sabine.haddad

Par sabine.haddad le 17/05/13
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La période suspecte est une notion clé en matière de procédure collective ( redressement ou liquidation judiciaire) Quelle est sa définition et Quelles conséquences engendre t-elle ?

I- L'état de cessation des paiements est pris en compte dans la période suspecte: Présentation des notions

On appelle « période suspecte » la période qui permet de remettre en cause tout acte effectué par une société en état de cessations des paiements.

Son point de départ se situe entre la date de cessation des paiements et la date du jugement qui ouvre la procédure collective

Durant cette période l'activité s'est poursuivie alors que sa situation était irrémédiablement compromise au regard d'un faisceau d'indices, apprécié par les tribunaux, ce qui suppose une poursuite d'exploitation devenue irrévocablement impossible

Cette période existe pour éviter une dissimulation d'une partie du patrimoine, une organisation d'insolvabilité, ou le favoritisme d'un créancier avantagé au détriment des autres en respect d'une égalité. C'est pour cela que sa date est essentielle.

La protection sous cette période se fera dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice afin de remettre en cause des actes d'appauvrissement ainsi que le favoritisme d'un créancier.

Ex des actes de paiements répétitifs, une insuffisance des actifs disponibles, de fonds de roulement, une absence de fonds propre...

II- La date de cessations des paiements : point de départ de la période suspecte

A) Notion d'état de cessations des paiements

Le dépôt de bilan ou dépôt en vue de l'ouverture d'une procédure collective, (redressement judiciaire ou liquidation judiciaire) est étroitement lié à la notion de cessation des paiements.

Si ce fait est avéré, alors le dépôt de bilan devient une nécessité en respect d'un délai légal, car c'est lui qui est le révélateur des difficultés d'une entreprise.

Plus vite cet état est constaté, plus vite l'entreprise pourrait avoir des chances de survie si un plan de redressement ou de cessation reste encore possible.

1°-L'état de cessation des paiements

est constitué lorsque le débiteur dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. article L. 631-1 du Code de commerce.

--L'actif est constitué de toutes les sommes ou effets de commerce (traites, lettres de change, etc.), dont la société peut disposer immédiatement ou à très court terme ex. : liquidités de caisse et de banque,

L'actif disponible vise une partie des éléments liquides inscrits au bilan qui peuvent être utilisés pour payer le passif

ex bien immobilier, et les stocks, que s'ils peuvent être vendus à brefs délais.

Si l'entreprise bénéficie de réserve de crédit (prêts de la banque), ces disponibilités sont également comptabilisées comme étant de l'actif disponible, à condition toutefois que le débiteur paraisse en mesure de rembourser cet emprunt.

--Le passif sera constitué des dettes certaines dit celles arrivées à échéance, exigibles: non réglées et dont les créanciers peuvent exiger le paiement immédiatement (non litigieuses, non contestées dans leur principe), leur montant ou leur mode de paiement, liquides, c'est-à-dire dont le montant est déterminé.

On considèrera les dettes salariales, sociales, fiscales, de loyers, de fournisseurs...

-- Passif supérieur à actif exigible = dépôt de bilan.

Cependant une société pourrait être en cessation de paiements sans pour autant être insolvable à partir du moment où, elle dispose d'un actif non réalisable au moment donné mais pouvant l'être à terme.

2°- Le délai

L'ouverture d'une procédure collective doit être demandée par l'entrepreneur au plus tard dans les 45 jours qui suivent la cessation des paiements, s'il n'a pas demandé dans ce délai l'ouverture d'une procédure de conciliation.

3°- La date de la cessation des paiements

Une fois la cessation des paiements déclarée et constatée

Sa date sera déterminée par le Tribunal.

B) Les suites du jugement d'ouverture

1°- L'ouverture de la priode suspecte

L'article L622-7 du Code de commerce, dispose

« le jugement ouvrant la procédure collective emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception du paiement par compensation de créances connexes. Tout acte ou tout paiement passé en violation des dispositions du présent article est annulé à la demande de tout intéressé ou du ministère public, présentée dans un délai de trois ans à compter de la conclusion de l'acte ou du paiement de la créance »

2°- La suspension des poursuites

1ere Civ, 6 mai 2009 pourvoi N°08-10281

« le principe de suspension des poursuites individuelles en matière de faillite est à la fois d'ordre public interne et international »

Cass Com, 2 mars 2010 pourvoi N° 08-19.898

Dans le cadre d'une saisie conservatoire pratiquée ,régulièrement convertie en saisie-attribution avant l'ouverture de la procédure collective du débiteur, celle-ci ne pourra plus être contestée

C) Le point de départ de la période suspecte

En principe elle est arrêtée au jour du jugement d´ouverture,

Cependant le tribunal pourrait la reporter antérieurement, si les éléments d'un état de cessation des paiements apparaissent antérieurs..

Elle ne peut en principe excéder dix-huit mois article L 631-8 du Code de commerce

Dans la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, ce sera donc le tribunal qui fixe la date de cessation des paiements, laquelle ne peut être antérieure de plus de 18 mois à la date du jugement d'ouverture de la procédure collective.

Exceptionnellement un délai de 24 mois est possible.

III- La sanction de l'annulation

La sanction de l'annulation permet d'éviter que le débiteur ne vide son patrimoine, avec des actes accomplis sur cette période nuls de plein droit ou annulables par le tribunal.

A) L'annulation de plein droit

article L 632-1 du Code de commerce :

I.-Sont nuls, lorsqu'ils sont intervenus depuis la date de cessation des paiements, les actes suivants :

1° Tous les actes à titre gratuit translatifs de propriété mobilière ou immobilière ;

2° Tout contrat commutatif dans lequel les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l'autre partie ;

3° Tout paiement, quel qu'en ait été le mode, pour dettes non échues au jour du paiement ;

4° Tout paiement pour dettes échues, fait autrement qu'en espèces, effets de commerce, virements, bordereaux de cession visés par la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises ou tout autre mode de paiement communément admis dans les relations d'affaires ;

5° Tout dépôt et toute consignation de sommes effectués en application de l'article 2075-1 du code civil (1), à défaut d'une décision de justice ayant acquis force de chose jugée ;

6° Toute hypothèque conventionnelle, toute hypothèque judiciaire ainsi que l'hypothèque légale des époux et tout droit de nantissement ou de gage constitués sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement contractées ;

7° Toute mesure conservatoire, à moins que l'inscription ou l'acte de saisie ne soit antérieur à la date de cessation de paiement ;

8° Toute autorisation et levée d'options définies aux articles L. 225-177 et suivants du présent code ;

9° Tout transfert de biens ou de droits dans un patrimoine fiduciaire, à moins que ce transfert ne soit intervenu à titre de garantie d'une dette concomitamment contractée ;

10° Tout avenant à un contrat de fiducie affectant des droits ou biens déjà transférés dans un patrimoine fiduciaire à la garantie de dettes contractées antérieurement à cet avenant ;

11° Lorsque le débiteur est un entrepreneur individuel à responsabilité limitée, toute affectation ou modification dans l'affectation d'un bien, sous réserve du versement des revenus mentionnés à l'article L. 526-18, dont il est résulté un appauvrissement du patrimoine visé par la procédure au bénéfice d'un autre patrimoine de cet entrepreneur.

II.-Le tribunal peut, en outre, annuler les actes à titre gratuit visés au 1° du I faits dans les six mois précédant la date de cessation des paiements.

B) L' annulation des actes facultative sur demande d'une partie

Article L632-2 du code de commerce

« Les paiements pour dettes échues effectués à compter de la date de cessation des paiements et les actes à titre onéreux accomplis à compter de cette même date peuvent être annulés si ceux qui ont traité avec le débiteur ont eu connaissance de la cessation des paiements.

