sabine.haddad

Par sabine.haddad le 27/05/13
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Tous les enfants doivent être entendus sauf ceux dont l'âge ou l'état ne permettent pas une telle audition.

Ce sera au juge d'apprécier à partir de quel âge il peut y avoir un dialogue avec l'enfant, un échange, une réelle compréhension.

La parole de l'enfant est considérée par le code civil en son article 388-1 qui garantit à l'enfant le droit d'être entendu par le juge dans toute procédure le concernant...

Ce texte a été modifié par la Loi n°2007-308 du 5 mars 2007 - art. 2 JORF 7 mars 2007 en vigueur le 1er janvier 2009

"Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.

Cette audition est donc de droit lorsque le mineur en fait la demande.

Lorsque le mineur refuse d'être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus.

I-Un refus d'audition justifié

A) La demande d'audition peut être présentée sans forme particulière

( exemple par lettre de l'enfant, ou de son conseil chargé de lui apporter une assistance juridique, de l'aider à exprimer ses sentiments, de lui apporter une aide morale et psychologique, de ses parents, par présentation au greffe avec références et date de l'affaire ...). Elle peut se formuler en tout état de la procédure et même pour la première fois en cause d'appel. Elle n'est susceptible d'aucun recours.

L'enfant, rappelons le n'est pas partie au procès, et est entendu pour avis, seul avec son conseil ou en présence de tiers le cas échéant (éducateurs, grands parents, parents...).

Il est avisé par convocation de son droit d'être assisté lpar un avocat ou une personne de son choix.

Le mineur bénéficie de plein droit de l'aide juridictionnelle (articles 9-1 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique).

S'il n'a pas choisi d'avocat, le juge demande au bâtonnier de l'ordre des avocats la désignation d'un conseil pour l' assister (article 338-7 alinéa 3 du nouveau code de procédure civile).

B) Les QUATRE conséquences liées à la demande d'audition de l'enfant

1°- la demande d'audition est de droit, lorsque l'enfant est capable de discernement.

Le juge ne pourra s'y opposer qu'en motivant son refus.

La 1ère Civ du 15 avril 2010, n° de pourvoi: 09-14939 rappelle le principe d'audition de droit de l'enfant qui en fait la demande, dans un arrêt et la necessité de respecter les dispositions de l'article 388-1 du code civil :

C'est ainsi qu'elle a cassé un arrêt d'appel qui a pu statuer , sans auditionner un enfant et ne s'est pas prononcé sur les 2 demandes d'audition de l'enfant, faites dans le cadre de la procédure de divorce de ses parents.

Ces demandes avaient été transmises à la cour d'appel, ( avant l'ordonnance de clôture, puis en cours de délibéré), demandé à être entendue dans la procédure de divorce de ses parents...

2°- Le juge est souverain pour apprécier le discernement.

3°- La décision rendue sur demande de l'enfant est insusceptible de recours article 338-5 du NCPC

4°- A l'inverse, si l'enfant refuse d'être auditionné alors que le juge l'envisage, ou bien en cas de demande d'un ou des parents, le juge reste libre d'ordonner son audition.

C) Le juge est souverain pour apprécier le discernement

Il lui appartient de décider de la façon la plus subjective possible et de considérer si l'enfant a UN DISCERNEMENT suffisant ou non pour être entendu, si l'enfant a la faculté de comprendre sans aucune condition d'âge. Cette notion demeure floue et subjective.

Le juge peut entendre l'enfant dans son cabinet ou charger un mandataire de l'entendre.

Les enfants qui n'ont pas encore la capacité de discernement sont représentés par leurs parents et, s'il existe un conflit d'intérêt par un tiers spécialement désigné par le juge, l'administrateur ad hoc, chargé de rapporter la parole de l'enfant.

Le discernement est apprecié au regard de l'âge, du contexte , de sa mâturité suffisante...

Ctte appréciation sera un préalable à l'audition sans rencontre de l'enfant.

C) Un refus justifié au regard de la situation procédurale ou du contexte.

Le juge peut écarter l'audition de l'enfant qui en fait la demande par une décision spécialement motivée s'il considérait que l'audition lui serait difficile , traumatisante, malvenue, ou hâtive.

D) Les conséquences directes de l'audition acceptée par le JAF

Le principe du contradictoire impose que tout ce qui est dit par l'enfant au magistrat soit porté à la connaissance des autres personnes impliquées dans la procédure.

L'enfant est avisé de ce que rien ne restera secret, ce qui suppose que ses parents le cas échéant connaîtront sa position.

Libre à lui de parler ou non.

Lorsqu'il entend l'enfant mineur, le juge a l'obligation de préciser dans le corps du jugement qu'il a tenu compte des sentiments exprimés par ce dernier.

Ainsi les juges doivent obligatoirement mentionner dans leur décision quels ont été les souhaits du mineur qui a demandé à être auditionné, et indiquer pourquoi ils ont tenu compte ou non de son avis.

