sabine.haddad

Par sabine.haddad le 12/11/13
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La France est le pays de la « réserve », si bien que l'envie de déshériter ses enfants est en principe inconcevable, ceux-ci bénéficiant d'une part minimale sur la succession dite part réservataire.

Notre droit successoral protège en effet enfants et conjoints en leur réservant une part minimum d'héritage, si bien que chaque personne ne peut, disposer librement que de sa "quotité disponible", (le reste de l'héritage).

Cependant divers procédés permettent de limiter voir de déshériter son enfant au profit d'un autre ou d'un tiers.

I-Par un testament

A) Le legs de l'intégralité de la quotité disponible

-En présence d'un seul enfant, la part réservataire correspond à la moitié de la succession, l'autre moitié à la quotité disponible.

-En présence de deux enfants, ils se partageront les deux tiers de la succession, le dernier tiers pouvant librement être légué à un tiers.

-Enfin, en présence de trois enfants ou plus, ils auront des droits sur les trois quarts de la succession ,le dernier quart pouvant être légué.

La première façon d'avantager l'un de ses enfants, au détriment des autres, consiste à lui léguer par testament l'intégralité de sa quotité disponible.

Attention, dans ce cas, la personne qui rédige le testament ne pourra pas donner plus à son conjoint ou pacsé survivant, puisque c'est l'enfant qui bénéficiera de la part supplémentaire.

Par cette disposition, si, par exemple, une personne a deux enfants, chacun recevra le jour de sa succession un tiers de son héritage, mais grâce au testament, l'enfant ou le tiers souhaité héritera du troisième tiers.

B) Le legs de tous ses biens à un seul enfant

Le notaire calculera la part réservataire de chaque héritier, si bien que l'enfant avantagé devra payer une soulte, en liquide, à sa fratrie.

II - par l'assurance-vie hors succession pour transmettre des sommes d'argent hors part successorale en bénéficiant d'une fiscalité très favorable.

Elle permet d' avantager l'un de ses enfants, ou un tiers en le désignant bénéficiaire au contrat,

En effet les fonds d'un contrat d'assurance-vie transmis au(x) bénéficiaire(s), sont hors succession .

L'article L132-12 du code des assurances dispose:

"Le capital ou la rente stipulés payables lors du décès de l'assuré à un bénéficiaire déterminé ou à ses héritiers ne font pas partie de la succession de l'assuré. Le bénéficiaire, quelles que soient la forme et la date de sa désignation, est réputé y avoir eu seul droit à partir du jour du contrat, même si son acceptation est postérieure à la mort de l'assuré"

L'article L 132-13 du code des assurances dispose:

« Le capital ou la rente payables au décès du contractant à un bénéficiaire déterminé ne sont soumis ni aux règles du rapport à succession, ni à celles de la réduction pour atteinte à la réserve des héritiers du contractant. Ces règles ne s'appliquent pas non plus aux sommes versées par le contractant à titre de primes, à moins que celles-ci n'aient été manifestement exagérées eu égard à ses facultés. »

Seul écueil : la réintégration à l'actif des primes manifestement exagérées pour permettre de faire rentrer le contrat d'assurance-vie dans la succession.

2ème Civ,3 novembre 2011, N° de pourvoi: 10-21760 a jugé que lorsque les primes versées dans un contrat d'assurance-vie sont manifestement exagérées, les héritiers du souscripteur sont en droit de demander leur réintégration dans la succession de ce dernier.

Un tel caractère s'apprécie au moment du versement, au regard de l'âge ainsi que des situations patrimoniale et familiale du souscripteur et de l'utilité de l'opération.

L'assurance-vie doit être déclarée à l'ISF, si bien que les héritiers savent si la succession contient de tels contrats.

III Par la vente d'un ou plusieurs bien(s) immobilier(s) en viager au prix du marché

Il conviendra que le prix de la rente et du bouquet soit réel et coresponde bien au prix du marché pour empêcher les héritiers de tout recours

Cela évitera aussi le risque d'une requalification par l'administration fiscale en donation déguisée ou indirecte

Les fausses ventes en viager peuvent être en effet considérées comme des abus de droit.

Au décès, l'acheteur (débirentier ) récupérera la pleine propriété d'un bien immobilier, qui ne rentrera plus dans la succession.

III Par l'expatriation fiscale

A) Par fixation d'une nouvelle résidence dans un pays où la réserve n'existe pas

Exemple en Grande-Bretagne et dans la plupart des pays anglo-saxons de l'ancien Commonwealth (hors Irlande).

Dans le cas d'une succession internationale, la France se base sur le lieu de rattachement pour fixer la loi applicable, par le dernier domicile du défunt.

Une distinction est opérée entre les successions mobilières et les successions immobilières au regard de la situation des biens.

Dans le cas d'une succession internationale en présence de biens immobiliers la loi applicable est celle du lieu de situation physique de l'immeuble.

Dans le cas où l'actif successoral est composé de biens mobiliers la loi désignée par la règle de conflit de lois désigne comme applicable la loi du dernier domicile du défunt 1ère Civ 20 mars 1985, Caron

Prenons un cas concret sur la succession qui s'ouvre dans le pays de résidence.

Le déménagement d'un français à Londres qui aura par testament envisagé de déshériter son ou ses enfants se fera en respect de ses dernières volontés prises en compte, c'est-à-dire sans réserve, et donc sans part minimale.

Par contre pour les biens fonciers situés en France , la loi française trouvera à s'appliquer puisque nous parlons d'immeuble ; sauf à inclure les biens immobiliers dans une SCI, pour que les parts de la SCI ( biens mobiliers) soient soumises à la loi anglo-saxonne qui jouerait par exemple.

B) Le règlement de L'Union Européenne N° 650/2012 adopté par le Conseil de l'Union européenne et le Parlement européen du 4 juillet 2012 applicable le 17 août 2015 pour les successions internationales

La loi applicable en matière de succession internationale va devenir celle du dernier pays de résidence.

Les personnes pourront choisir quel droit leur sera applicable au moment de l'ouverture de leur succession et donc de ce point de vue, pourront écarter les règles civiles de la réserve, ce qui n'a jamais été admis en France.

Ce règlement va concerner tous les Etats membres de l'Union européenne, à l'exception du Danemark, du Royaume-Uni et de l'Irlande.

L'évolution vers une unification du droit est donc en route, même si le choix donné au défunt de choisir la loi applicable à sa succession a déjà été envisagée par certains pays tels que les Pays-Bas ou la Finlande.

A partir du 17 août 2015 au décès d'un citoyen de l'UE , fera disparaître la distinction française meubles, immeubles exposée plus haut pour connaître le rattachement de la loi, si bien que les règles de succession applicables seront celles de la dernière résidence habituelle, sauf si par testament le défunt avait choisi d'opter pour la loi applicable de son pays d'origine.

Il suffira donc de s'installer dans un pays qui ne connaît pas la réserve héréditaire pour changer de loi applicable en fixant sa dernière résidence habituelle sur le territoire d'un Etat membre, et cela même si le futur défunt aura la nationalité d'un autre Etat, pour que le règlement s'applique.

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Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 30/10/13
Dernier commentaire ajouté il y a 7 années 12 mois

Le viol entre dans la catégorie agression sexuelle grave définie par l'article 222-22 du Code pénal: «constitue une agression sexuelle toute atteinte commise avec violence, menace, contrainte ou surprise».

La récente actualité a fait sortir ce crime conjugal d'un silence pesant, car combien de femmes n'osent le dénoncer par peur d'humiliation et/ou de représailles...

Les viols conjugaux apparaissent comme un sujet tabou dans la société

En effet, le 16 octobre 2013, la cour d'Assises du Val de Marne a condamné un homme à cinq ans de prison, dont deux avec sursis, pour avoir violé sa femme, après l'avoir battue entre le 6 et le 7 décembre 2010.

I- La difficile question du viol conjugal est posée

En 1810 : le « devoir conjugal » était une obligation qui rendait le viol inconcevable entre époux

Depuis la loi du 23 décembre 1980, le viol est défini comme « tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit commis sur la personne d'autrui par violence, contrainte, menace ou surprise ( article 222-23 du code pénal).

Il constitue un crime susceptible de la cour d'assises, réprimé de 15 ans de réclusion criminelle, peine majorée à 20 ans par l'article 222-24- 11°) Lorsqu'il est commis par le conjoint ou le concubin de la victime ou le partenaire lié à la victime par un pacte civil de solidarité ;

La question du viol commis au sein du couple et en particulier entre époux reste cependant délicate pour plusieurs raisons majeures parce que :

- entre époux une certaine présomption de consentement existe dans le cadre des relations sexuelles. Il est donc difficile de prouver l'absence de consentement,

- il n'y a pas de témoins, les faits se passent dans un lieu clos, fermé,

- La preuve sera difficile à établir, souvent parole contre la parole, avec parfois une éventuelle vengeance entre conjoint à envisager en cas d'adultère, de séparation ou de divorce,

- cet acte suppose une analyse de la vie privée, du comportement des époux, qui n'exclut jamais le risque de dérives ou d'erreurs judiciaires...