Tout avis à tiers détenteur, toute saisie attribution ou toute opposition peut également être annulé lorsqu'il a été délivré ou pratiqué par un créancier à compter de la date de cessation des paiements et en connaissance de celle-ci. »

article L 632-4 du Code de commerce : L'action en nullité est exercée par l'administrateur, le mandataire judiciaire, le commissaire à l'exécution du plan ou le ministère public. Elle a pour effet de reconstituer l'actif du débiteur.

Com. 16 mars 2010, pourvoi N° 09-11430, Sté Everest / P. Serrano ès-qualité

Sur une action en nullité pour 3 cessions opérées en période suspecte par une société finalement mise en liquidation judiciaire qui était endettée auprès d'un fournisseur et qui lui avait cédé sa créance, son stock de marchandises et son matériel d'exploitation.

La cour d'appel a prononcé la nullité de l'acte de cession de créances, de l'acte de cession de stocks et de l'acte de cession des matériels d'exploitation pendant la période suspecte.

Pour le fournisseur sa créance avait été admise et il y avait autorité de la chose jugée.

Rejet de la Cour de cassation « l'admission d'un créancier pour la partie impayée de la créance, même revêtue de l'autorité de la chose jugée, ne met pas obstacle à l'action en nullité des paiements partiels reçus en période suspecte. «

Les dispositions des articles L. 632-1 et L. 632-2 ne portent pas atteinte à la validité du paiement d'une lettre de change, d'un billet à ordre ou d'un chèque.

Toutefois, l'administrateur ou le mandataire judiciaire peut exercer une action en rapport contre le tireur de la lettre de change ou, dans le cas de tirage pour compte, contre le donneur d'ordre, ainsi que contre le bénéficiaire d'un chèque et le premier endosseur d'un billet à ordre, s'il est établi qu'ils avaient connaissance de la cessation des paiements.

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur le lien vert "posez une question"en haut à droite

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 06/05/13
Dernier commentaire ajouté il y a 6 mois 1 jour

Le don manuel s'effectue par le transfert d'un bien meuble, d'une somme d'argent , d'un chèque ou de valeurs mobilières de la main à la main.

On parle de transmission réelle.

Cette absence de formalités permet, de réaliser à la fois une économie sur les frais de notaire et des frais fiscaux.

Contrairement aux donations classiques formalisées par un acte notarié, aucun formalisme n'est imposé, même s'il peut engendrer un jeu d'écritures ( ex virement de fonds..)

Comme toutes donations il est :

1°-soumis aux conditions de validité liées aux libéralités : accord réciproque des deux parties (l'acceptation du bénéficiaire tacite ou implicite), cause licite, capacité juridique, etc

2°- irrévocable

3°- susceptible d'être réduit si lors du décès il porte atteinte à la réserve des héritiers. « action en réduction »

Dès qu'ils excèdent les simples présents d'usage, les dons manuels sont soumis au régime légal des donations et ne doivent donc pas porter atteinte à la réserve héréditaire.

I- La révélation du don du point de vue civil

Comme la donation indirecte, la donation déguisée, le don manuel est normalement rapportable, ce qui signifie que le montant de la donation sera rajouté à l'actif de la succession lors du décès avec une répartition entre héritiers.

Les parts de chacun sont recalculées en conséquence.

Le bénéficiaire d'une donation peut ainsi être amené à indemniser les héritiers dits réservataires qui n'auraient pas perçu leur part minimale d'héritage.

Elle peut être réduite si elle porte atteinte à la réserve des autres héritiers.

Selon que le donataire est un héritier du donateur ou pas, ses conséquences varieront.

1ère Civ, 10 octobre 2012 N° de pourvoi: 10-28363 exige une remise effective des biens

Mais attendu qu'après avoir énoncé à bon droit que le don manuel n'a d'existence que par la tradition réelle que fait le donateur de la chose donnée, effectuée dans des conditions telles qu'elle assure la dépossession définitive et irrévocable de celui-ci, la cour d'appel a constaté que l'essentiel des meubles inventoriés dans l'acte du 15 mars 2000 sont demeurés au domicile des époux X... où ils ont été saisis le 10 octobre 2008 ; qu'elle a aussi relevé que l'acte du 15 mars 2000 prévoit que les donataires laissent les biens à la disposition de leurs parents et qu'il ne sera procédé à leur partage que par une convention ultérieure passée avec ces derniers ; qu'elle en a exactement déduit que, faute d'une remise par les donateurs aux donataires, le don manuel allégué n'est pas établi ; que la cour d'appel a ainsi légalement justifié sa décision, sans inverser la charge de la preuve et sans avoir à procéder à la recherche inopérante dont fait état la première branche ; que le moyen n'est donc pas fondé ;

A) si le donataire est un héritier : il s'expose aux risques du recel successoral et à la contestation des héritiers

Il doit révéler le don.

Celui-ci est considéré comme une avance sur sa part d'héritage, sauf si le donateur en a convenu autrement dans un acte de déclaration du don ou pacte adjoint;

Le risque sera de devoir subir la contestation des héritiers.

La dissimulation d'un don est donc risquée si les autres héritiers arrivent, par exemple, à prouver qu'il manque certains biens au moment du partage de la succession.

Ces derniers peuvent, par exemple, invoquer le recel successoral (acte de mauvaise foi par lequel l'héritier veut acquérir, sur les biens de la succession, un avantage illicite aux dépens de ses cohéritiers, par exemple : une soustraction d'argent).

L'héritier coupable peut ainsi être privé de sa part.(article 778 du code civil)

Les conséquences financières de la révélation d'un don manuel entraîneront sa réintégration dans l'actif successoral, à la valeur la plus forte évaluée soit à la date du don, soit à la date de la révélation, qui pourra intervenir soit au moment de la succession, soit d'un contrôle fiscal , soit dans le cadre d'une déclaration spontanée par le donataire.

B) Si le donataire n'est pas un héritier

Le risque sera moins important puisqu'elles ne sont pas appelées à la succession du donateur.

Souvent leur don ne sera pas connu des héritiers.

D'un point de vue civil, en cas de révélation , le don manuel peut être contesté ou diminué à la condition qu'il dépasse la quotité disponible du donateur, c'est-à-dire la part d'héritage dont chacun est libre de disposer en la donnant ou la léguant à la personne de son choix.

La quotité disponible est la part d'héritage dont chaque personne est libre de disposer en la donnant ou la léguant. L'importance de cette part varie en fonction de la présence d'un ou plusieurs héritiers dits réservataires (enfant(s) et conjoint).

II la révélation du don du point de vue fiscal : Tout enrichissement doit pouvoir se justifier

Il faudra pouvoir justifier de l'origine des fonds, du don et non de revenus dissimulés.

Exemples: par la présentation d'une copie d'un chèque bancaire,d'une lettre du donateur.

La révélation interviendra soit suite à un contrôle fiscal soit lors du règlement d'une succession.

Une fois révélé et prouvé (intention libérale, absence de contrepartie ,caractère gratuit) le don manuel devra être déclaré à l'administration fiscale au plus tard un mois après avoir été porté à sa connaissance.

Toutefois, pour les dons consentis depuis le 31 juillet 2011, le donataire peut déclarer le don manuel et en payer les droits dans le mois suivant la date du décès du donateur si les 2 conditions suivantes sont remplies

--si le donataire porte spontanément le don à la connaissance de l'administration fiscale en déclarant le don sur formulaire n°2735 rempli en 2 exemplaires et déposé au Pôle enregistrement du centre des finances publiques de son domicile.

--si le montant du don est supérieur à 15.000 € .

Rappel:

Pour les dons consentis avant le 31 juillet 2011, les droits seront calculés sur la valeur des biens au jour de la révélation.