Le défaut de cette mention indicative substantielle serait une cause de nullité de la décision.

Il ne peut pas y avoir de confidences de l'enfant au juge. Tout ce qui est dit par l'enfant au cours de son audition sera obligatoirement mentionné dans le jugement et donc porté à la connaissance des autres participants à la procédure et en premier lieu ses parents.

L'enfant ne peut former recours en son nom à l'encontre de la décision.

L'introduction de la notion d'intérêt de l'enfant reste essentielle.

II-la sanction du refus injustifié

A) La sanction du refus d'audition sanctionnée sur le terrain de la CIDE, et de l'intérêt supérieur de l'enfant.

Remarque: Il aurait été aussi possible de sanctionner le juge au delà de l'article 388-1 au visa des articles 3-1 ,12-1 de la CIDE, pour toute décision rendue au mépris de lademande et des droits fondamentaux de l'enfant.

Ainsi lorsqu'une demande d'enquête sociale est en cours, laquelle suppose que l'enfant soit entendu par des tiers, ou en cas d'expertise psychologique en cours, le juge pourra refuser l'audition.

La décision de refus est sans recours et envoyée au mineur par lettre recommandée avec accusé de réception.

La jurisprudence n'a pas hésité au visa des articles 3-1, 12-2 de la CIDE et 388-1 du code civil de casser certaines décisions prises sur le changement de résidence d'un enfant mineur alors qu'une demande d'audition avait été présentée en cours de délibéré par lettre adressée à la Cour d'appel. La considération primordiale de l'intérêt supérieur de l'enfant et le droit de celui-ci à être entendu imposent de prendre en compte la demande d'audition de l'enfant.

1 ere Civ 14 juin 2005 ( Bull CIV I N°245) 1 ere Civ 18 mai 2005 (JCP 2005-II-10081)

Le principe du contradictoire impose que tout ce qui est dit par l'enfant au magistrat soit porté à la connaissance des autres personnes impliquées dans la procédure.

L'enfant est avisé de ce que rien ne restera secret, ce qui suppose que ses parents le cas échéant connaîtront sa position.

Lorsqu'il entend l'enfant mineur, le juge a l'obligation de préciser dans le corps du jugement qu'il a tenu compte des sentiments exprimés par ce dernier.

Ainsi les juges doivent obligatoirement mentionner dans leur décision quels ont été les souhaits du mineur qui a demandé à être auditionné, et indiquer pourquoi ils ont tenu compte ou non de son avis.

Le défaut de cette mention indicative substantielle serait une cause de nullité de la décision.

Il ne peut pas y avoir de confidences de l'enfant au juge. Tout ce qui est dit par l'enfant au cours de son audition sera obligatoirement mentionné dans le jugement et donc porté à la connaissance des autres participants à la procédure et en premier lieu ses parents.

L'enfant ne peut former recours en son nom à l'encontre de la décision.

B) L'importance de l'intervention de l'enfant et de son consentement envisagée par la Loi dans certaines procédures civiles

Il s'agit juste de rappeler ici que la loi envisage diverses procédures civiles supposant que le juge reccueille le consentement du mineur :

1°- Article 60 du code civil : en matière de changement de prénom

« Toute personne qui justifie d'un intérêt légitime peut demander à changer de prénom. La demande est portée devant le juge aux affaires familiales à la requête de l'intéressé ou, s'il s'agit d'un incapable, à la requête de son représentant légal. L'adjonction ou la suppression de prénoms peut pareillement être décidée.

Si l'enfant est âgé de plus de treize ans, son consentement personnel est requis. »

2°- Article 61-3 du code civil : en matière de changement de nom

Tout changement de nom de l'enfant de plus de treize ans nécessite son consentement personnel lorsque ce changement ne résulte pas de l'établissement ou d'une modification d'un lien de filiation.

L'établissement ou la modification du lien de filiation n'emporte cependant le changement du nom de famille des enfants majeurs que sous réserve de leur consentement.

3°- Article 360 du code civil : en matière d'adoption simple

L'adoption simple est permise quel que soit l'âge de l'adopté.

S'il est justifié de motifs graves, l'adoption simple d'un enfant ayant fait l'objet d'une adoption plénière est permise.

Si l'adopté est âgé de plus de treize ans, il doit consentir personnellement à l'adoption.

4°- Article 477 du code civil: en matière d'émancipation

"Le mineur, même non marié pourra être émancipé lorsqu'il aura atteint l'êge de 16 ans révolus.

Après audition du mineur,cette émancipation sera prononcée, s'il y en a de justes motifs pour le juge des tutelles,à la demande des pères et mère ou de l'un d'eux.."

La barre des 13 ans pourtant subjective devient légale ici...