Le droit pénal, s'immisce dans la vie affective...

II L'évolution législative

A) La loi N° 80-1041 du 23 décembre 1980

a défini le viol comme « tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit, commis sur la personne d'autrui par violence, contrainte, menace ou surprise ». (article 222-23 du Code pénal )

Une victime de viol prouvera la contrainte, l'absence de consentement, le caractère imposé d'une relation sexuelle est bien, aux yeux de la loi.

B) La loi du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs

Le législateur a confirmé cette jurisprudence par la loi du 4 avril 2006 (article 222-22 alinéa 2 du Code pénal) , et a introduit la notion de présomption de consentement à l'acte sexuel dans le code pénal pour les personnes mariées jusqu'à preuve contraire.

C'est aussi une circonstance aggravante de la peine , jusqu'à 20 ans ( au lieu de 15 ans) La notion de couple est prise dans son sens large (mariage, PACS, concubinage) p»

Ces violences constituent une rupture de confiance et de respect mutuel Reconnaissance textuelle du viol entre époux

L'article 11 de la loi du 4 avril 2006 introduit l'alinéa 2 de l'article 222-22 du Code pénal.

« Le viol et les autres agressions sexuelles sont constituées lorsqu'ils ont été imposés à la victime dans les circonstances prévues par la présente section, quelle que soit la nature des relations existant entre l'agresseur et sa victime, y compris s'ils sont unis par les liens du mariage. Dans ce cas, la présomption de consentement des époux à l'acte sexuel ne vaut que jusqu'à preuve du contraire. »

C) L'évolution législative en 2010

1°- La loi n°2010-121 du 8 février 2010

tendant à inscrire l'inceste commis sur les mineurs dans le code pénal et à améliorer la détection et la prise en charge des victimes d'actes incestueux englobe dans l'article 222-24 du code pénal ,le viol commis par un ascendant ou par toute autre personne ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait ;

2°- La Loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010

relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants, envisage la Suppression de la présomption du consentement des époux à l'acte sexuel .

Dans un prochain article, j'aborde la preuve de l'absence du consentement...( cliquez sur le lien pour lire l'article)

3°- La Loi n° 2012-954 du 6 août 2012 relative au harcèlement sexuel

III- La jurisprudence

Le 16 octobre 2013, la cour d'Assises du Val de Marne a condamné un homme à cinq ans de prison, dont deux avec sursis, pour avoir violé sa femme, après l'avoir battue entre le 6 et le 7 décembre 2010.

Certains parlent de victoire du droit mais aussi relèvent le courage de cette femme et mère qui a été jusqu'au bout de sa procédure.

A) La chambre criminelle de la cour de cassation

Cass Crim, 5 septembre 1990 a reconnu pour la première fois le crime de viol entre époux durant le mariage.

Auparavant Cass. Crim, 17 juillet 1984 , pourvoi N°84-91.288 l'avait admis pour des époux en instance de divorce

La reconnaissance de cette notion n'ayant « d'autre fin que de protéger la liberté de chacun », le crime de viol «n'exclut pas de ses prévisions les actes de pénétration sexuelle entre personnes unies par les liens du mariage»

Depuis Crim 11 juin 1992, Bull Crim 1992 N°232 la chambre criminelle de la Cour de Cassation confirme sa jurisprudence et reconnaît l'existence du viol entre époux sans autre blessure ou violences,

« la présomption de consentement des époux aux actes sexuels accomplis dans l'intimité de la vie conjugale ne vaut que jusqu'à preuve du contraire ».

B) La Cour Européenne des Droits de l'Homme

CEDH 22 novembre 1995, CR et SW, Royaume-Uni

a validé la notion de viol entre époux en se référant au caractère par essence avilissant du viol par rapport à une conception civilisée du mariage...

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD sabine

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 17/10/13
Dernier commentaire ajouté il y a 5 années 4 mois

Les frais d'obsèques sont prélevés sur les biens de la succession, sauf si la valeur des biens est insuffisante.

La société de pompe funèbres pourra soit poursuivre celui qui a signé le bon de commande, soit attendre que sa facture soit payée par la banque du défunt.

Ce point rappelé, que se passe t-il entre les héritiers renonçant ou non à la succession ?

Quels recours ont ils une fois qu'ils ont payé ?

I-Les frais d'obsèques sont normalement et en priorité prélevés sur les biens de la succession.

A) Le principe

1°) Les frais d'obsèques peuvent être déduits du montant de l'actif de la succession dans la limite de 1.500 Euros, comme indiqué par l'article 775 du Code Général des Impôts qui dispose :

« les frais funéraires sont déduits de l'actif de la succession pour un montant de 1.500 Euros et pour la totalité de l'actif si celui-ci est inférieur à ce montant ».

2°- Diverses aides peuvent êtres mises en place par les enfants ou le conjoint ; tel que le capital décès

Le coût des obsèques peut être prélevé sur le compte du défunt, la Sécurité sociale, mais également les assurances complémentaires, versent dans certains cas un capital décès. ( allocation versée par la Sécurité Sociale, sans conditions de revenus. )

En premier lieu c'est le conjoint qui doit régler les frais d'obsèques au titre du devoir entre époux

Si les comptes du défunt ou si les revenus du conjoint sont insuffisants ont fait alors appel aux autres héritiers avec partage des frais

B) Les cas d'exonération

Pour les personnes dépourvues de ressources suffisantes, les frais d'obsèques sont pris en charge par la commune du décès.

L'article L 2223-27 code général des collectivités territoriales Modifié par LOI n°2008-1350 du 19 décembre 2008 - art. 20 dispose:

"Le service est gratuit pour les personnes dépourvues de ressources suffisantes.

Lorsque la mission de service public définie à l'article L. 2223-19 n'est pas assurée par la commune, celle-ci prend en charge les frais d'obsèques de ces personnes. Elle choisit l'organisme qui assurera ces obsèques. Le maire fait procéder à la crémation du corps lorsque le défunt en a exprimé la volonté."

B) L'obligation alimentaire

1°- Article 806 du code civil

"Le renonçant n'est pas tenu au paiement des dettes et charges de la succession. Toutefois, il est tenu à proportion de ses moyens au paiement des frais funéraires de l'ascendant ou du descendant à la succession duquel il renonce.

NB En l'absence d'actif successoral : les enfants peuvent déduire les frais d'obsèques de leurs revenus, assimilés au titre de pension alimentaire (Article 156-II- 2ème alinéa du Code Général des Impôts).

2°-Une réponse du Ministère de la Justice du 18/11/2010 sur l'obligation pour la famille d'assurer les frais d'obsèques rappelle le principe

a) sur question écrite n° 13911 de M. Jean Louis Masson (Moselle - NI) publiée dans le JO Sénat du 17/06/2010 - page 1516

M. Jean Louis Masson demande à M. le ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales de lui indiquer si la famille d'un défunt a l'obligation d'assumer les frais d'obsèques du défunt. Si oui, il souhaite savoir selon quelles modalités.

b) réponse du Ministère de la justice publiée dans le JO Sénat du 18/11/2010 - page 3033

Les frais d'obsèques sont en principe imputés sur l'actif de la succession du défunt. En outre, alors que les héritiers renonçant ne sont pas tenus du règlement des dettes et charges de la succession, l'article 806, alinéa 2, du code civil, dans sa rédaction issue de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités, précise que, par exception, l'héritier renonçant est tenu à proportion de ses moyens au paiement des frais funéraires de l'ascendant ou du descendant à la succession duquel il renonce. Ainsi, même en cas de renonciation, les héritiers ne sont pas libérés du paiement des frais funéraires. Toutefois, l'article 1251 (5°) du même code, dans sa rédaction issue de la loi précitée, précise que celui qui a payé de ses deniers les frais funéraires pour le compte de la succession dispose d'une action contre cette dernière, en vue d'en obtenir le remboursement. Il bénéficie à ce titre du privilège sur les meubles prévu à l'article 2331 du code civil et sera donc remboursé prioritairement à d'autres créanciers.

3°- La jurisprudence

Pour 1ere Civ, 28 janvier 2009, pourvoi N°07-14272

L'obligation pour l'enfant de supporter les frais d'obsèques de ses parents existe, dès sa naissance, comme une conséquence des dispositions de l'article 371 du code civil qui impose à l'enfant à tout âge, honneur et respect à ses père et mère. Le fait qu'un enfant n'ait pas connu son père, pour être né peu après son décès, n'exclut pas qu'il ait à respecter cette obligation personnelle et indépendante des opérations relatives à la succession, l'existence d'un lien affectif direct n'en constituant pas une condition.

Les frais d'obsèques sont en principe imputés sur l'actif de la succession du défunt.