Pour les dons concentis depuis le 31 juillet 2011, c'est la date de leur plus forte valeur qui est retenue : ce sera ainsi soit celle du jour de la déclaration du don,soit celle du jour où le don est effectué.

1°) L'administration applique en cas de fraude avérée les droits de mutation à titre gratuit, assortis d'un intérêt de retard

Ainsi, si le donataire n'est pas en mesure de pouvoir justifier le don, le fisc est en droit de le considérer comme un revenu dissimulé et de le réintégrer au revenu imposable, auquel s'ajouteront les intérêts de retard et les pénalités.

-0,40% par mois de retard =

-40% en cas de mauvaise foi

-80% en cas de manoeuvres frauduleuses.

Selon la règle du rappel fiscal (6 ans), toute donation portée à la connaissance du fisc doit en effet mentionner les donations antérieurement consenties par le donateur au même bénéficiaire.

Si, à la suite de la déclaration de succession, le fisc arrive à prouver que le donataire a omis volontairement de signaler le don manuel, il exigera les droits normalement dus assortis des intérêts de retard précités.

2°) Des droits à payer sont calculés sur la valeur du bien au moment de la révélation, au lieu de la date de transmission.

Cette valeur ayant tendance à augmenter avec les années, mieux vaut donc déclarer le don manuel le plus tôt possible.

Les donations déguisées relèvent en plus de la procédure de répression des abus de droit (art. L 64 du Livre des Procédures Fiscales).

Conséquence si le don porte sur une somme d'argent, celle-ci sera soumise aux droits de donation pour sa valeur nominale.

Mais s'il porte sur un bien, sa valeur au jour de la révélation, non au jour du don, constituera la base d'imposition.

Le donataire non héritier sera redevable des droits de donation sans pénalité particulière.

En conclusion pourquoi révéler le don manuel ?

Cette révélation sera avantageuse pour:

--Prendre date et bénéficier de l'abattement tous les 15 ans ( ex 100.000 euros depuis le 17 aout 2012

--Eviter une requalification du fisc qui a accès aux comptes ( ex comme rémunération )

-- faciliter la preuve dans le rapport entre héritiers au décès

-- permettre fiscalement de le dater officiellement et ainsi de faire courir le délai au terme duquel l'abattement se reconstitue.(15 ans)

(La déclaration du don manuel est une question fiscale : elle permet de faire courir le délai de 15 ans en vue de recommencer tous les 15 ans un nouveau don inférieur aux abattements sur droits de succession.

Entre héritiers, elle a uniquement pour but de faciliter la preuve du don manuel.

-- éviter le paiement solidaire des droits de donation déclarés au décès par les héritiers indivis (art 784 CGI )

-- éviter les pénalités fiscales

++ Un don manuel ( meubles) est déclaré en principe sur imprimé n° 2735 ou Cerfa n°11278*13

ll donne droit à un abattement de 100.000 euros sans droit de mutation sur ces sommes à la condition que le décès des donateurs ou du donateur n'intervienne pas avant 15 ans.

++ Le don de sommes d'argent L'imprimé 2731 donne droit à 31 865 euros par donateur, sans droit de mutation, à la condition que le ou les donateurs soient agés de moins de 80 ans et le donataire agé de plus de 18 ans au moment de la donation, ou ayant fait l'objet d'une émancipation.

La somme de 31.865 euros peut être atteinte en plusieurs dons jusqu'à concurrence de ce montant

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 02/05/13
Dernier commentaire ajouté il y a 8 années 5 mois

L'article 2292 du Code civil dispose que : “le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès, et on ne peut pas l'étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté”.

Se porter cautioest un acte grave de conséquences et peut obérer voir ruiner parfois une situation personnelle..

Garantir un tiers débiteur, accepter de se substituer à lui en cas de défaillance est donc un acte essentiel aux conséquences gravissimes.

C'est pour cette raison que la loi et les tribunaux protegent la caution .

Le formalisme protecteur en fera partie, au même titre que l'aspect profane,avisé ou non de celui qui cautionne.

Le doute quant à l'étendue de l'engagement doit profiter à la caution.

I- Les textes protecteurs de la caution

A) Le formalisme de l'article 1526 du code civil

Ce texte bien qu'insuffisant, impose une mention manuscrite par la caution et le montant, en chiffres et en lettres, de la somme pour laquelle il se porte garant.

A défaut de ce formalisme, l'acte de caution irrégulier n'est pas nul mais sa valeur probante sera entachée et donc contestable.

Il faudra dès lors pour le créancier établir des commencements de preuve par écrits émanant de la caution elle-même, et des éléments extrinsèques d'engagement de la caution en toute connaissance par des écrits , lettres, mails, ...ou des témoignages...

B) Le formalisme légal protecteur de la caution dans des domaines précis

La loi a imposé un formalisme tel qu'à défaut de respect, l'acte sera nul sans nécessité de plaider à un quelconque grief.

Le système est donc très protecteur car le non respect des mentions obligatoires à reproduire entraînera cette fois-ci la nullité automatique du cautionnement, sans même pour la caution à avoir à justifier d'un quelconque préjudice.

1°- L'article 22-1 de la Loi n°89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 prévoit que :

« Lorsque le cautionnement d'obligations résultant d'un contrat de location ne comporte aucune indication de durée ou lorsque la durée du cautionnement est stipulée indéterminée, la caution peut le résilier unilatéralement. La résiliation prend effet au terme du contrat de location, qu'il s'agisse du contrat initial ou d'un contrat reconduit ou renouvelé, au cours duquel le bailleur reçoit notification de la résiliation.

La personne qui se porte caution fait précéder sa signature de la reproduction manuscrite du montant du loyer et des conditions de sa révision tels qu'ils figurent au contrat de location, de la mention manuscrite exprimant de façon explicite et non équivoque la connaissance qu'elle a de la nature et de l'étendue de l'obligation qu'elle contracte et de la reproduction manuscrite de l'alinéa précédent. Le bailleur remet à la caution un exemplaire du contrat de location. Ces formalités sont prescrites à peine de nullité du cautionnement. »

2°- Les articles L.341-2 et L.341-3 du Code de la consommation

Toute caution personne physique qui s'engage par acte sous-seing-privé (SSP) devra, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de ... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de ..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n'y satisfait pas lui-même." ».mention manuscrite suivante :

--L'article L341-2 du code de la consommation, applicable à toute caution sans distinction, dispose que :

« Toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : "

A peine de nullité du cautionnement, la signature de la caution doit être apposée après la mention manuscrite du montant de l'engagement.Com, 22 janvier 2013. pourvoi N°11-25377

En cas de solidarité, la mention devra être complétée comme suit :

-- L'article L341-3 du code la consommation dispose

Lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante :

"En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du code civil et en m'obligeant solidairement avec X..., je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X...".

Cependant l'engagement de caution solidaire, souscrit dans le respect des dispositions de l'article L. 341-2 du code de la consommation, ne comportant pas la mention manuscrite exigée par l'article L. 341-3 de ce code, demeure valable en tant que cautionnement simple.

C'est ce qu'a jugé Com,10 mai 2012 ,pourvoi N° 11-17.671

En l'espèce, une personne avait omis de porter son engagement comme solidaire avec la société

Cette omission n'a pas été de nature à affecter la validité de son engagement; et n'a eu pour seule conséquence que de priver le créancier du bénéfice d'un engagement solidaire avec l'emprunteur.

Ce point est envisagé par l'article L 341-5 C cons, s'agissant des contrats de cautionnement solidaire.

II-Le Formalisme de la caution et les six Jurisprudences clés

A) Com, 22 janvier 2013. pourvoi N°11-25377

A peine de nullité du cautionnement, la signature de la caution doit être apposée après la mention manuscrite du montant de l'engagement .