Conclusion Résumons-nous

1°-L'AUDITION DU MINEUR CAPABLE DE DISCERNEMENT : UNE FACULTE TOUJOURS OUVERTE AU JUGE AUX JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES OU CIVIL DEVENUE OBLIGATION SI LE MINEUR EN FAIT LA DEMANDE.

Cela signifie que le juge ne pourra s'y opposer , sauf à considérer dans le cadre de son pouvoir souverain qu'il y a une absence de discernement.

Lorsque le mineur refuse d'être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. L'enfant pourra être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix.

L'audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure. »

Le juge s'assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat.

La loi maintient la possibilité de déléguer l'audition par le magistrat, mais seulement selon l'impératif édicté par l'intérêt de l'enfant lui-même.

L'article 373-2-11 du code civil en matière d'autorité parentale prévoit que :

« Lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge prend notamment en considération :

1º La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure ;

2º Les sentiments exprimés par l'enfant mineur dans les conditions prévues à l'article 388-1 ;

3º L'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre ;

4º Le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant ;

5º Les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l'article 373-2-12. »

2°-L'AUDITION DU MINEUR CAPABLE DE DISCERNEMENT ET EN BONNE SANTE : UNE OBLIGATION DEVANT LE JUGE DES ENFANTS EN MATIERE D'ASSISTANCE EDUCATIVE

L'objectif du juge des enfants chargé de la protection de l'enfance est de reccueillir l'adhésion de la famille à une mesure de protection envisagée.

L'article 375-1 du code civil en matière d'assistance éducative prévoit que « le juge des enfants doit toujours s'efforcer de recueillir l'adhésion de la famille à la mesure envisagée et se prononcer en stricte considération de l'intérêt de l'enfant »

Il a ainsi l'obligation d'entendre l'enfant capable de discernement, en matiere d'assistance éducative (art 1183 du NCPC ) sauf s'il considere que l'âge ou l'état de l'enfant rendent cette audition impossible ou dangereuse pour sa santé, son équilibre .

En pratique, les enfants sont entendus systématiquement, soit seuls, soit en même temps que leurs parents, selon ce que le juge estime le plus opportun.

1 ere Civ 20 février 1985 ( GP 85 II.2.756)

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant I C I

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 17/05/13
Dernier commentaire ajouté il y a 8 années 4 mois

La période suspecte est une notion clé en matière de procédure collective ( redressement ou liquidation judiciaire) Quelle est sa définition et Quelles conséquences engendre t-elle ?

I- L'état de cessation des paiements est pris en compte dans la période suspecte: Présentation des notions

On appelle « période suspecte » la période qui permet de remettre en cause tout acte effectué par une société en état de cessations des paiements.

Son point de départ se situe entre la date de cessation des paiements et la date du jugement qui ouvre la procédure collective

Durant cette période l'activité s'est poursuivie alors que sa situation était irrémédiablement compromise au regard d'un faisceau d'indices, apprécié par les tribunaux, ce qui suppose une poursuite d'exploitation devenue irrévocablement impossible

Cette période existe pour éviter une dissimulation d'une partie du patrimoine, une organisation d'insolvabilité, ou le favoritisme d'un créancier avantagé au détriment des autres en respect d'une égalité. C'est pour cela que sa date est essentielle.

La protection sous cette période se fera dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice afin de remettre en cause des actes d'appauvrissement ainsi que le favoritisme d'un créancier.

Ex des actes de paiements répétitifs, une insuffisance des actifs disponibles, de fonds de roulement, une absence de fonds propre...

II- La date de cessations des paiements : point de départ de la période suspecte

A) Notion d'état de cessations des paiements

Le dépôt de bilan ou dépôt en vue de l'ouverture d'une procédure collective, (redressement judiciaire ou liquidation judiciaire) est étroitement lié à la notion de cessation des paiements.

Si ce fait est avéré, alors le dépôt de bilan devient une nécessité en respect d'un délai légal, car c'est lui qui est le révélateur des difficultés d'une entreprise.

Plus vite cet état est constaté, plus vite l'entreprise pourrait avoir des chances de survie si un plan de redressement ou de cessation reste encore possible.

1°-L'état de cessation des paiements

est constitué lorsque le débiteur dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. article L. 631-1 du Code de commerce.

--L'actif est constitué de toutes les sommes ou effets de commerce (traites, lettres de change, etc.), dont la société peut disposer immédiatement ou à très court terme ex. : liquidités de caisse et de banque,

L'actif disponible vise une partie des éléments liquides inscrits au bilan qui peuvent être utilisés pour payer le passif

ex bien immobilier, et les stocks, que s'ils peuvent être vendus à brefs délais.

Si l'entreprise bénéficie de réserve de crédit (prêts de la banque), ces disponibilités sont également comptabilisées comme étant de l'actif disponible, à condition toutefois que le débiteur paraisse en mesure de rembourser cet emprunt.