Lorsque l'actif successoral ne permet pas de faire face aux frais d'obsèques, les débiteurs de l'obligation alimentaire à l'égard de leurs ascendants ou descendants doivent assurer la charge de ces frais dans la proportion de leurs ressources et ce même s'ils ont renoncé à la succession.

En effet, l'héritier renonçant est tenu à proportion de ses moyens au paiement des frais funéraires de l'ascendant ou du descendant à la succession duquel il renonce.

1ere Civ, 21 septembre 2005 N° de pourvoi: 03-10679 cassation

Vu les articles 205, 207 et 371 du Code civil ;

Attendu que lorsque l'actif successoral ne permet pas de faire face aux frais d'obsèques, les débiteurs de l' obligation alimentaire à l'égard de leurs ascendants ou descendants, doivent en application des textes susvisés, même s'ils ont renoncé à la succession, assurer la charge de ces frais dans la proportion de leurs ressources ;

Attendu que pour rejeter la demande de M. X... le tribunal retient que la mère et le fils du défunt ont renoncé à la succession ;qu'en statuant ainsi le tribunal a violé les textes susvisés ;

Ces frais constituent une dette alimentaire que les enfants doivent supporter à proportion de leurs ressources si les biens du parent décédé n'y suffisent pas

1 ere Civ, 14 Mai 1992, pourvoi n° 90-18-967 précise que:

si le caractère des obsèques dépasse un certain niveau (ce qu'il faut pour des obsèques décentes et sans fioritures), on ne peut pas obliger les enfants à payer des frais dits "somptuaires " Exemple : cercueil en acajou massif.

En l'absence d'actif successoral : les enfants peuvent déduire les frais d'obsèques de leurs revenus, assimilés au titre de pension alimentaire (Article 156-II- 2ème alinéa du Code Général des Impôts).

II Les recours : lorsque la succession est insuffisante

Si à l'égard de l'entreprise de pompes funèbres, c'est celui qui a passé la commande qui doit payer la facture, quitte à se retourner contre les autres membres de la famille tenus au paiement des frais d'obsèques.

A) Le remboursement par la banque

En première étape, il faut se mettre en relation avec la banque du défunt car les frais de ses obsèques peuvent être pris en charge par son compte sur présentation de la facture.

En effet, la banque détenant le compte du défunt est tenue, si la provision est suffisante de payer la facture des pompes funèbres qui la présenté avec l'accord

L'article 72 de la loi n°2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires impose aux banques l'obligation de rembourser à la personne organisant des funérailles les sommes qu'elle a avancées pour payer les obsèques, en prenant sur le compte bancaire du défunt. Un arrêté est nécessaire pour préciser les limites de cette disposition et la rendre applicable. Dans cette attente, les informations contenues dans cette page restent d'actualité.

L'article 72 modifie l'article L312-1-4 du code monétaire et financier

La personne qui a qualité pour pourvoir aux funérailles du défunt peut obtenir, sur présentation de la facture des obsèques, le débit sur les comptes de paiement du défunt, dans la limite du solde créditeur de ces comptes, des sommes nécessaires au paiement de tout ou partie des frais funéraires, auprès des banques teneuses desdits comptes, dans la limite d'un montant fixé par arrêté du ministre chargé de l'économie.

B)-L'obligation alimentaire et le recours du juge en cas de désaccord

article 205 du code civil

"Les enfants doivent des aliments à leurs père et mère ou autres ascendants qui sont dans le besoin"

article 371 du Code civil :

"L'enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère."

La limite est visée par l'article 207 du code civil :

"Les obligations résultant de ces dispositions sont réciproques.

Néanmoins, quand le créancier aura lui-même manqué gravement à ses obligations envers le débiteur, le juge pourra décharger celui-ci de tout ou partie de la dette alimentaire."

À défaut d'accord, c'est le juge qui tranche lorsque la valeur des biens de la succession est insuffisante, les frais d'obsèques sont assimilés à une dette alimentaire.

Ainsi, au sein de la famille du défunt, et même si elles ont renoncé à la succession, les personnes tenues au paiement des frais d'obsèques sont : ses descendants et ses ascendants .

Ces personnes doivent assumer la charge de ces frais dans les conditions suivantes :

-dans la proportion de leurs ressources,

-et sous la réserve que la dépense ne soit pas excessive (exemples : commande d'une pierre tombale somptuaire, élévation d'un monument funéraire, etc).

En cas de refus de régler leur part, il peut saisir le juge.

C) L'action récursoire

L'héritier qui a payé de ses deniers les frais funéraires pour le compte de la succession dispose d'une action récursoire contre cette dernière, en vue d'en obtenir le remboursement.

S'il a payé au-delà de sa part il bénéficie du privilège sur les meubles et sera donc remboursé prioritairement à d'autres créanciers.

Article 1251 du code civil

La subrogation a lieu de plein droit :

1° Au profit de celui qui étant lui-même créancier paie un autre créancier qui lui est préférable à raison de ses privilèges ou hypothèques ;

2° Au profit de l'acquéreur d'un immeuble, qui emploie le prix de son acquisition au paiement des créanciers auxquels cet héritage était hypothéqué ;

3° Au profit de celui qui, étant tenu avec d'autres ou pour d'autres au paiement de la dette, avait intérêt de l'acquitter ;

4° Au profit de l'héritier acceptant à concurrence de l'actif net qui a payé de ses deniers les dettes de la succession ;

5° Au profit de celui qui a payé de ses deniers les frais funéraires pour le compte de la succession.

D) Le privilège général

Article 2331 du code civil

« Les créances privilégiées sur la généralité des meubles sont celles ci-après exprimées, et s'exercent dans l'ordre suivant :

1° Les frais de justice ;

2° Les frais funéraires ;

3° Les frais quelconques de la dernière maladie, quelle qu'en ait été la terminaison, concurremment entre ceux à qui ils sont dus ;.... »

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 08/10/13
Dernier commentaire ajouté il y a 8 années 2 semaines

Il est souvent difficile de tourner la page après une rupture. : chagrin, jalousie, vengeance, colère.

Il n'est pas rare que cette situation engendre « sms », ou appels abusifs plus ou moins harcelants ou/et violents. Lorsque cette attitude devient insupportable ou ingérable pour être assimilé à du harcèlement moral, qui porte atteinte à la vie privée qui engendre un préjudice moral, (ex dépression, peur,...) amoureux .

Ce comportement lié aux appels malveillants ( qui ont une volonté de faire mal) et réitérés, mais aussi aux agressions sonore n'est pas le propre de l'amoureux éconduit qui contacte son ex sur son lieu de travail ou/et son domicile

Il peut concerner quiconque entend nuire à l'autre.

Notre code pénal l'a envisagé sous la rubrique "violences"

A cet, effet il peut se cumuler à d'autres infractions pénales autonomes telles que les injures ou menaces

I- Définition et sanctions des appels malveillants répétés

Auparavant assimilés par la jurisprudence à des coups et blessures volontaires, les appels téléphoniques malveillants et les agressions sonores constituent un délit autonome prévu par l'article 222-16 du Code caractérisé par l'existence chez l'auteur d'un dol spécial : l'intention de troubler la tranquillité d'autrui

Sous la rubrique « violences », le code pénal a envisagé ces situations, puisque l'article 222-16 modifié par Loi n°2003-239 du 18 mars 2003 du code pénal dispose :

"Les appels téléphoniques malveillants "réitérés ou les agressions sonores" en vue de troubler la tranquillité d'autrui, sont punis d'un an d'emprisonnement et de 15 000 € d'amende".

Il s'agit d'un délit susceptible d'être jugé par le tribunal correctionnel.

A) Les types d'appels téléphoniques malveillants réitérés susceptible d'être sanctionnés

Il peut s'agir d'appels:

- effectués par de mauvais plaisantins;

- tardifs, la nuit lorsque les personnes dorment;

- où l'appelant ne dit rien, assimilables à des agressions sonores;

- où l'appelant est obscène;

- où l'appelant menace la personne ou bien sa famille ou ses biens.

Le harcèlement sur plusieurs mois, intervenu suite à une rupture de relation sentimentale, par le biais d'appels laissés téléphone portable jour et nuit; sera sanctionnable.

Le contexte, les motifs, la quantité et la qualité des appels seront tant d'éléments examinés par le juge

B) Les autres types de messages répétés susceptibles d'être considérés comme des appels malveillants et harcelants

L'objectif est au mieux d'importuner une personne, au pire de la déstabiliser par ces nuisances/

1°- Les sms répétitifs et en grande quantité

Souvent la procédure portera le nombre de messages reçus sur la période déterminée, délimitant les faits de la poursuite ( ex 15 messages la nuit et de 20 à 30 appels le jour...).