" l'acte de cautionnement contrevenait à l'exigence, prévue à peine de nullité, selon laquelle l'engagement manuscrit doit précéder la signature, la cour d'appel a violé par fausse application les articles 1326 et 2292 du code civil et par défaut d'application l'article L. 341-2 du code de la consommation."

B) Com, 16 octobre 2012, pourvoi N°11-23.623 rejet

Si les deux mentions exigées par la loi sont correctement reproduites par la caution, "les dispositions légales ne font pas obstacle à ce que la caution approuve, par l'apposition d'une unique signature, les deux mentions, qui se font immédiatement suite, écrites de sa main".

La mention de l'article L. 341-2 du code de la consommation avait été intégralement et correctement reproduite.

L'inobservation de la mention imposée par l'article L. 341-3 du code de la consommation ne pouvait être sanctionnée que par l'impossibilité pour la banque de se prévaloir de la solidarité, "de sorte que l'engagement de caution demeurait valable en tant que cautionnement simple".

C) Com 10 mai 2012, pourvoi N° 11-17.671

L'engagement de caution solidaire, souscrit dans le respect des dispositions de l'article L. 341-2 du code de la consommation, ne comportant pas la mention manuscrite exigée par l'article L. 341-3 de ce code, demeure valable en tant que cautionnement simple.

D) Cass. 1ère Civ, 8 mars 2012, N° de pourvoi: 09-12246 :

La mention manuscrite prévue par l'article L. 341-2 du code de la consommation doit obligatoirement être inscrite par toute personne physique qui s'engage en qualité de caution par acte sous seing privé envers un créancier professionnel du crédit tel qu'une banque, à peine de nullité de l'engagement de caution (qu'en statuant ainsi alors que la mention manuscrite prévue par ce texte doit être inscrite par toute personne physique qui s'engage en qualité de caution par acte sous seing privé envers un créancier professionnel, la cour d'appel a violé ledit texte ».)

E) Com, 5 avril 2011 pourvois N°09-14358 et 10-16426

Elle rappelle l'aspect automatique de la nullité encourue par l'acte de cautionnement illicite, sauf exception découlant de l'erreur matérielle liée à la reproduction exacte des dispositions du Code de la consommation ....

1°- Com, 5 avril 2011 , pourvoi N°09-14358

« La nullité d'un engagement de caution souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel est encourue du seul fait que la mention manuscrite portée sur l'engagement de caution n'est pas identique aux mentions prescrites par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, à l'exception de l'hypothèse dans laquelle ce défaut d'identité résulterait d'erreur matérielle. »

2°- Com,5 avril 2011,pourvoi N°10-16426

valide un acte de cautionnement qui ne différait des mentions impératives des articles L.341-2 et L.341-3, que par l'adjonction d'une virgule supplémentaire :

« L'apposition d'une virgule entre la formule caractérisant l'engagement de caution et celle relative à la solidarité n'affecte pas la portée des mentions manuscrites conformes aux dispositions légales. »

Au vu de ces décisions, il apparaît que la nullité de l'acte ,sanction automatique de l'acte de cautionnement ne peut être prononcée par les Tribunaux que si l'irrespect des mentions obligatoires estsuffisamment significatif, et s'il ne résulte pas d'une simple erreur matérielle.

Le juge doit, dans sa recherche, respecter certains principes d'interprétation généralement protecteurs des intérêts de la caution.

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions

Sabine HADDAD

Avocat au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 30/04/13
Dernier commentaire ajouté il y a 8 années 6 mois

Présentation : Le Règlement n°1259/2010 du 20 décembre 2010, dit Rome III est en vigueur depuis le 21 juin 2012 et s'applique à toutes procédures de divorce engagées postérieurement à cette date. Il modifie les règles de compétence en matière de divorce et de séparation de corps dans le cadre d'une coopération renforcée entre les états. Nous sommes ici dans le cadre d'une compétence internationale,étant rappelé qu'il a été signé par 14 Etats membres de l'Union européenne (France, Belgique, Luxembourg, Espagne, Slovénie, Portugal, Allemagne, Grèce, Bulgarie, Malte, Autriche, Hongrie, Lettonie, Roumanie, Italie et Malte),

Nous sommes ici dans le cadre d'une compétence internationale.

I- Quel est l'apport de ce règlement dans le cadre d'un divorce entre deux époux étrangers ?

A) Antérieurement le juge français appliquait automatiquement les dispositions de l'article 309 du Code civil.

Le JAF appliquait les critères de rattachement soit de nationalité, soit de domicile,étant rappelé qu'en cas de double nationalité, la nationalité française est retenue.

« Le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française :

- Lorsque l'un et l'autre des époux sont de nationalité française ;

-Lorsque les époux ont, l'un et l'autre, leur domicile sur le territoire français,

-Lorsque aucune loi étrangère ne se reconnaît compétence alors que les tribunaux sont compétents pour connaître de la procédure de divorce ou de séparation de corps. »

Pour déterminer si la loi française est applicable, le JAF se place au jour de l'introduction de la demande. ( dépôt de la requête en divorce).

B) Désormais les époux peuvent choisir la loi applicable au divorce ou à la séparation de corps dans le contrat de mariage ou à tout moment durant l'union

Les époux peuvent choisir la loi applicable à leur divorce dans les limites définies par l'article 5 du règlement.

La liberté contractuelle et du consentement sont donc privilégiés dans les termes de l'article 5

Ce sera soit la loi de l'Etat de la résidence habituelle ou de la dernière résidence habituelle si les époux ne vivent plus ensemble, la loi de la nationalité de l'un des époux ou encore la loi française si la demande est introduite en France.

II- A défaut d'option, l'article 8 du n°1259/2010 du 20 décembre 2010,Rome III a vocation à s'appliquer

Le juge appliquera par principe la loi de l'Etat du domicile commun ou a défaut la loi de la nationalité commune ou encore a défaut la loi française.

A défaut de choix, ce règlement prévoit différents critères de rattachement fondés sur la résidence habituelle des époux, la nationalité commune des époux.

Un renforcement de la loi du for envisagé par l'article 8 en ces termes.

Le divorce est régi par la loi de l'État :

a) de la résidence habituelle des époux au moment de la saisine de la juridiction ; ou,à défaut,

b) de la dernière résidence habituelle des époux, pour autant que cette résidence n'aitpas pris fin plus d'un an avant la saisine de la juridiction et que l'un des époux réside encore dans cet État au moment de la saisine de la juridiction ; ou à défaut,

c) de la nationalité des deux époux au moment de la saisine de la juridiction ; ou à défaut,

d) dont la juridiction est saisie.

La loi française pourra être celle de la juridiction régulièrement saisie, conformément à l'article 8 d), sera souvent pertinent après examen des autres cas,

En conclusion: Rappelons aussi qu'en cas de nationalités différentes des époux, la recherche d'une convention bilatérale signée avec la France devra être recherchée.

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 25/04/13
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L'exception de litispendance internationale, suppose qu'une procédure ou instance est déjà engagée ( ou pendante) devant un Tribunal étranger également compétent, si bien que le Juge saisi en second doit se déclarer incompétent au profit de la juridiction étrangère première saisie. Une limite est posée par la cour de cassation : la décision étrangère ne doit pas être contraire à l'ordre public international, à défaut de quoi,elle ne sera pas reconnue en France.

L'article 100 du code de procédure civile dispose :

"Si le même litige est pendant devant deux juridictions de même degré également compétentes pour en connaître, la juridiction saisie en second lieu doit se dessaisir au profit de l'autre si l'une des parties le demande. A défaut, elle peut le faire d'office."

L'exception de litispendance internationale, suppose donc qu'une procédure ou instance est déjà engagée ( ou pendante) devant un Tribunal étranger également compétent, si bien que le Juge saisi en second doit se déclarer incompétent au profit de la juridiction étrangère première saisie.