--Le passif sera constitué des dettes certaines dit celles arrivées à échéance, exigibles: non réglées et dont les créanciers peuvent exiger le paiement immédiatement (non litigieuses, non contestées dans leur principe), leur montant ou leur mode de paiement, liquides, c'est-à-dire dont le montant est déterminé.

On considèrera les dettes salariales, sociales, fiscales, de loyers, de fournisseurs...

-- Passif supérieur à actif exigible = dépôt de bilan.

Cependant une société pourrait être en cessation de paiements sans pour autant être insolvable à partir du moment où, elle dispose d'un actif non réalisable au moment donné mais pouvant l'être à terme.

2°- Le délai

L'ouverture d'une procédure collective doit être demandée par l'entrepreneur au plus tard dans les 45 jours qui suivent la cessation des paiements, s'il n'a pas demandé dans ce délai l'ouverture d'une procédure de conciliation.

3°- La date de la cessation des paiements

Une fois la cessation des paiements déclarée et constatée

Sa date sera déterminée par le Tribunal.

B) Les suites du jugement d'ouverture

1°- L'ouverture de la priode suspecte

L'article L622-7 du Code de commerce, dispose

« le jugement ouvrant la procédure collective emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception du paiement par compensation de créances connexes. Tout acte ou tout paiement passé en violation des dispositions du présent article est annulé à la demande de tout intéressé ou du ministère public, présentée dans un délai de trois ans à compter de la conclusion de l'acte ou du paiement de la créance »

2°- La suspension des poursuites

1ere Civ, 6 mai 2009 pourvoi N°08-10281

« le principe de suspension des poursuites individuelles en matière de faillite est à la fois d'ordre public interne et international »

Cass Com, 2 mars 2010 pourvoi N° 08-19.898

Dans le cadre d'une saisie conservatoire pratiquée ,régulièrement convertie en saisie-attribution avant l'ouverture de la procédure collective du débiteur, celle-ci ne pourra plus être contestée

C) Le point de départ de la période suspecte

En principe elle est arrêtée au jour du jugement d´ouverture,

Cependant le tribunal pourrait la reporter antérieurement, si les éléments d'un état de cessation des paiements apparaissent antérieurs..

Elle ne peut en principe excéder dix-huit mois article L 631-8 du Code de commerce

Dans la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, ce sera donc le tribunal qui fixe la date de cessation des paiements, laquelle ne peut être antérieure de plus de 18 mois à la date du jugement d'ouverture de la procédure collective.

Exceptionnellement un délai de 24 mois est possible.

III- La sanction de l'annulation

La sanction de l'annulation permet d'éviter que le débiteur ne vide son patrimoine, avec des actes accomplis sur cette période nuls de plein droit ou annulables par le tribunal.

A) L'annulation de plein droit

article L 632-1 du Code de commerce :

I.-Sont nuls, lorsqu'ils sont intervenus depuis la date de cessation des paiements, les actes suivants :

1° Tous les actes à titre gratuit translatifs de propriété mobilière ou immobilière ;

2° Tout contrat commutatif dans lequel les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l'autre partie ;

3° Tout paiement, quel qu'en ait été le mode, pour dettes non échues au jour du paiement ;

4° Tout paiement pour dettes échues, fait autrement qu'en espèces, effets de commerce, virements, bordereaux de cession visés par la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises ou tout autre mode de paiement communément admis dans les relations d'affaires ;

5° Tout dépôt et toute consignation de sommes effectués en application de l'article 2075-1 du code civil (1), à défaut d'une décision de justice ayant acquis force de chose jugée ;

6° Toute hypothèque conventionnelle, toute hypothèque judiciaire ainsi que l'hypothèque légale des époux et tout droit de nantissement ou de gage constitués sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement contractées ;

7° Toute mesure conservatoire, à moins que l'inscription ou l'acte de saisie ne soit antérieur à la date de cessation de paiement ;

8° Toute autorisation et levée d'options définies aux articles L. 225-177 et suivants du présent code ;

9° Tout transfert de biens ou de droits dans un patrimoine fiduciaire, à moins que ce transfert ne soit intervenu à titre de garantie d'une dette concomitamment contractée ;

10° Tout avenant à un contrat de fiducie affectant des droits ou biens déjà transférés dans un patrimoine fiduciaire à la garantie de dettes contractées antérieurement à cet avenant ;

11° Lorsque le débiteur est un entrepreneur individuel à responsabilité limitée, toute affectation ou modification dans l'affectation d'un bien, sous réserve du versement des revenus mentionnés à l'article L. 526-18, dont il est résulté un appauvrissement du patrimoine visé par la procédure au bénéfice d'un autre patrimoine de cet entrepreneur.

II.-Le tribunal peut, en outre, annuler les actes à titre gratuit visés au 1° du I faits dans les six mois précédant la date de cessation des paiements.