2°- Les messages malveillants laissés sur messagerie vocale

Crim 20 février 2002, pourvoi n° 01-86.329

...Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 222-16 du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;

"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Daniel A. coupable d'appels téléphoniques malveillants ; "aux motifs que le fait que les appels eussent été adressés la plupart du temps à une boîte vocale ne modifiait pas le caractère malveillant des appels dont la répétition avait pour but et pour résultat d'atteindre, de manière différée, la personne concernée en créant un climat d'insécurité propre à perturber la vie privée de la plaignante et troubler sa tranquillité ; "alors que les messages téléphoniques accumulés sur une boîte vocale ne sauraient être constitutifs d'appels malveillants, lesquels supposent une agression sonore touchant directement la victime" ; Mais attendu que, pour déclarer Daniel A. coupable du délit d'appels téléphoniques malveillants, l'arrêt attaqué prononce par les motifs reproduits au moyen ;

Attendu qu'en l'état de ces énonciations, d'où il résulte que le prévenu a agi en vue de troubler la tranquillité de la personne destinataire des appels téléphoniques, qu'ils soient reçus directement ou sur une boîte vocale, la cour d'appel a justifié sa décision ;

En cas de poursuites, une demande de dommages et intérêts pour le préjudice causé, pourrait être formulée en sus par le biais d'une constitution de partie civile.

3°- l'émission d'un signal sonore par le téléphone portable

Crim, 30 septembre 2009, pourvoi N° 09-80.373

Justifie sa décision la cour d'appel qui déclare un prévenu coupable du délit prévu et réprimé par l'article 222-16 du code pénal pour avoir adressé à la partie civile des texto ou SMS malveillants et réitérés de jour comme de nuit en vue de troubler sa tranquillité dès lors que la réception desdits messages se traduit par l'émission d'un signal sonore par le téléphone portable de son destinataire.

II Preuve et sanction du harcèlement téléphonique

A) La preuve libre

1°- les moyens

Diverses mains courantes peuvent être le préalable de la plainte ( répétition et malveillance)

Il s'agit d'informer officiellement les services de police par déclaration.

La preuve se fera par tous moyens :

Ex par la production des copies de « sms » enregistrés ou des appels, attestations, de relevés téléphoniques, mains courantes précédentes, constat d'huissier, les enquêteurs peuvent s'adresser aux opérateurs téléphoniques dans le cadre de leur mission ET par un certificat médical attestant d'un état dépressif.

2°- La réitération et le but des appels malveillants sont cumulativement pris en compte

La condition de réitération ne concerne que les appels téléphoniques malveillants et il peut y avoir réitération même si deux appels sont adressés à des destinataires différents.

Les faits gardent leur caractère délictuel indépendamment de leurs conséquences pour la victime

Depuis l'entrée en vigueur de la loi du 18 mars 2003, la condition de réitération ne concerne plus que les appels téléphoniques malveillants.

Crim, 17 janvier 2012, rejet : pourvoi N° 11-81.756,

pour être punissables sous l'angle de l'article 222-16 du code pénal, les appels téléphoniques incriminés doivent être tout à la fois malveillants et réitérés, ces deux conditions étant cumulatives ; qu'il en résulte que la malveillance ne peut résulter de la seule réitération et qu'il incombe aux juges du fond de constater une succession d'appels dont le contenu était malveillant ; qu'au cas d'espèce, en se bornant, pour retenir la réitération d'appels téléphoniques malveillants, à relater le contenu de deux d'entre eux en date du 2 avril 2009, sans faire le départ entre chacun de ces deux appels pour identifier son contenu précis, et sans préciser le contenu des autres appels téléphoniques incriminés, de sorte qu'il n'est pas possible de déterminer à la lecture de leur décision si le prévenu a passé au moins deux appels téléphoniques avec pour chacun d'entre eux un contenu malveillant, les juges du fond n'ont pas donné de base légale à leur décision au regard des textes susvisés " ;

Attendu que, pour dire établi le délit d'appels téléphoniques malveillants réitérés, l'arrêt relève que le nombre des appels reçus par la jeune femme, les heures auxquelles ils ont été passés, leur répétition à quelques minutes ou secondes d'intervalle, le caractère malveillant de leur contenu et les termes employés étaient de nature à inquiéter la victime et à porter atteinte à sa tranquillité ;

Attendu qu'en l'état de ces énonciations, d'où il résulte que le prévenu a bien agi, de manière réitérée, en vue de troubler la tranquillité de la personne destinataire des appels téléphoniques et ce, que chacun des messages enregistrés ou bien pris dans leur l'ensemble, soient apparus malveillants, la cour d'appel a justifié sa décision

Crim, 4 mars 2003 pourvoi N° 02-86.172

1° Si l'article 222-16 du code pénal exige que, pour être punissables, les appels téléphoniques malveillants soient réitérés, deux appels successifs même effectués à des destinataires différents suffisent à caractériser cette réitération

2° Saisis de poursuites sur le fondement de l'article 222-16 du code pénal, les juges ne sauraient entrer en voie de relaxe sans rechercher si l'intention de troubler la tranquillité et le caractère malveillant des appels réitérés ne se déduisent pas du contenu même du message incriminé .

Crim, 20 février 2002, pourvoi N° 01-86.329

Caractérise le délit de l'article 222-16 du code pénal la cour d'appel qui constate que le prévenu a agi en vue de troubler la tranquillité de la personne destinataire des appels téléphoniques, qu'ils soient reçus directement ou sur une boîte vocale

- La pratique les qualifie souvent de harcèlement téléphonique.

Les exemples trouvés dans la jurisprudence sont nombreux.

Ont ainsi été réprimés, sur le fondement de l'article 222-16 du Code pénal, les comportements du prévenu qui

--a multiplié les appels téléphoniques à sa femme sur son lieu de travail et provoqué ainsi le blocage des lignes de l'employeur (CA Paris, 2e ch. A, 14 décembre 1998 : Juris-Data n° 1998-024115) ;

-- a été interpellé dans une cabine téléphonique alors qu'il venait d'adresser quatre appels malveillants en moins d'un quart d'heure (CA Aix-en-Provence, 19 octobre 1998 : Juris-Data n° 1998-045872) ;

-- a multiplié des appels téléphoniques à son médecin jusqu'à troubler le fonctionnement du cabinet (CA Grenoble, 23 oct. 1998 : Juris-Data n° 1998-045348) ;

-- mécontente que son ami ait été évincé de la gestion d'un bar, téléphone de très nombreuses fois à cet établissement de façon anonyme (CA Aix-en-Provence, 15 février. 1999 : Juris-Data n° 1999-040548) ;

-- a téléphoné à de nombreuses reprises à la victime et lui a tenu des propos obscènes (CA Aix-en-Provence, 14 oct. 2002 : Juris-Data n° 2002-201465. - CA Aix-en-Provence, 26 novembre 2001 : Juris-Data n° 2001-169640) ;

--harcèle téléphoniquement un couple, effectuant près de 20 appels par 24 heures, accompagnés de menaces et d'injures, à n'importe quelle heure du jour et de la nuit, obligeant les victimes à demander à l'opérateur téléphonique une mesure de blocage des appels malveillants et les contraignant à changer le numéro de leur téléphone mobile en raison de la saturation de sa mémoire (CA Pau, 10 juillet. 2002 : Juris-Data n° 2002-193791).

La Cour d'appel de Paris a, retenu que le caractère malveillant des appels était démontré par leur fréquence alors que la victime avait, sans ambiguïté, manifesté son désir de ne plus être importunée et, d'autre part, par le fait que le prévenu avait continué à harceler la victime en dépit de multiples mises en demeure de la gendarmerie (CA Paris, 3 juillet 2002 : Bull. inf. C. cass. 2003, n° 672).

B) La mise en oeuvre de la sanction : un an de prison et 15.000 euros d'amende.

Une plainte, voire plusieurs plaintes, en cas de classement sans suites, déposée(s) auprès du commissariat de police, ou formulée(s) auprès du procureur de la république, à l'appui des sms, ou messages laissés sur boîte vocale pourrai(en)t aboutir.

Le coût de ces appels peut aller du simple rappel à la Loi au coût « surtaxé » pour celui qui en abuserait. La personnalité du prévenu, son passé, seront considérés...pour prononcer une juste sanction.

une condamnation au casier + une amende éventuelle ou peine de prison avec sursis + des dommages et intérêts pour préjudice moral occasionné à la partie civile, + les frais de l'avocat, ( art 475-1 du CPP).

Attention, aussi aux appels qui laissent des traces, portant menaces de mort ou de destruction....qui viendront se cumuler avec le délit de menaces...

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocat au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 04/10/13
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La notion d'intérêt de l'enfant se pose dans tous les domaines qui le touchent.

Le ou les prénoms de l'enfant sont choisis par ses parents lors de la déclaration de naissance,

Une Réponse du Ministère de la justice publiée dans le JO Sénat du 05/09/2013 sur question écrite rappelle que dans le cas où la multiplicité des prénoms paraitrait contraire à l'intérêt de l'enfant, l'officier d'état civil a la possibilité d'en informer le Procureur de la République, lequel pourra, s'il le juge nécessaire, saisir le juge aux affaires familiales afin d'obtenir la suppression d'un ou plusieurs prénoms.