Une limite est posée par la cour de cassation : la décision étrangère ne doit pas être contraire à l'ordre public international, à défaut de quoi,elle ne sera pas reconnue en France.

Quel est le sens de la litispendance internationale en matière de divorce ?

I- La notion de Litispendance

L'exception de litispendance internationale a été admise par 1ère Civ, 26 novembre 1974, pourvoi n°73-13820 Miniera di Fragne et suppose.

- l'existence d'une instance à l'étranger antérieurement introduite ;

- une identité de parties, de litige et d'objet ;

- la compétence du juge étranger premier saisi ;

- une décision du juge étranger susceptible d'être reconnue en droit interne français ( aux conditions de l'arrêt Cornelissen).

Le juge français second saisi dispose de la faculté, soit de se dessaisir, soit de surseoir à statuer en l'attente de la décision du juge étranger.

Ainsi si une partie invoque l'exception de litispendance et prouve l'heure à laquelle elle a saisi la juridiction dont elle revendique la compétence, il incombera à l'autre partie, qui souhaite écarter cette exception, de prouver sa saisine antérieure.1ere Civ, 11 juin 2008, pourvoi N° 06-20.042.

Cela signifie que lorsque deux juridictions ont été saisies le même jour, celui qui invoque l'exception de litispendance et prouve l'heure à laquelle il a saisi le juge étranger, bénéficie d'une présomption d'antériorité qui contraint l'autre partie à prouver que le juge français a été le premier saisi.

Le juge d'un État membre saisi d'une action en divorce et informé qu'une action est pendante devant la juridiction d'un autre État membre doit surseoir à statuer le temps que l'autre juridiction établisse sa compétence, puis, si cette compétence est établie, se dessaisir.

II- La litispendance à travers la legislation Européenne

A) Le « Règlement Bruxelles II bis » et la litispendance Européenne

Le règlement N° 2201/2003 du Conseil de l'union européenne, relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et de responsabilité parentale (appelé « Bruxelles II bis ») a été adopté le 22 novembre 2003 et est entré en application le 1er mars 2005.

Il a vocation à s'appliquer en matière de divorce.

Il n'a pas de domaine d'application ratione loci strictement délimité et s'applique dès lors que l'une des règles de compétence qu'il énonce se réalise sur le territoire d'un Etat membre de l'Union Européenne.

Il abroge et remplace le règlement (CE) n°1347/2000 (Bruxelles II) sur la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale des enfants communs entré en vigueur le 1er mars 2001 dont l'article 2, paragraphe 1 b) dispose que sont compétentes pour statuer sur les questions relatives au divorce, à la séparation de corps, et à l'annulation du mariage des époux, les juridictions de l'Etat membre de la nationalité des époux

L'article 2 § 1 b) du Règlement CE n°1347/2000 du 29 mai 2000 (Bruxelles II) ne consacre qu'une compétence facultative de la juridiction française, impropre à exclure la compétence d'un juge étranger, si bien que l'exception de litispendance internationale soulevée au profit des juridictions étrangères, doit être accueillies lorsque le juge du fond a constaté qu'elles étaient également compétentes eu égard à leurs propres règles de conflits, et qu'elles ont été saisies en premier (1ère Civ , 17 juin 2009, pourvoi n°08-12456

L'article 1.1 a) du règlement Bruxelles II-bis prévoit que :

" Le règlement s'applique, quelle que soit la nature de la juridiction, aux matières civiles relatives au divorce, à la séparation de corps et à l'annulation du mariage des époux. "

La mise en oeuvre de l'exception de litispendance décrite par le règlement européen s'opère en deux phases.

-Le juge d'un État membre saisi d'une action en divorce et informé qu'une action est pendante devant la juridiction d'un autre État membre doit surseoir à statuer le temps que l'autre juridiction établisse sa compétence,

-puis, si cette compétence est établie, se dessaisir.

L'article 16 du règlement considère qu'une juridiction est réputée saisie à la date à laquelle l'acte introductif d'instance ou un acte équivalent est déposé auprès de la juridiction, à condition que le demandeur n'ait pas négligé par la suite de prendre les mesures qu'il était tenu de prendre pour que l'acte soit notifié ou signifié au défendeur.

Une fois la juridiction saisie , le juge doit vérifier d'office sa compétence au vu du règlement et se déclarer, le cas échéant, d'office incompétent.

Il doit également, lorsque le défendeur a sa résidence habituelle dans un autre Etat, surseoir à statuer tant qu'il n'est pas justifié que ce dernier n'a pas reçu l'acte introductif d'instance.

Devant les juridictions françaises, c'est le dépôt de la requête en divorce qui constitue la première formalité de la procédure. (deux arrêts 1ere Civ, 11 juillet 2006,: solution rendue sous l'empire du Règlement Bruxelles II et applicable sous l'empire du Règlement Bruxelles II bis).

Son dispositif prévu pour régler les cas de litispendance ne joue pas si la juridiction première saisie ne l'est qu'en vue de prononcer des mesures provisoires alors que la juridiction seconde saisie l'est pour des mesures définitives.

B) L'article 27-1 du règlement 44/2001/CE du conseil du 22 décembre 2000 "Bruxelles I " qui régit les pensions et prestations susceptibles d'être sollicitées par un époux dans le cadre d'un divorce et qui rentrent dans la catégorie « obligation alimentaire »

Cette une notion autonome, doit faire l'objet d'une interprétation extensive. 1ère Civ, 17 janvier 2006, BICC 638 15 avril 2006

Celui-ci prévoit une exception de litispendance internationale et ses conditions de recevabilité qui supposent l'introduction d'une instance devant les juridictions de deux États membres de l'union Européenne, une compétence du premier juge saisi; l'identité de parties, de litige et d'objet.

III La Jurisprudence et la litispendance internationale dans le divorce

A) L'exception de litispendance internationale rejetée lorsque la décision à intervenir à l'étranger est susceptible d'être reconnue en France

-divorce franco algérien avec domicile en France (mariage maroc)

1ere Civ,10 octobre 2012, pourvoi N°: 11-12621

"Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 17 septembre 2009) que M. X..., de nationalité algérienne, et Mme Y..., de nationalité française, mariés au Maroc, sont domiciliés en France ; que Mme Y... ayant déposé, le 5 octobre 2007, une requête en séparation de corps devant une juridiction française, M. X... a soulevé une exception de litispendance faisant état d'une requête en divorce qu'il avait déposée le 22 août 2007 devant le tribunal de Meknès (Maroc) ;

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de sursis à statuer et sa demande tendant à voir prononcer la caducité de l'instance introduite par Mme Y... devant le juge aux affaires familiales français ;

Attendu que, statuant sur la compétence du juge marocain, la cour d'appel relève que les deux époux, l'un de nationalité française, l'autre de nationalité algérienne, étaient domiciliés en France ; qu'elle en a exactement déduit, d'une part, que la Convention franco-marocaine du 10 août 1981 était inapplicable et, d'autre part, que la compétence des juridictions françaises pour statuer sur le divorce ou la séparation de corps est déterminée par l'article 3 du Règlement CE du 27 novembre 2003 (Bruxelles II bis) ; qu'enfin, s'agissant de la saisine d'une juridiction d'un Etat hors Union européenne, l'article 19 de ce Règlement, invoqué par le moyen n'était pas applicable ; que le moyen n'est pas fondé ;"

1ere Civ,19 septembre 2007,pourvoi N° 06-19.577

Pour un mari qui fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté son exception de litispendance invoquée au profit de la juridiction algérienne, ( mariage franco algérien) d'époux résidant en France

"...le divorce des époux a été prononcé définitivement en Algérie, de sorte qu'aucune instance n'était pendante en Algérie, et que les conditions de la litispendance faisaient défaut ; qu'elle relève, ensuite, que les deux époux étaient domiciliés en France et que le divorce prononcé en Algérie sur le fondement de l'article 48 du code algérien, l'a été sur la seule volonté du mari ; qu'il en résulte que cette décision est contraire au principe d'égalité des époux lors de la dissolution du mariage telle qu'il est reconnu par la loi française et l'article 5 du Protocole n° 7 additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, que la France s'est engagée à garantir à toute personne relevant de sa juridiction, et à l'ordre public international réservé par l'article 1er d) de la Convention franco-algérienne du 27 août 1964, dès lors que, comme en l'espèce, les époux étaient domiciliés en France, qu'elle a pu en déduire que les décisions algériennes n'étaient pas susceptibles d'être reconnues en France ;l'exception de litispendance ne peut être accueillie que lorsque la décision à intervenir à l'étranger est susceptible d'être reconnue en France "

ex parce ce que la compétence française est établie par Bruxelles II bis

-- divorce franco-tunisien d'époux installé en Tunisie.