B) L' annulation des actes facultative sur demande d'une partie

Article L632-2 du code de commerce

« Les paiements pour dettes échues effectués à compter de la date de cessation des paiements et les actes à titre onéreux accomplis à compter de cette même date peuvent être annulés si ceux qui ont traité avec le débiteur ont eu connaissance de la cessation des paiements.

Tout avis à tiers détenteur, toute saisie attribution ou toute opposition peut également être annulé lorsqu'il a été délivré ou pratiqué par un créancier à compter de la date de cessation des paiements et en connaissance de celle-ci. »

article L 632-4 du Code de commerce : L'action en nullité est exercée par l'administrateur, le mandataire judiciaire, le commissaire à l'exécution du plan ou le ministère public. Elle a pour effet de reconstituer l'actif du débiteur.

Com. 16 mars 2010, pourvoi N° 09-11430, Sté Everest / P. Serrano ès-qualité

Sur une action en nullité pour 3 cessions opérées en période suspecte par une société finalement mise en liquidation judiciaire qui était endettée auprès d'un fournisseur et qui lui avait cédé sa créance, son stock de marchandises et son matériel d'exploitation.

La cour d'appel a prononcé la nullité de l'acte de cession de créances, de l'acte de cession de stocks et de l'acte de cession des matériels d'exploitation pendant la période suspecte.

Pour le fournisseur sa créance avait été admise et il y avait autorité de la chose jugée.

Rejet de la Cour de cassation « l'admission d'un créancier pour la partie impayée de la créance, même revêtue de l'autorité de la chose jugée, ne met pas obstacle à l'action en nullité des paiements partiels reçus en période suspecte. «

Les dispositions des articles L. 632-1 et L. 632-2 ne portent pas atteinte à la validité du paiement d'une lettre de change, d'un billet à ordre ou d'un chèque.

Toutefois, l'administrateur ou le mandataire judiciaire peut exercer une action en rapport contre le tireur de la lettre de change ou, dans le cas de tirage pour compte, contre le donneur d'ordre, ainsi que contre le bénéficiaire d'un chèque et le premier endosseur d'un billet à ordre, s'il est établi qu'ils avaient connaissance de la cessation des paiements.

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur le lien vert "posez une question"en haut à droite

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 06/05/13
Dernier commentaire ajouté il y a 4 mois 3 semaines

Le don manuel s'effectue par le transfert d'un bien meuble, d'une somme d'argent , d'un chèque ou de valeurs mobilières de la main à la main.

On parle de transmission réelle.

Cette absence de formalités permet, de réaliser à la fois une économie sur les frais de notaire et des frais fiscaux.

Contrairement aux donations classiques formalisées par un acte notarié, aucun formalisme n'est imposé, même s'il peut engendrer un jeu d'écritures ( ex virement de fonds..)

Comme toutes donations il est :

1°-soumis aux conditions de validité liées aux libéralités : accord réciproque des deux parties (l'acceptation du bénéficiaire tacite ou implicite), cause licite, capacité juridique, etc

2°- irrévocable

3°- susceptible d'être réduit si lors du décès il porte atteinte à la réserve des héritiers. « action en réduction »

Dès qu'ils excèdent les simples présents d'usage, les dons manuels sont soumis au régime légal des donations et ne doivent donc pas porter atteinte à la réserve héréditaire.

I- La révélation du don du point de vue civil

Comme la donation indirecte, la donation déguisée, le don manuel est normalement rapportable, ce qui signifie que le montant de la donation sera rajouté à l'actif de la succession lors du décès avec une répartition entre héritiers.

Les parts de chacun sont recalculées en conséquence.

Le bénéficiaire d'une donation peut ainsi être amené à indemniser les héritiers dits réservataires qui n'auraient pas perçu leur part minimale d'héritage.

Elle peut être réduite si elle porte atteinte à la réserve des autres héritiers.

Selon que le donataire est un héritier du donateur ou pas, ses conséquences varieront.

1ère Civ, 10 octobre 2012 N° de pourvoi: 10-28363 exige une remise effective des biens

Mais attendu qu'après avoir énoncé à bon droit que le don manuel n'a d'existence que par la tradition réelle que fait le donateur de la chose donnée, effectuée dans des conditions telles qu'elle assure la dépossession définitive et irrévocable de celui-ci, la cour d'appel a constaté que l'essentiel des meubles inventoriés dans l'acte du 15 mars 2000 sont demeurés au domicile des époux X... où ils ont été saisis le 10 octobre 2008 ; qu'elle a aussi relevé que l'acte du 15 mars 2000 prévoit que les donataires laissent les biens à la disposition de leurs parents et qu'il ne sera procédé à leur partage que par une convention ultérieure passée avec ces derniers ; qu'elle en a exactement déduit que, faute d'une remise par les donateurs aux donataires, le don manuel allégué n'est pas établi ; que la cour d'appel a ainsi légalement justifié sa décision, sans inverser la charge de la preuve et sans avoir à procéder à la recherche inopérante dont fait état la première branche ; que le moyen n'est donc pas fondé ;

A) si le donataire est un héritier : il s'expose aux risques du recel successoral et à la contestation des héritiers

Il doit révéler le don.