I- Le principe de liberté en matière de choix des prénoms

Ce choix du ou des prénom(s) est libre et l'officier de l'état civil tenu de l'( les) indiquer.

Il n'y a pas de limitation quantitative de principe.

La rédaction et l'ordre du ou des prénom(s) doit (doivent) être fournie lors de la déclaration.

En cas de désaccord sur le choix du prénom le juge aux affaires familiales JAF statuera sur cet élément de l'identité.

En présence d'un prénom composé, le parent déclarant doit indiquer à l'officier de l'état civil s'il souhaite que les vocables le composant soient séparés par un tiret ou par un simple espace.

Une Circulaire du 28 octobre 2011 envisage les règles particulières à divers actes de l'état civil relatifs à la naissance et à la filiation

Cependant, si la multiplicité des prénoms paraitrait contraire à l'intérêt de l'enfant, l'officier d'état civil aura la possibilité d'en informer le Procureur de la République ,lequel pourrait demander au JAF aux fins de suppression d'un ou plusieurs prénoms.

C'est un peu comme en cas de choix d'un prénom ridicule ...

Les articles 57 et suivants du code civil en régissant les principes

L'article 57 du code civil dispose

"L'acte de naissance énoncera le jour, l'heure et le lieu de la naissance, le sexe de l'enfant, les prénoms qui lui seront donnés, le nom de famille, suivi le cas échéant de la mention de la déclaration conjointe de ses parents quant au choix effectué, ainsi que les prénoms, noms, âges, professions et domiciles des père et mère et, s'il y a lieu, ceux du déclarant. Si les père et mère de l'enfant ou l'un d'eux ne sont pas désignés à l'officier de l'état civil, il ne sera fait sur les registres aucune mention à ce sujet.

Les prénoms de l'enfant sont choisis par ses père et mère. La femme qui a demandé le secret de son identité lors de l'accouchement peut faire connaître les prénoms qu'elle souhaite voir attribuer à l'enfant. A défaut ou lorsque les parents de celui-ci ne sont pas connus, l'officier de l'état civil choisit trois prénoms dont le dernier tient lieu de nom de famille à l'enfant. L'officier de l'état civil porte immédiatement sur l'acte de naissance les prénoms choisis. Tout prénom inscrit dans l'acte de naissance peut être choisi comme prénom usuel.

Lorsque ces prénoms ou l'un d'eux, seul ou associé aux autres prénoms ou au nom, lui paraissent contraires à l'intérêt de l'enfant ou au droit des tiers à voir protéger leur nom de famille, l'officier de l'état civil en avise sans délai le procureur de la République. Celui-ci peut saisir le juge aux affaires familiales.

Si le juge estime que le prénom n'est pas conforme à l'intérêt de l'enfant ou méconnaît le droit des tiers à voir protéger leur nom de famille, il en ordonne la suppression sur les registres de l'état civil. Il attribue, le cas échéant, à l'enfant un autre prénom qu'il détermine lui-même à défaut par les parents d'un nouveau choix qui soit conforme aux intérêts susvisés. Mention de la décision est portée en marge des actes de l'état civil de l'enfant"

En présence d'un prénom composé, le parent déclarant doit indiquer à l'officier de l'état civil s'il souhaite que les vocables le composant soient séparés par un tiret ou par un simple espace.

En cas de désaccord entre les parents sur le choix du prénom

En cas de désaccord entre les parents sur le choix du prénom à donner à l'enfant, le JAF est compétent pour trancher le litige.

II Présentation de la Réponse du Ministère de la justice publiée dans le JO Sénat du 05/09/2013 - page 2575 sur la question écrite n° 06352 de M MASSON (Moselle - NI) publiée dans le JO Sénat du 09/05/2013 - page 1477

A) Question de M.Jean-Louis MASSON

M. Jean Louis Masson demande à Mme la garde des sceaux, ministre de la justice, si le nombre de prénoms que les parents peuvent attribuer à un enfant est limité par la loi. À défaut, il lui demande s'il serait envisageable de fixer une limite pour la longueur totale de l'ensemble des prénoms.

B) Présentation de la Réponse du Ministère de la justice publiée dans le JO Sénat du 05/09/2013 - page 2575

Le prénom constitue en France un des éléments de l'identité des personnes et revêt un caractère obligatoire en application de l'article 57 du code civil. L'acte de naissance doit ainsi énoncer notamment « les prénoms » qui seront donnés à l'enfant. Si cet article précité consacre aussi un principe de liberté de choix des prénoms de l'enfant par ses parents, il n'impose aucune limite quant au nombre de prénoms qu'il est possible de choisir. La circulaire CIV/05/11 en date du 28 octobre 2011 révisant l'instruction générale relative à l'état civil recommande ainsi de donner plusieurs prénoms à l'enfant, tout prénom inscrit dans l'acte de naissance pouvant être choisi comme prénom usuel. En pratique, la multiplicité de prénoms n'a pas été rapportée comme étant source de difficulté. Cependant, si la multiplicité des prénoms choisis paraissait contraire à l'intérêt de l'enfant, l'officier de l'état civil pourrait toujours en aviser sans délai le procureur de la République afin que ce dernier sollicite du juge aux affaires familiales la suppression de prénom(s).

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions

Maître HADDAD Sabine

Avocat à la Cour

Par sabine.haddad le 25/09/13
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Suite au divorce, l'un des époux peut être tenu de verser à l'autre une prestation destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives. Cette prestation a un caractère forfaitaire. Elle prend la forme d'un capital dont le montant est fixé par le juge... (article 270 du code civil)

Plus exceptionnellement, une prestation sous forme de rente sera envisageable.

C'est ainsi que le débiteur d'une prestation compensatoire sous forme de rente viagère sera en droit de lui substituer un capital dès lors qu'il justifie être en mesure de la régler et que l'âge ou l'état de santé du créancier ne fait pas obstacle à une telle substitution.

La 1ère Civ, 10 juillet 2013 pourvoi N° 12-13.239 (cassation) au visa de l'article 276-4 du code civil en admettant la substitution après divorce de la rente en capital rappelle ainsi le principe du capital forfaitaire .

I-Le principe : la prestation compensatoire doit être versée sous forme de capital.

A) Le rappel textuel

1°- Le capital est le principe

La prestation doit être versée en argent, ou par l'attribution d'un bien en pleine propriété ou en usufruit. Un droit d'usage et d'habitation sur le logement est aussi envisageable

Si l'époux ne dispose pas de la totalité de la somme, le Juge peut l'autoriser à verser le capital en plusieurs échéances, dans un délai maximum de 8 ans.

L'article 274 code civil dispose

Le juge décide des modalités selon lesquelles s'exécutera la prestation compensatoire en capital parmi les formes suivantes :

1° Versement d'une somme d'argent, le prononcé du divorce pouvant être subordonné à la constitution des garanties prévues à l'article 277 ;

2° Attribution de biens en propriété ou d'un droit temporaire ou viager d'usage, d'habitation ou d'usufruit, le jugement opérant cession forcée en faveur du créancier. Toutefois, l'accord de l'époux débiteur est exigé pour l'attribution en propriété de biens qu'il a reçus par succession ou donation

2°- La rente est l'exception

L'article 276 du code civil dispose

A titre exceptionnel, le juge peut, par décision spécialement motivée, lorsque l'âge ou l'état de santé du créancier ne lui permet pas de subvenir à ses besoins, fixer la prestation compensatoire sous forme de rente viagère. Il prend en considération les éléments d'appréciation prévus à l'article 271.

Le montant de la rente peut être minoré, lorsque les circonstances l'imposent, par l'attribution d'une fraction en capital parmi les formes prévues à l'article 274.

Cette prestation sous forme de rente à vie, suppose une décision motivée du Juge, lorsque la situation personnelle, l'âge ou l'état de santé du bénéficiaire ne lui permet pas de subvenir à ses besoins.

B) Capital ou rente : capital et rente ?

Dans certaines circonstances, une prestation compensatoire mixte peut être versée. Dans ce cas, une fraction est versée en capital et l'autre fraction est versée sous forme de rente. 1ere Civ, 23 juin 2010, pourvoi N° 09-13.872

1 ere civ,7 novembre 2012 N° de pourvoi: 11-10449 estime qu'ayant relevé que Mme Y., en raison de son âge et de son état de santé, ne pouvait subvenir à ses besoins, la cour d'appel a pu décider, à titre exceptionnel, que la prestation compensatoire serait versée sous la forme d'une rente viagère.

II La substitution d'un capital à une rente à la demande du débiteur peut intervenir à tout moment après le divorce

A)Le principe textuel

Article 276-4 du code civil

Le débiteur d'une prestation compensatoire sous forme de rente peut, à tout moment, saisir le juge d'une demande de substitution d'un capital à tout ou partie de la rente. La substitution s'effectue selon des modalités fixées par décret en Conseil d'Etat.