1ere Civ, 28 janvier 2009 pourvoi N°: 08-10185 rejet

" qu'aux termes de l'article 2, paragraphe 1 b) du règlement CE n° 1347/2000 (Bruxelles II), entré en vigueur le 1er mars 2001, sont compétentes pour statuer sur les questions relatives au divorce, à la séparation de corps, et à l'annulation du mariage des époux, les juridictions de l'Etat membre de la nationalité des époux; que l'arrêt relève que le domicile de la famille était, à la date du dépôt de la requête en divorce, situé à Neuilly-sur-Seine de sorte que le tribunal de grande instance de Nanterre était compétent en application de l'article 1070 du nouveau code de procédure civile".

" l'exception de litispendance ne peut être accueillie que lorsque la décision à intervenir à l'étranger est susceptible d'être reconnue en France et est rendue par une juridiction compétente au sens de l'article 16-1 d) de la convention franco-tunisienne du 28 juin 1972 relative à l'entraide judiciaire en matière civile et commerciale et à la reconnaissance et l'exécution des jugements; qu'aux termes de ce texte, ce tribunal est en matière de divorce, celui de l'Etat de la nationalité du demandeur lorsque celui-ci réside depuis plus d'un an dans cet Etat".

Les juges du fond ont considéré le tribunal de grande instance de Nanterre compétent pour connaître de la demande en divorce de l'épouse et ont rejeté l'exception de litispendance.

B) L'exception de litispendance en raison d'une instance engagée devant un tribunal étranger également compétent ne peut être accueillie si la décision à intervenir n'est pas susceptible d'être reconnue en France.

Le juge Français doit vérifier la légitimité d'une décision étrangère. ( ex fraude à la loi, atteinte au principe d'égalité, protection des droits de la défense...)

--ex irrespect des droits de la défense nuisant au principe d'égalité

1ère Civ, 23 février 2011, pourvoi n°10-14101,

La procédure de divorce intentée au Liban par le mari est une répudiation unilatérale, et que l'épouse, qui réside en France, n'a eu qu'un délai de quinze jours entre la requête et la première audience, une cour d'appel en déduit justement que la décision à intervenir heurtant les principes d'égalité entre époux et de respect des droits de la défense, ne peut être reconnue en France, de sorte que l'exception de litispendance internationale ne peut qu'être écartée.

Lorsque deux juridictions appartenant à deux États ont été saisies à la même date et que la partie invoquant l'exception de litispendance prouve l'heure à laquelle elle a saisi la juridiction dont elle revendique la compétence, il incombe à l'autre partie, pour écarter cette exception, d'établir une saisine antérieure.

Cass. 1ère civ, 11 juin 2008, pourvoi N°06-20. 042

1ere Civ,19 septembre 2007,pourvoi N° 06-19.577 précité

"... les décisions algériennes n'étaient pas susceptibles d'être reconnues en France ;l'exception de litispendance ne peut être accueillie que lorsque la décision à intervenir à l'étranger est susceptible d'être reconnue en France "

C)-L'exception de litispendance internationale au profit des juridictions étrangères, doit être accueillies lorsqu'elles sont aussi compétentes eu égard à leurs règles de conflits, et qu'elles ont été saisies en premier.

1ère Civ, 17 juin 2009, pourvoi n°08-12456

L'article 2 § 1 b) du Règlement CE n° 1347/2000 du 29 mai 2000 (Bruxelles II) ne consacre qu'une compétence facultative de la juridiction française, impropre à exclure la compétence d'un juge étranger. Doit être approuvé l'arrêt qui, pour accueillir l'exception de litispendance internationale soulevée au profit des juridictions islandaises, relève que celles-ci avaient été saisies de la procédure de divorce dans son ensemble, antérieurement à la procédure en France

" qu'ayant relevé, d'une part que la compétence des juridictions françaises fondée sur la nationalité française des époux, énoncée à l'article 2 § 1b) du Règlement Bruxelles II, n'avait pas un caractère universel excluant toute autre compétence internationale, d'autre part, que c'est à la date de saisine du préfet, que les autorités islandaises avaient été saisies de la procédure de divorce dans son ensemble, antérieurement à la procédure en France, la cour d'appel en avait justement déduit que l'exception de litispendance internationale soulevée par l'une des parties devait être accueillie

1ère Civ,6 décembre 2005-BICC n°636 du 15 mars 2006: L'article 2 § 1 b) du Règlement CE n°1347/2000 du 29 mai 2000 (Bruxelles II) consacre une compétence facultative de la juridiction française, impropre à exclure la compétence d'un juge étranger.

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 11/04/13
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Quelle responsabilité pénale est encourue en cas d'injures sur facebook , MSN et plus généralement sur un réseau social ?

La première chambre civile de la cour de cassation a rendu un arrêt le 10 avril 2013, pourvoi N°11-19.530 qui admet que les injures sur une page privée de facebook ne peuvent être assimilées à des injures publiques, mais privées, si bien qu'une amende de première classe de 38 euros sera due, alors pourquoi s'en " priver" ?

I- Analyse de de 1 ere Civ,10 avril 2013 pourvoi N°11-19.530

Le fait d'injurier une personne physique ou morale sur facebook, MSN, ou plus généralement sur un réseau social n'est pas de l'injure publique à partir du moment où seuls les amis ou membres peuvent lire lesdits propos.

A) Définition et sanction de l'injure

1°-l'article 29 alinéa 2 de la loi sur la liberté de la presse du 29 juillet 1881 vise:

"Toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l'imputation d'aucun fait" .

Cette offense est adressée à une personne dans le but de la blesser délibérément, en cherchant à l'atteindre dans son honneur et sa dignité.

Cass,crim 9 octobre 1974, Bull crim n°282

Il faut entendre par là dans un lieu ou une réunion public(que).

La situation d'insulte sera appréciée au cas par cas au regard des preuves,principalement dans les affaires prud'homales ayant motivées un licenciement pour faute grave.

Certaines injures peuvent même être excusables, si occasionnelles, La légitime défense de l'injure, l'excuse de provocation...

2°- Les sanctions pénales

a) Les injures publiques

Il faut entendre par là dans un lieu ou une réunion public(que).

-- envers des particuliers, sans être précédée de provocations,

La sanction est correctionnelle. Une amende de 12.000 euros est envisagée (article 33 al 2).

Il faut entendre par là dans un lieu ou une réunion public(que).

-- Les injures raciales, homophobes, discriminatoires...

La même injure sera punie de 6 mois de prison et de 22.500 euros d'amende lorsque proférée envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou de leur handicap.(article 33 al 3 et 4)

Le tribunal pourra en outre ordonner : L'affichage ou la diffusion de la décision prononcée dans les conditions prévues par l'article 131-35 du code pénal.

b) Les Injures privées

A contrario et dans l'hypothèse d'une injure non publique, l'auteur s'expose à une amende de première classe à quatrième classe 750 euros maximum, selon les situations envisagées plus haut.