Celui-ci est considéré comme une avance sur sa part d'héritage, sauf si le donateur en a convenu autrement dans un acte de déclaration du don ou pacte adjoint;

Le risque sera de devoir subir la contestation des héritiers.

La dissimulation d'un don est donc risquée si les autres héritiers arrivent, par exemple, à prouver qu'il manque certains biens au moment du partage de la succession.

Ces derniers peuvent, par exemple, invoquer le recel successoral (acte de mauvaise foi par lequel l'héritier veut acquérir, sur les biens de la succession, un avantage illicite aux dépens de ses cohéritiers, par exemple : une soustraction d'argent).

L'héritier coupable peut ainsi être privé de sa part.(article 778 du code civil)

Les conséquences financières de la révélation d'un don manuel entraîneront sa réintégration dans l'actif successoral, à la valeur la plus forte évaluée soit à la date du don, soit à la date de la révélation, qui pourra intervenir soit au moment de la succession, soit d'un contrôle fiscal , soit dans le cadre d'une déclaration spontanée par le donataire.

B) Si le donataire n'est pas un héritier

Le risque sera moins important puisqu'elles ne sont pas appelées à la succession du donateur.

Souvent leur don ne sera pas connu des héritiers.

D'un point de vue civil, en cas de révélation , le don manuel peut être contesté ou diminué à la condition qu'il dépasse la quotité disponible du donateur, c'est-à-dire la part d'héritage dont chacun est libre de disposer en la donnant ou la léguant à la personne de son choix.

La quotité disponible est la part d'héritage dont chaque personne est libre de disposer en la donnant ou la léguant. L'importance de cette part varie en fonction de la présence d'un ou plusieurs héritiers dits réservataires (enfant(s) et conjoint).

II la révélation du don du point de vue fiscal : Tout enrichissement doit pouvoir se justifier

Il faudra pouvoir justifier de l'origine des fonds, du don et non de revenus dissimulés.

Exemples: par la présentation d'une copie d'un chèque bancaire,d'une lettre du donateur.

La révélation interviendra soit suite à un contrôle fiscal soit lors du règlement d'une succession.

Une fois révélé et prouvé (intention libérale, absence de contrepartie ,caractère gratuit) le don manuel devra être déclaré à l'administration fiscale au plus tard un mois après avoir été porté à sa connaissance.

Toutefois, pour les dons consentis depuis le 31 juillet 2011, le donataire peut déclarer le don manuel et en payer les droits dans le mois suivant la date du décès du donateur si les 2 conditions suivantes sont remplies

--si le donataire porte spontanément le don à la connaissance de l'administration fiscale en déclarant le don sur formulaire n°2735 rempli en 2 exemplaires et déposé au Pôle enregistrement du centre des finances publiques de son domicile.

--si le montant du don est supérieur à 15.000 € .

Rappel:

Pour les dons consentis avant le 31 juillet 2011, les droits seront calculés sur la valeur des biens au jour de la révélation.

Pour les dons concentis depuis le 31 juillet 2011, c'est la date de leur plus forte valeur qui est retenue : ce sera ainsi soit celle du jour de la déclaration du don,soit celle du jour où le don est effectué.

1°) L'administration applique en cas de fraude avérée les droits de mutation à titre gratuit, assortis d'un intérêt de retard

Ainsi, si le donataire n'est pas en mesure de pouvoir justifier le don, le fisc est en droit de le considérer comme un revenu dissimulé et de le réintégrer au revenu imposable, auquel s'ajouteront les intérêts de retard et les pénalités.

-0,40% par mois de retard =

-40% en cas de mauvaise foi

-80% en cas de manoeuvres frauduleuses.

Selon la règle du rappel fiscal (6 ans), toute donation portée à la connaissance du fisc doit en effet mentionner les donations antérieurement consenties par le donateur au même bénéficiaire.

Si, à la suite de la déclaration de succession, le fisc arrive à prouver que le donataire a omis volontairement de signaler le don manuel, il exigera les droits normalement dus assortis des intérêts de retard précités.

2°) Des droits à payer sont calculés sur la valeur du bien au moment de la révélation, au lieu de la date de transmission.

Cette valeur ayant tendance à augmenter avec les années, mieux vaut donc déclarer le don manuel le plus tôt possible.

Les donations déguisées relèvent en plus de la procédure de répression des abus de droit (art. L 64 du Livre des Procédures Fiscales).

Conséquence si le don porte sur une somme d'argent, celle-ci sera soumise aux droits de donation pour sa valeur nominale.