Le créancier de la prestation compensatoire peut former la même demande s'il établit qu'une modification de la situation du débiteur permet cette substitution, notamment lors de la liquidation du régime matrimonial.

Les modalités d'exécution prévues aux articles 274, 275 et 275-1 sont applicables.

Le refus du juge de substituer un capital à tout ou partie de la rente doit être spécialement motivé.

Pour 1ère Civ, 31 mai 2005, pourvoi N° 03-12.217, l'article 276-4 du code civil impose au juge de procéder à la substitution dès lors qu'elle est demandée par le débiteur, que celui-ci justifie être en mesure de régler le capital et que l'âge ou l'état de santé du créancier ne fait pas obstacle à une telle mesure.

Pour 1ère Civ, 10 juillet 2013,pourvoi N° 12-13239 le juge aux affaires familiales peut, à la demande du débiteur de la prestation compensatoire, substituer à la rente un capital total ou partiel dont il fixe les modalités de paiement, pourvu que le débiteur justifie être en mesure de le régler et que l'âge ou l'état de santé du créancier ne fasse pas obstacle à une telle substitution.

Cet arrêt tend à affirmer le principe de l'article 270 du code civil, selon lequel la prestation compensatoire a un caractère forfaitaire et prend la forme d'un capital.

Présentation de cet arrêt

Vu l'article 276-4 du Code civil ;

Attendu qu'il résulte de ce texte que le débiteur d'une prestation compensatoire sous forme de rente viagère peut, à tout moment, saisir le juge aux fins de statuer sur la substitution à la rente d'un capital déterminé selon les modalités prévues aux articles 274, 275 et 275-1 du Code civil et que le refus du juge de substituer un capital à tout ou partie de la rente doit être spécialement motivé ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... et M. Y... ont contracté mariage le 6 août 1977 ; qu'un arrêt du 25 juin 2003 a confirmé le jugement ayant prononcé le divorce aux torts partagés des époux et, homologuant l'accord intervenu entre les parties, attribué à l'épouse une prestation compensatoire sous la forme d'un capital de 1.143.368 euros, une rente viagère de 9.147 euros par mois et un droit d'usage et d'habitation net de tous droits sur un appartement d'une valeur de 1.524.000 euros, soit 274.405 euros pour le seul droit d'habitation ; que, le 25 juin 2010, M. Y... a saisi le juge aux affaires familiales d'une demande aux fins de substitution d'un capital de 1.751.790 euros à la rente viagère ;

Attendu que, pour rejeter la demande de substitution, l'arrêt retient que les situations respectives des époux n'ont pas subi de modification depuis la fixation de la prestation compensatoire sous forme de rente et qu'une substitution s'effectuerait au détriment de la créancière dès lors que la sécurité que représente la rente constitue un avantage par rapport aux aléas du placement du capital ;

Qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, alors que, à la demande du débiteur de la prestation compensatoire et sauf décision de refus spécialement motivée, le juge substitue à la rente un capital total ou partiel dont il fixe les modalités de paiement, pourvu que le débiteur justifie être en mesure de le régler et que l'âge ou l'état de santé du créancier ne fasse pas obstacle à une telle substitution, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 25 janvier 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;

Remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ;

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 25/09/13
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Bientôt, la résidence alternée qui ne fait pas l'unanimité, deviendra le principe.

Les pères montés sur des grues ou remontés , les associations de défense des pères ont été entendus.

Le sénat a en effet adopté le 18 septembre 2013, un amendement visant à privilégier la résidence alternée en cas de divorce, dans le cadre du projet de loi sur l'égalité des femmes et des hommes présenté par notre ministre des Droits des femmes Najat Vallaud-Belkacem, laquelle se fixe une échéance à 2025 pour que l'égalité femmes hommes soit totale.

Qu'en penser ?

I-Jusqu'à présent le juge aux affaires familiales PEUT fixer la résidence de l'enfant en alternance au domicile de chacun des parents

A) Une faculté issue de la combinaison des articles 373-2-9 et 373-2-11 du Code civil, et de l'intérêt de l'enfant :

La loi du 4 mars 2002, a posé l'alternance comme possibilité: la résidence de l'enfant peut être fixée au domicile de chacun des parents.

L'article 373-2-9 du code civil dispose que :

« En application des deux articles précédents, la résidence de l'enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux.

A la demande de l'un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l'enfant, le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée. Au terme de celle-ci, le juge statue définitivement sur la résidence de l'enfant en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux.

Lorsque la résidence de l'enfant est fixée au domicile de l'un des parents, le juge aux affaires familiales statue sur les modalités du droit de visite de l'autre parent. Ce droit de visite, lorsque l'intérêt de l'enfant le commande, peut être exercé dans un espace de rencontre désigné par le juge. »

L'article 373-2-11 du code civil

Lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge prend notamment en considération :

1° La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure ;

2° Les sentiments exprimés par l'enfant mineur dans les conditions prévues à l'article 388-1

3° L'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre

4° Le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant ;

5° Les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l'article 373-2-12 ;

6° Les pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l'un des parents sur la personne de l'autre.

Ce texte offre une simple faculté au juge auquel il appartient de décider en prenant en considération en premier lieu l'intérêt supérieur et primordial de l'enfant.

L'accord des parents sur le principe de la garde alternée est une condition essentielle du fonctionnement harmonieux du mode de garde.

B) Les critères pris en compte par le JAF

Lorsque suite à une séparation ou un divorce chacun des parents demandait la résidence alternée sur son enfant, le juge aux affaires familiales chargé de régler ce conflit, agit dans le seul intérêt de l'enfant, au regard de critères liés à l'entente des parents, l'âge et la maturité de leur enfant, le choix de leurs domicile ainsi que la distance des domiciles entre les parents et entre le domicile des parents et de l'école ,leur disponibilité et les conditions d'accueil : confort, stabilité

S'il doit entendre l'enfant ayant un discernement suffisant qui lui en fait la demande, et décider de l'auditionner dans les autres situations , la plupart du temps, il tranche sans même l'auditionner, ou sans mesure avant dire droit d'enquête sociale et/ou d'expertise.

C'est pour cela que souvent la justice accorde la résidence alternée autour des 3 ans , même si les textes ne définissent pas d'âge minimum de l'enfant, statuant en ce sens indépendamment de la mésentente des parents.

Aujourd'hui environ 15% des enfants sont en résidence alternée.

La résidence étant fixée majoritairement chez la mère

II Le sens de l'évolution attendue : La résidence en alternance paritaire est érigée en principe, son rejet doit être motivé

A) L'avenir pourrait aller dans le sens d'une obligation dans l'alternance imposée aux Jaf

En cas de désaccord des parents, le juge devra toujours entendre les motifs de chaque parent en fonction de l'intérêt de l'enfant.

Il pourra "proposer une mesure de médiation et après avoir recueilli l' accord, des parents pourra désigner un médiateur familial pour y procéder".

La guerre des sexes, homme/femmes sera sans doute réouverte

Un tel amendement revient à imposer au juge d'agir pieds et points liés par un principe, alors que l'intérêt de l'enfant préside à l'appréciation d'une situation et d'une intime conviction.

Or un juge ne doit-il pas rester libre pour apprécier le contexte, la situation des parents sans rentrer dans une police des sentiments car l'intérêt de l'enfant seul compte ?

Les desiderata de l'enfant ne doivent pas être occultés.

B) Que penser de ce mode de résidence érigée en principe ?

1°- Lorsque le conflit entre les parents n'est pas réglé et que la communication est rigide ,mauvaise ou inexistante, l'enfant se retrouvera balloté dans une situation qui le dépasse.

Le dialogue et l'entente sont indispensables, pour le développement de l'enfant et sa stabilité psychique.

2°- L'âge de l'enfant pour une meilleure stabilité s'impose

De nombreux professionnels s'y opposent avant les 2-3 ans de l'enfant.

En effet, ils indiquent que les séparations répétées, alors que l'enfant ne se repère pas dans le temps, engendrent une forte angoisse existentielle :» il n'est pas sûr que le parent qui disparaît continue d'exister, ni de continuer à exister à ses yeux. » Nicole Prieur

M. Bernard Golse, pédopsychiatre rappelle que :

"90% des professionnels de la petite enfance s'accordent à penser que la résidence alternée n'a aucun sens avant trois ans. Elle est même assez nocive car elle empêche l'enfant de se construire un "attachement sécure ...En revanche, on a encore des hésitations pour les enfants de 4, 5, 6 ans", "C'est un peu compliqué. Il faut entrer dans le détail de chaque histoire. Le juge, s'il est bien informé, et une médiation, peuvent avoir leur rôle à jouer. L'objectif central, c'est la continuité". "Il y a de la place pour tout le monde, conclut le pédopsychiatre. C'est important que chacun puisse construire sa parentalité, mais ça ne passe pas par la quantité de temps".

3°- L'éloignement des domiciles est un critère essentiel

Les trajets, ne sont pas à négliger pour la santé de l'enfant et toutes fatigues inutiles

La proximité géographique des parents est indispensable car l'enfant doit s'inscrire dans des groupes d'appartenance : école, activités extra scolaires sportives ,ludiques, musicales...