L'injure privée est envisagée par l'article R 621-2 du code pénal en ces termes

"L'injure non publique envers une personne, lorsqu'elle n'a pas été précédée de provocation, est punie de l'amende prévue pour les contraventions de la 1re classe." 38 euros

3°) La prescription

---Le principe: 3 mois à compter de la date du premier acte de publication des propos "injurieux"

-- 1 an si l'injure a été commise envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ou de l'injure envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou de leur handicap ( loi Perben II, 9 mars 2004.)

B) L'apport de l'arrêt: l'injure sur réseau social est privée

Il faut distinguer ce qui est privé de ce qui est public

En l'espèce, une salariée avait écrit "sarko devrait voter une loi pour exterminer les directrices chieuses comme la mienne", "éliminons nos patrons et surtout nos patronnes (mal baisées) qui nous pourrissent la vie", ou encore "Y'en a marre des connes".

"Après avoir constaté que les propos litigieux avaient été diffusés sur les comptes ouverts par Mme Y... tant sur le site Facebook que sur le site MSN, lesquels n'étaient en l'espèce accessibles qu'aux seules personnes agréées par l'intéressée, en nombre très restreint, la cour d'appel a retenu, par un motif adopté exempt de caractère hypothétique, que celles ci formaient une communauté d'intérêts"

La cour de cassation considère que les juges d'appel ont "exactement déduit que ces propos ne constituaient pas des injures publiques", ce qui laisse entendre qu'une analyse se pose entre injures privées et publiques au regard des paramètres de confidentialité du compte.

Rappelons que déjà les juges du fond avaient posé la distinction.

Ainsi certains conseils de prud'hommes pour valider un licenciement des novembre 2010, ou encore des cours d'appels:

cour d'appel de Besançon ,15 novembre 2011 avait déjà posé la distinction entre les "murs" publics, et les propos limités aux seuls amis

De même pour licencier un salarié qui insulte ou injurie l'employeur doit démontrer que les le profil est public

cour d'Appel de Rouen ,15 novembre 2011 avait admis que l' existence de propos injurieux et calomnieux sur Facebook ne justifie un licenciement que si ces propos ont été tenus dans un cadre public.

Il faudra ainsi prouver que les paramètres de confidentialité du compte Facebook de l'employé ont été inadéquats pourque soit admis le caractère de correspondance privée.

II- Présentation de 1 ere Civ, 10 avril 2013 pourvois N°11-19.530

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Agence du Palais qui avait employé Mme Y..., et sa gérante, Mme X..., ont assigné leur ancienne salariée en paiement de dommages intérêts et prescription de diverses mesures d'interdiction et de publicité, pour avoir publié sur divers réseaux sociaux accessibles sur internet, les propos suivants, qu'elles qualifiaient d'injures publiques :

-“sarko devrait voter une loi pour exterminer les directrices chieuses comme la mienne !!! ( site MSN)

- " extermination des directrices chieuses " (Facebook)

- "éliminons nos patrons et surtout nos patronnes (mal baisées) qui nous pourrissent la vie !!!" (Facebook)

- "Rose Marie motivée plus que jamais à ne pas me laisser faire. Y'en a marre des connes " ;

Sur le moyen unique, pris en ses quatre premières branches :

Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt de rejeter les demandes de Mme X... alors, selon le moyen :

1°/ que les informations publiées sur un site de réseau social, qui permet à chacun de ses membres d'y avoir accès à la seule condition d'avoir été préalablement agréé par le membre qui les a publiées, sont publiques ; que dès lors, en rejetant le caractère public des propos publiés par Mme Y... sur les sites Facebook et MSN, auquel n'importe quel membre de ce site pouvait avoir accès dès lors qu'il était agréé par Mme Y..., la cour d'appel a violé les articles 23, 29, alinéa 2, et 33, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881 ;

2°/ que l'élément de publicité des infractions de presse est constitué dès lors que les destinataires des propos incriminés, quel que soit leur nombre, ne forment pas entre eux une communauté d'intérêt ; qu'en l'espèce, Mme Y... a publié les propos incriminés sur les sites Facebook et MSN, qui étaient accessibles à ses différents « amis » ou « contacts » ; qu'en déduisant le caractère non public de ces propos au motif inopérant qu'ils auraient été diffusés à des membres choisis en nombre très restreint, ce qui serait exclusif de la notion de public inconnu et imprévisible, la cour d'appel a violé les articles 23, 29, alinéa 2, et 33, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881 ;

3°/ que la communauté d'intérêts peut se définir comme un groupe de personnes liées par une appartenance commune, des aspirations et des objectifs partagés ; qu'en relevant que les membres choisis par Mme Y..., compte tenu du mode de sélection, par affinités amicales ou sociales, forment une communauté d'intérêts, bien qu'ils ne fussent liés entre eux par aucune appartenance commune, ni aucune aspiration ou objectif partagés, la cour d'appel a de nouveau violé les articles 23, 29, alinéa 2, et 33, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881 ;

4°/ qu'en affirmant que les contacts choisis par Mme Y... l'avaient été par affinités amicales ou sociales, la cour d'appel s'est prononcée par un motif alternatif équivalent à un défaut de motifs et ainsi a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'après avoir constaté que les propos litigieux avaient été diffusés sur les comptes ouverts par Mme Y... tant sur le site Facebook que sur le site MSN, lesquels n'étaient en l'espèce accessibles qu'aux seules personnes agréées par l'intéressée, en nombre très restreint, la cour d'appel a retenu, par un motif adopté exempt de caractère hypothétique, que celles ci formaient une communauté d'intérêts ; qu'elle en a exactement déduit que ces propos ne constituaient pas des injures publiques ; que le moyen n'est pas touché en ses quatres premières branches ;

Mais sur la cinquième branche du moyen :

Vu l'article R. 621 2 du code pénal ;

Attendu que pour rejeter les prétentions de Mme X..., la cour d'appel s'est bornée à constater que les propos litigieux ne constituaient pas des injures publiques ;

Qu'en statuant ainsi sans rechercher, comme il lui incombait de le faire, si les propos litigieux pouvaient être qualifiés d'injures non publiques, la cour d'appel a violé par refus d'application le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, sauf en sa disposition déclarant irrecevable l'action de la société Agence du Palais, l'arrêt rendu le 9 mars 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sauf sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 02/04/13
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Le témoignage doit être impartial, libre et éclairé. C'est sans doute pour cela que le témoignage des mineurs a une portée limitée en droit mais pas seulement

I-Le témoignage du mineur en droit civil et en droit pénal

A) au pénal

L'article 335 7° du code de procédure pénale

prévoit que ne peuvent être reçues sous la foi du serment les dépositions - 7º Des enfants au-dessous de l'âge de seize ans.

Devant le Juge des enfants

L'objectif de l'audition est de recueillir les explications de l'enfant sur les faits qui lui sont reprochés et de lui permettre de se défendre, mais aussi de s'informer de sa situation personnelle afin de prendre les mesures éducatives nécessaires.

Le juge des enfants doit entendre l'enfant et le tenir informé de l'évolution de la procédure

L'assistance d'un avocat est obligatoire, même si l'enfant ne le demande pas et dans ce cas, le juge fait désigner un avocat d'office par le bâtonnier.

Lors d'une enquête de Police

L'audition des enfants victimes obéit, quant à elle, à des règles particulières issues de la loi du 17 juin 1998 en raison de leur vulnérabilité.

Lors de l'enquête ,ils sont entendus , le juge n'a pas d'obligation de les entendre directement. Les services de police ou de gendarmerie et les magistrats se doivent d'informer les victimes de leurs droits mais cette information en cas de mineur concerné ne peut n'être donnée qu'à leur représentant légal : article 80-3 du Code de Procédure Pénale.