Mais s'il porte sur un bien, sa valeur au jour de la révélation, non au jour du don, constituera la base d'imposition.

Le donataire non héritier sera redevable des droits de donation sans pénalité particulière.

En conclusion pourquoi révéler le don manuel ?

Cette révélation sera avantageuse pour:

--Prendre date et bénéficier de l'abattement tous les 15 ans ( ex 100.000 euros depuis le 17 aout 2012

--Eviter une requalification du fisc qui a accès aux comptes ( ex comme rémunération )

-- faciliter la preuve dans le rapport entre héritiers au décès

-- permettre fiscalement de le dater officiellement et ainsi de faire courir le délai au terme duquel l'abattement se reconstitue.(15 ans)

(La déclaration du don manuel est une question fiscale : elle permet de faire courir le délai de 15 ans en vue de recommencer tous les 15 ans un nouveau don inférieur aux abattements sur droits de succession.

Entre héritiers, elle a uniquement pour but de faciliter la preuve du don manuel.

-- éviter le paiement solidaire des droits de donation déclarés au décès par les héritiers indivis (art 784 CGI )

-- éviter les pénalités fiscales

++ Un don manuel ( meubles) est déclaré en principe sur imprimé n° 2735 ou Cerfa n°11278*13

ll donne droit à un abattement de 100.000 euros sans droit de mutation sur ces sommes à la condition que le décès des donateurs ou du donateur n'intervienne pas avant 15 ans.

++ Le don de sommes d'argent L'imprimé 2731 donne droit à 31 865 euros par donateur, sans droit de mutation, à la condition que le ou les donateurs soient agés de moins de 80 ans et le donataire agé de plus de 18 ans au moment de la donation, ou ayant fait l'objet d'une émancipation.

La somme de 31.865 euros peut être atteinte en plusieurs dons jusqu'à concurrence de ce montant

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 02/05/13
Dernier commentaire ajouté il y a 8 années 4 mois

L'article 2292 du Code civil dispose que : “le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès, et on ne peut pas l'étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté”.

Se porter cautioest un acte grave de conséquences et peut obérer voir ruiner parfois une situation personnelle..

Garantir un tiers débiteur, accepter de se substituer à lui en cas de défaillance est donc un acte essentiel aux conséquences gravissimes.

C'est pour cette raison que la loi et les tribunaux protegent la caution .

Le formalisme protecteur en fera partie, au même titre que l'aspect profane,avisé ou non de celui qui cautionne.

Le doute quant à l'étendue de l'engagement doit profiter à la caution.

I- Les textes protecteurs de la caution

A) Le formalisme de l'article 1526 du code civil

Ce texte bien qu'insuffisant, impose une mention manuscrite par la caution et le montant, en chiffres et en lettres, de la somme pour laquelle il se porte garant.

A défaut de ce formalisme, l'acte de caution irrégulier n'est pas nul mais sa valeur probante sera entachée et donc contestable.

Il faudra dès lors pour le créancier établir des commencements de preuve par écrits émanant de la caution elle-même, et des éléments extrinsèques d'engagement de la caution en toute connaissance par des écrits , lettres, mails, ...ou des témoignages...

B) Le formalisme légal protecteur de la caution dans des domaines précis

La loi a imposé un formalisme tel qu'à défaut de respect, l'acte sera nul sans nécessité de plaider à un quelconque grief.

Le système est donc très protecteur car le non respect des mentions obligatoires à reproduire entraînera cette fois-ci la nullité automatique du cautionnement, sans même pour la caution à avoir à justifier d'un quelconque préjudice.

1°- L'article 22-1 de la Loi n°89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 prévoit que :

« Lorsque le cautionnement d'obligations résultant d'un contrat de location ne comporte aucune indication de durée ou lorsque la durée du cautionnement est stipulée indéterminée, la caution peut le résilier unilatéralement. La résiliation prend effet au terme du contrat de location, qu'il s'agisse du contrat initial ou d'un contrat reconduit ou renouvelé, au cours duquel le bailleur reçoit notification de la résiliation.

La personne qui se porte caution fait précéder sa signature de la reproduction manuscrite du montant du loyer et des conditions de sa révision tels qu'ils figurent au contrat de location, de la mention manuscrite exprimant de façon explicite et non équivoque la connaissance qu'elle a de la nature et de l'étendue de l'obligation qu'elle contracte et de la reproduction manuscrite de l'alinéa précédent. Le bailleur remet à la caution un exemplaire du contrat de location. Ces formalités sont prescrites à peine de nullité du cautionnement. »

2°- Les articles L.341-2 et L.341-3 du Code de la consommation

Toute caution personne physique qui s'engage par acte sous-seing-privé (SSP) devra, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de ... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de ..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n'y satisfait pas lui-même." ».mention manuscrite suivante :

--L'article L341-2 du code de la consommation, applicable à toute caution sans distinction, dispose que :

« Toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : "

A peine de nullité du cautionnement, la signature de la caution doit être apposée après la mention manuscrite du montant de l'engagement.Com, 22 janvier 2013. pourvoi N°11-25377

En cas de solidarité, la mention devra être complétée comme suit :

-- L'article L341-3 du code la consommation dispose

Lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante :

"En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du code civil et en m'obligeant solidairement avec X..., je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X...".