4°- La parole de l'enfant est importante car il faut une organisation sur les emplois du temps

Sa volonté est à prendre en compte enprenant compte de l'éventuelle aliénation parentale dont il fait l'objet

A l'adolescence vers 12-13 ans il souhaite souvent vivre chez un parent plutôt que chez l'autre pour une meilleure stabilité

Et les nouveaux compagnons dans tout cela ?

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 18/09/13
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La preuve des griefs se fait par tous moyens obtenus sans fraude ni violence.

Le mari qui s'excuse par télécopie pour son comportement alcoolique rend probante la preuve de sa faute. C'est ce que la première Chambre civile d la cour de cassation a rappelé dans un arrêt du 10 juillet 2013,pourvoi N°12-18018.

I- Le principe dans la liberté de la preuve

A) Rappel des principes

En cette matière le pouvoir des juges du fond est souverain.

Ils apprécient tous modes de preuves fournis

Ainsi parmi les griefs, on voit souvent l'adultère établit par tous modes de preuves y compris l'aveu écrit même reçu par télécopie (article 259 du code civil) mais encore faut-il que le mode de preuve n'ait pas été obtenu par violence ou fraude, car la fraude corrompt tout."fraus omnia corrumpit"

Constat d'adultère, rapport de détective privé, attestations, courriers, mails, fax, relevés téléphoniques, journal intime comportant l'aveu...

Le sms ou texto , dont le contenu est attesté par huissier. 1 ere civ 17/06/2009, pourvoi N° 07-21.796 est une preuve valide.

Toutefois, les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux, (article 259-1 du code civil).

Article 205 du NCPC

Chacun peut être entendu comme témoin, à l'exception des personnes qui sont frappées d'une incapacité de témoigner en justice.

Les personnes qui ne peuvent témoigner peuvent cependant être entendues dans les mêmes conditions, mais sans prestation de serment. Toutefois, les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux à l'appui d'une demande en divorce ou en séparation de corps

Toute atteinte à la vie privée pour obtenir un élément de preuve rendrait la preuve irrecevable. (Exemples : enregistrement de la conversation d'une messagerie, obtention de documents protégés par mot de passe, ou code ...). L'établissement d'un constat d'adultère fait au domicile conjugal, de celui de la maîtresse ou de l'amant, dans un hôtel sera dressé par huissier (article 259-2 du code civil) et ne pourra intervenir;

- qu'après l'obtention d'une autorisation préalable d'un juge sollicitée par requête faite auprès du président du tribunal de grande instance ;

- en respect des horaires légaux,

« Aucune signification ne peut être faite avant six heures et après vingt et une heure, non plus que les dimanches, les jours fériés ou chômés, si ce n'est en vertu de la permission du juge en cas de nécessité » article 664 du Nouveau code de procédure civile.

B) La situation visée dans 1 ere Civ, 10 juillet 2013,pourvoi N° 12-18018 : la preuve des fautes peut se prouver même par un aveu contenu dans une télécopie

Une épouse interjete appel d'un jugement qui prononce le divorce aux torts de l'épouse. La Cour d'appel déboute les parties de leurs demandes.

La Cour de cassation approuve l'analyse de la cour qui a retenu le fait que la télécopie, adressée par un mari à son épouse, dans laquelle il reconnaît sa dépendance à l'alcool et les difficultés dues à l'absence de traitement constitue un aveu du grief formulé par l'épouse à son encontre.

Pour la cour l'appréciation des juges du fond doit rester souveraine pour rejeter l'argumentation soutenue par l'époux, qui invoquait notamment le comportement déloyal de sa femme.

II- Présentation de 1 ere Civ,10 juillet 2013

Vu leur connexité, joint les pourvois n° G 12-18.018 et M 12-18.274 ;

Sur le moyen unique, ci-après annexé :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 13 décembre 2011), rendu sur renvoi après cassation (1ère Civ., 9 janvier 2007, n° 06-12.447), que Mme X... et M. Y... se sont mariés le 6 juillet 1985 à Londres ; que, par jugement du 25 septembre 2003, le juge aux affaires familiales a prononcé leur divorce aux torts de l'épouse ; que, le 4 novembre 2004, la cour d'appel a débouté les parties de leurs demandes et dit n'y avoir lieu à prononcer le divorce ;

Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt de prononcer le divorce aux torts partagés des parties ;

Attendu que c'est par une appréciation souveraine et sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, qu'après avoir relevé que, dans la télécopie adressée à son épouse, M. Y... reconnaissait de façon répétée et précise son appétence pour l'alcool et les difficultés que l'absence de traitement avait pu générer dans la vie du couple, la cour d'appel a estimé que cet écrit constituait l'aveu du grief formulé par l'épouse à l'encontre de son mari ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

DECLARE IRRECEVABLE le pourvoi n° M 12-18.274 ;

REJETTE le pourvoi n° G 12-18.018 ;

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions en cliquant sur le bouton à droute "posez une question"

Sabine HADDAD

Avocat à la Cour

Par sabine.haddad le 12/09/13
Dernier commentaire ajouté il y a 8 années 1 mois

La pension alimentaire est soumise à divers principes légaux et jurisprudentiels. Quels sont-ils ?

"Chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant." Article 371-2 du code civil

Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur.

Quelles sont les règles qui régissent le principe d'une pension alimentaire fixée par le juge ?

Il y en a HUIT: présentation.

I- La pension est due mensuellement douze mois sur douze,

Cela signifie qu'elle ne pourra être supprimée lorsque l'un des parents exerce son droit de visite et d'hébergement par exemple.

De la même façon , elle ne pourra être diminuée ou supprimée lorsque le parent qui la verse aura acheté pour ses enfants des choses à côté, ou leur aura remis de l'argent ( ex vêtements, inscriptions à des activités).

Enfin, ce n'est pas parce que le droit de visite et d'hébergement n'est pas exercé qu'elle devra être réduite ou supprimée.

II-La pension se poursuit au-delà de la majorité

Obligatoire durant la minorité, elle devient conditionnelle à la majorité, lorsque l'enfant ne peut subvenir seul à ses besoins (études, maladies, handicap.).

Cependant, lorsque l'enfant majeur poursuit ses études, celui des parents qui paie la pension alimentaire devra être régulièrement informée du déroulement de la scolarité et des résultats obtenus (contrepartie).

Lorsque l'enfant majeur est au chômage, il faudra qu'il justifie de recherche sérieuse d'emploi,

III-La pension est automatiquement réévaluée, en fonction de l'indice INSEE

En principe, sera retenu l'indice INSEE du coût à la consommation des ménages urbains hors tabac, révisable chaque année le premier Janvier, et pour la première fois le 1er Janvier de l'année qui suit le prononcé de la pension, en fonction de l'indice du mois d'Octobre précédant la date de révision, l'indice de base étant celui du mois d'Octobre de l'année précédente, selon la formule suivante :

Nouveau montant = montant initial x nouvel indice

____________________________________________

dernier indice connu

Le débiteur de la pension devra veiller à respecter l'indexation annuelle au risque d'être poursuivi ( paiement direct...)

IV- La pension alimentaire est déductible de l'impôt.

Elle sera imputée sur le revenu global du contribuable et a fortiori devra être déclarée par celui qui en bénéficie.

V- En cas de changement de situation dans les besoins du créancier d'aliment ou/et en cas de changement de situation dans les ressources ou les charges de parties, le juge peut la réviser, la suspendre ou la supprimer.

De la même façon,la contrainte cesse en cas de grave manquement à ses devoirs par le débiteur d'aliment.

Article 207 alinéa 2 du code civil

Néanmoins, quand le créancier aura lui-même manqué gravement à ses obligations envers le débiteur, le juge (JAF) pourra décharger celui-ci de tout ou partie de la dette alimentaire.

Cass / Civ. 21 novembre 2012 - pourvoi n°11-20140, lorsque le créancier a manqué gravement à ses obligations envers les débiteurs alimentaires, alors le juge peut décharger ces derniers de la totalité de leur dette envers leur père. Dans cette affaire, c'est à bon droit que la Cour d'appel de Toulouse a rejeté la demande du père tendant à voir condamner ses fils à lui verser une pension alimentaire.

Dans cette affaire, les enfants reprochaient à leur père d'avoir laissé plusieurs messages téléphoniques par le passé, contenant des propos humiliants et injurieux allant jusqu'au déni de paternité en ce qui concerne l'un d'eux. Il avait également tiré à l'aide d'une arme à feu, à plusieurs reprises, sur la porte de la résidence de leur beau-père. En outre, leur mère avait eu à certaines périodes des difficultés pour obtenir le paiement de la pension alimentaire.

VI-La contrainte alimentaire sera sanctionnée en cas d'irrespect civilement voire pénalement.

Pour la voie civile, rappelons simplement les procédures existantes: paiement direct, saisies diverses, recouvrement par la CAF ou le trésor public

Le non-paiement de la pension alimentaire pendant plus de 2 mois en totalité,ordonnée dans unedécision de justice est constitutif du délit d'abandon de famille.

Le parent débiteur encourt une peine de 2 ans d'emprisonnement et 15 000 € d'amende ; article 227-3 du code pénal)

VII L'insaisissabilité des pensions et ses limites

Le principe de l'insaisissabilité des pensions est posé par l'article 14- 2°. de la Loi n°91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles

Ne peuvent être saisis:

2° Les provisions, sommes et pensions à caractère alimentaire, sont insaisissables sauf pour le paiement des aliments déjà fournis par le saisissant à la partie saisie .

ex saisie du tresor public saisit la pension destinée à l'epouse qui ne regle pas les frais de cantine de sa fille.

VIII La pension est transmissible aux héritiers

1ere Civ, 4 juillet 2012, pourvoi N°: 11-14962

"... La pension instituée par le texte susvisé (301 code civil) a, outre un caractère alimentaire, un fondement indemnitaire qui la rend transmissible aux héritiers du débiteur décédé"

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 04/09/13
Dernier commentaire ajouté il y a 3 années 6 mois

face au classement sans suite des plaintes... la réaction peut passer par une citation directe lorsque la preuve du délit peut être démontrée

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Divers mécanismes dans la poursuite pénale ont été envisagés par le législateur: la plainte simple, la plainte avec constitution de partie civile, la citation directe.

Cette dernière permet à une victime de saisir directement le tribunal de police ou correctionnel et d'être « partie au procès pénal ».

Autrement dit, elle déclenchera l'action publique en vue de solliciter à la fois la condamnation du prévenu de l'infraction pour trouble à l'ordre public ( délit ou contravention) et une réparation du préjudice subit par la victime. ( dommages-intérêts)

La citation directe présentera un avantage certain, pour une personne qui dispose de moyens de preuves solides, pour s'éviter malgré tout le classement sans suite d'une plainte simple; si fréquamment prononcé par les parquets...

I- La signification d'une citation directe

A) la forme

1°- Un exploit d'huissier

Il résulte de l'article 390 du Code de procédure pénale que la citation est délivrée par exploit ( acte) d'huissier et à personne dénommée et est constatée par un procès-verbal signé par le prévenu qui en reçoit copie.

2°- Les mentions légales

La partie civile, qui cite directement un prévenu devant un tribunal répressif, fait, dans l'acte de citation, élection de domicile dans le ressort du tribunal saisi, à moins qu'elle n'y soit domiciliée.

Elle informe le prévenu qu'il doit

-comparaître à l'audience en possession des justificatifs de ses revenus ainsi que de ses avis d'imposition ou de non-imposition, ou les communiquer à l'avocat qui le représente.

Elle énonce le fait poursuivi,

vise le texte de loi qui le réprime et indique le tribunal saisi, le lieu, la date et l'heure de l'audience.

Elle précise,que le prévenu peut se faire assister d'un avocat.

Elle l'informe également que le droit fixe de procédure dû en application du 3° de l'article 1018 A du code général des impôts peut être majoré s'il ne comparaît pas personnellement à l'audience ou s'il n'est pas jugé dans les conditions prévues par les premier et deuxième alinéas de l'article 411 du présent code.

Article 392-1 du Code de Procédure pénale

Lorsque l'action de la partie civile n'est pas jointe à celle du ministère public, le tribunal correctionnel fixe, en fonction des ressources de la partie civile, le montant de la consignation que celle-ci doit, si elle n'a pas obtenu l'aide juridictionnelle, déposer au greffe et le délai dans lequel elle devra être faite sous peine de non-recevabilité de la citation directe. Cette consignation garantit le paiement de l'amende civile susceptible d'être prononcée en application du second alinéa.

B) Les délais de signification

10 jours avant l'audience, qui peut être prorogé de

-- 1 mois en cas de résidence dans les DOM -TOM pour une audience en métropole et inversement

-- 2 mois en cas de résidence à l'étranger.

L'irrespect de ce délai, permettrait au prévenu qui se présenterait malgré tout à l'audience d'obtenir le renvoi du dossier à une audience ultérieure..

II-Les risques dans le choix de la citation directe

A) Si la citation directe permet une saisine directe, rapide et expéditive du tribunal...

1°) une saisine directe du tribunal par assignation

L'auteur de l'infraction sera cité devant la juridiction de jugement sans que le plaignant ne dépende de l'opportunité des poursuites du Procureur de la République et/ou à celle d'un juge d'instruction.

2°) une procédure rapide

La citation est délivrée sans attendre la réponse du parquet et le délai de silence de 3 mois qui signifie « classement sans suite ». dans un délai d'au moins dix jours avant l'audience dans les cas les plus classiques ( prorogé de 1 ou 2 mois selon les cas boir B))

3°- une procédure expéditive

Elle évite toute la phase de l'instruction et surtout le classement sans suite du procureur.

B) ... en revanche, elle peut être critiquée sur certains points.

1°) un formalisme sous peine de nullité

Y aller sans avocat supposerait que le plaignant soit au fait des règles de droit pénal et de la procédure .

L'avocat sera donc nécessaire, même s'il n'est pas obligatoire.

Une mention omise ou un délai non respecté et c'est la nullité encourue.

2°) des frais à avancer

-- de citation d'huissier

-- de consignation sous peine d'irrecevabilité qui vise à couvrir les frais de justice et l'amende civile éventuelle en cas de citation abusive et vexatoire.

Son montant est fixé par le tribunal, en fonction des ressources du plaignant et doit être déposé au greffe sous un délai fixé par le tribunal.

Rappel : Article 392-1 du CPP

Lorsque l'action de la partie civile n'est pas jointe à celle du ministère public, le tribunal correctionnel fixe, en fonction des ressources de la partie civile, le montant de la consignation que celle-ci doit, si elle n'a pas obtenu l'aide juridictionnelle, déposer au greffe et le délai dans lequel elle devra être faite sous peine de non-recevabilité de la citation directe. Cette consignation garantit le paiement de l'amende civile ...

3°) des règles de preuve complexes pour le plaignant

Ici le demandeur ou plaignant ne bénéficie pas du résultat d'une enquête judiciaire et des moyens d'investigation de l'instruction, mis en oeuvre ( commissions rogatoires .)

ll faut prouver des faits caractérisés (infraction) la preuve de l'infraction,mais aussi la réalité du préjudice subi.

Dans le cadre de l'audience et des débats il conviendra de prouver la réalité des faits délictueux invoqués et celle de son préjudice.

Autrement dit, sans preuves réunies par la victime, pas de condamnation et le risque d'une relaxe.

4°) une procédure impossible en cas d'incertitude de l'identité du "prévenu"

Cette procédure ne peut se concevoir que si l'identité du prévenu est connue. C"est une procédure à personne dénommée.

5°- un ralentissement du dossier possible au regard des audiences

Plusieurs audiences seront utiles avant que l'affaire soit en état d'être plaidée.

La première et incontournable, est l'audience de fixation du montant de la consignation. Ensuite, dans le cas où le prévenu décide de prendre un avocat pour préparer sa défense, quelques mois supplémentaires peuvent être gagnés ( renvoi, jusqu'à ce que la date des plaidoiries soit fixée)

6°) des conséquences financières en cas de relaxe et de renvoi des fins de la poursuite à l'encontre du plaignant: dommages et intérêts et/ou amende civile

-- le paiement des frais de procès et des dommages et intérêts éventuellement dus à la victime pour le préjudice causé

-- le risque d'une amende civile dont le montant peut atteindre 15000 €.

Article 392-1 alinéa 2 du CPP

« ...Lorsque le tribunal correctionnel, saisi par une citation directe de la partie civile, prononce une relaxe, il peut, par ce même jugement, sur réquisitions du procureur de la République, condamner la partie civile au paiement d'une amende civile dont le montant ne saurait excéder 15 000 euros s'il estime que la citation directe était abusive ou dilatoire. Les réquisitions du procureur de la République doivent intervenir avant la clôture des débats, après les plaidoiries de la défense, et la partie civile ou son avocat doivent avoir été mis en mesure d'y répliquer. Les dispositions du présent alinéa sont également applicables devant la cour d'appel, lorsque le tribunal correctionnel a, en premier ressort, relaxé la personne poursuivie et statué sur des réquisitions du procureur de la République tendant à la condamnation de la partie civile en application des dispositions du présent alinéa. »

7°) un risque de poursuites du plaignant pour dénonciation calomnieuse en cas de relaxe

L'article 226-10 du code pénal dispose désormais :

« la fausseté du fait dénoncé résulte nécessairement de la décision, devenue définitive, d'acquittement, de relaxe ou de non-lieu, déclarant que le fait n'a pas été commis ou que celui-ci n'est pas imputable à la personne dénoncée ».

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocat au barreau de Paris