Cependant l'engagement de caution solidaire, souscrit dans le respect des dispositions de l'article L. 341-2 du code de la consommation, ne comportant pas la mention manuscrite exigée par l'article L. 341-3 de ce code, demeure valable en tant que cautionnement simple.

C'est ce qu'a jugé Com,10 mai 2012 ,pourvoi N° 11-17.671

En l'espèce, une personne avait omis de porter son engagement comme solidaire avec la société

Cette omission n'a pas été de nature à affecter la validité de son engagement; et n'a eu pour seule conséquence que de priver le créancier du bénéfice d'un engagement solidaire avec l'emprunteur.

Ce point est envisagé par l'article L 341-5 C cons, s'agissant des contrats de cautionnement solidaire.

II-Le Formalisme de la caution et les six Jurisprudences clés

A) Com, 22 janvier 2013. pourvoi N°11-25377

A peine de nullité du cautionnement, la signature de la caution doit être apposée après la mention manuscrite du montant de l'engagement .

" l'acte de cautionnement contrevenait à l'exigence, prévue à peine de nullité, selon laquelle l'engagement manuscrit doit précéder la signature, la cour d'appel a violé par fausse application les articles 1326 et 2292 du code civil et par défaut d'application l'article L. 341-2 du code de la consommation."

B) Com, 16 octobre 2012, pourvoi N°11-23.623 rejet

Si les deux mentions exigées par la loi sont correctement reproduites par la caution, "les dispositions légales ne font pas obstacle à ce que la caution approuve, par l'apposition d'une unique signature, les deux mentions, qui se font immédiatement suite, écrites de sa main".

La mention de l'article L. 341-2 du code de la consommation avait été intégralement et correctement reproduite.

L'inobservation de la mention imposée par l'article L. 341-3 du code de la consommation ne pouvait être sanctionnée que par l'impossibilité pour la banque de se prévaloir de la solidarité, "de sorte que l'engagement de caution demeurait valable en tant que cautionnement simple".

C) Com 10 mai 2012, pourvoi N° 11-17.671

L'engagement de caution solidaire, souscrit dans le respect des dispositions de l'article L. 341-2 du code de la consommation, ne comportant pas la mention manuscrite exigée par l'article L. 341-3 de ce code, demeure valable en tant que cautionnement simple.

D) Cass. 1ère Civ, 8 mars 2012, N° de pourvoi: 09-12246 :

La mention manuscrite prévue par l'article L. 341-2 du code de la consommation doit obligatoirement être inscrite par toute personne physique qui s'engage en qualité de caution par acte sous seing privé envers un créancier professionnel du crédit tel qu'une banque, à peine de nullité de l'engagement de caution (qu'en statuant ainsi alors que la mention manuscrite prévue par ce texte doit être inscrite par toute personne physique qui s'engage en qualité de caution par acte sous seing privé envers un créancier professionnel, la cour d'appel a violé ledit texte ».)

E) Com, 5 avril 2011 pourvois N°09-14358 et 10-16426

Elle rappelle l'aspect automatique de la nullité encourue par l'acte de cautionnement illicite, sauf exception découlant de l'erreur matérielle liée à la reproduction exacte des dispositions du Code de la consommation ....

1°- Com, 5 avril 2011 , pourvoi N°09-14358

« La nullité d'un engagement de caution souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel est encourue du seul fait que la mention manuscrite portée sur l'engagement de caution n'est pas identique aux mentions prescrites par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, à l'exception de l'hypothèse dans laquelle ce défaut d'identité résulterait d'erreur matérielle. »

2°- Com,5 avril 2011,pourvoi N°10-16426

valide un acte de cautionnement qui ne différait des mentions impératives des articles L.341-2 et L.341-3, que par l'adjonction d'une virgule supplémentaire :

« L'apposition d'une virgule entre la formule caractérisant l'engagement de caution et celle relative à la solidarité n'affecte pas la portée des mentions manuscrites conformes aux dispositions légales. »

Au vu de ces décisions, il apparaît que la nullité de l'acte ,sanction automatique de l'acte de cautionnement ne peut être prononcée par les Tribunaux que si l'irrespect des mentions obligatoires estsuffisamment significatif, et s'il ne résulte pas d'une simple erreur matérielle.

Le juge doit, dans sa recherche, respecter certains principes d'interprétation généralement protecteurs des intérêts de la caution.

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions

Sabine HADDAD

Avocat au barreau de Paris