En matiere d'agressions sexuelles

La loi du 19 juin 1998 prévoit dorénavant, en cas de faits d'agression sexuelle ou de corruption de mineur, l'enregistrement par caméra vidéo du témoignage de l'enfant.

( ex: pour viol, exhibition sexuelle, corruption de mineur,diffusion, fixation, enregistrement ou transmission d'une image d'un mineur à caractère pornographique, fabrication, transport,diffusion, commerce de message à caractère violent ou pornographique ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine ;atteinte sexuelle sans violence, contrainte,menace ou surprise sur mineur de 15 ans.,atteinte sexuelle sans violence, contrainte, menace ou surprise sur mineur de plus de 15 ans, non émancipé par le mariage....)

Dans le cadre d'une déposition sous serment.

Ainsi en matière de prestations sous serment: l'article 335 7° du Code de Procédure Pénale prévoit que ne peuvent être reçues sous la foi du serment les dépositions - 7º Des enfants au-dessous de l'âge de seize ans.

B) au civil

Cass. 2ème Civ, 1er octobre 2009, pourvoi n° 08-13.167

a pu confirmer dans une instance en responsabilité suite à un accident lié à une chute, où le témoignage d'un mineur était produit que: "le mineur ne pouvant être entendu en qualité de témoin de faits exterieurs, il ne pouvait aussi attester à ce titre.

C) Conséquences liées à l'interdiction

Une attestation émanant d'un descendant au sens large sera écartée et rejetée des débats par le juge aux affaires familiales.

Elle est irrecevable en justice.

Par contre l'enfant pourrait être entendu en justice, sous conditions, dans les procédures qui le concernent.

Par exemple, il pourra être entendu par le juge à propos de l'exercice d'un droit de visite et d'hébergement.

II- Bien fondé et portée dans la limitation du témoignage

A) Dans le divorce l'interdiction de témoigner sur les griefs s'entend au sens large

Si les fautes ou griefs invoqués dans une procédure de divorce ou de séparation de corps peuvent être établis par tout mode de preuve reçus sans violence ou fraude, la loi refuse cependant toute déclaration émanant des descendants,et quelqu'en soit la forme.

De ce fait les témoignages ou attestations directs relatant les propos tenus par l'enfant sur l'un ou les époux, ne peuvent être produits en justice.

Il faut entendre cette interdiction au sens large.

Alors pourquoi ce témoignage de l'enfant est-il irrecevable ?

Pourquoi les confidences qui lui sont faites sont proscrites et ce qu'il a vu ou entendu en direct interdit aux débats ?

Morale, respect, décence, discernement, complaisance,risque de manipulation ?

Depuis quand les enfants sont-ils les juges de leurs parents, comme une sorte de juge aux affaires familiales ?

1°-Interdiction des descendants d'attester sur les fautes de leurs parents et les conséquences.

L'article 205 du Code de Procédure Civile dispose:

« Chacun peut être entendu comme témoin, à l'exception des personnes qui sont frappées d'une incapacité de témoigner en justice.Les personnes qui ne peuvent témoigner peuvent cependant être entendues dans les mêmes conditions, mais sans prestation de serment. Toutefois, les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux à l'appui d'une demande en divorce ou en séparation de corps. »

2°-Elle vise directement les personnes suivantes

--les enfants du couple: le mineur qui n'a pas la capacité juridique suffisante, mais aussi le majeur.

Article 371 du code civil

« L'enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère. »

2ème civ,1er octobre 2009, pourvoi n°08-13167

Sans doute, qu'il faut le protéger dans ce conflit de loyauté et agir au mieux de ses intérêts en évitant de l'impliquer dans un litige matrimonial qui oppose ses parents et est très destructeur psychologiquement.

Lourdes aussi les conséquences psychologiques, dure la prise à partie.

Le risque de la manipulation n'est pas très loin ici.

---les enfants d'une précédente union d'un des époux,

-- les déclarations directes émanant de tiers relatant en justice les propos tenus par l'enfant des époux.

ex l'attestation de la mère d'un conjoint reprenant les dires de son petit-fils.

-- faites par un enfant à des policiers, en dehors de l'instance en divorce et dans le cadre d'une enquête de police.

Ces déclarations même consignées dans un pmrocès-verbal ne pourront être produites dans la procédure de divorce.

1ère civ,1er février 2012,pourvoi n°10-27460

"... Mais attendu qu'il résulte de l'article 205 du code de procédure civile que les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux à l'appui d'une demande en divorce ou en séparation de corps ; que cette prohibition s'applique aux déclarations recueillies en dehors de l'instance en divorce ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'arrêt retient que les déclarations des enfants recueillies lors de l'enquête de police ne peuvent être prises en considération ; que le moyen n'est pas fondé ;"

1ère civ, 4 mai 2011, pourvoi n°10-30706

Un jugement de divorce prononcé aux torts partagés, qui retient l'adultère attesté à des policiers par le fils de l'épouse, a été cassé au motif que les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par leurs parents dans le cadre de leur divorce (article 259 du Code civil). cela vise même les déclarations recueillies en dehors de toute instance en divorce.

B) La nuance se pose au regard des dispositions de l'article 388-1 du code civil

qui prévoient hors cadre des griefs liés au divorce que:

" dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet".

C) L'envoi ou la remise de documents ou de lettres à des descendants peut être produite, sauf si elle vise les griefs dans le divorce.

Il ne sera pas rare de voir plaider l'avocat adverse en contestant certains témoignages comme partiaux ou de complaisance lorsque ceux-ci émaneront d'un témoin ayant un lien de parenté ( ex parents ) ou de subordination important avec la partie pour laquelle il atteste.

Critiquer la forme quand possible,même si cela aura un mince impact et le fond.

Le juge appréciera leur force probante, leur forme et le fond.

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 28/03/13
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Quel est le sens d'un mariage blanc ou gris ?

Que faire face à une escroquerie sentimentale si destructrice pour l'époux bafoué, allant parfois jusqu'à la partie grise.

Présentation des deux notions ? Dans cet article je présenterai uniquement les notions de mariage gris et blanc ainsi que les sanctions administratives et pénales qui en découlent.

I- Notions de mariage blanc et gris

Le mariage avec un conjoint français peut permettre d'obtenir un titre de séjour, favoriser une demande de nationalité française, mais aussi de bénéficier de droits favorables ( exemple maintien dans les lieux suite à abandon ou décès en matière de logement ; sécurité sociale, droits à vocation successorale etc...).

C'est face à ce contexte de droits, sans penser aux devoirs que les mariages gris ou blancs se font jour, sans parler des paternités ou maternités grises dont on parle moins...

Un tel acte, sera détourné de son but légitime pour représenter un consentement tronqué (sorte de dévoiement du fondement de la famille, de l'union et de sa solennité...)

A) Définition du mariage blanc

Les "mariés"sont d'accord sur la tromperie destinée à offrir la nationalité française ou un titre de séjour à l'un des conjoints.

On ne peut parler réellement d'escroquerie sentimentale du point de vue des conjoints, puisqu'ici les deux conjoints sont volontairement fraudeurs et malhonnête en toute connaissance de cause.

Ils sont de connivence, ne s'aiment pas et le savent.

c'est un mariage pour les besoins de la cause fait entre deux complices.

La volonté pour l'un est claire : frauder et tromper l'administration française et pour l'autre se procurer un revenu au noir sous la ceinture.

B) Définition du mariage gris

Dans le "mariage gris", l'époux de nationalité étrangère, trompe l'autre sur ses sentiments amoureux réels.

Il s'agit d'une dissimulation de sentiment, un faux jeu de sentiments, un abus de l'autre c'est l'escroquerie sentimentale...

Il se prétend amoureux, sincère pour arriver à son but ultime : le mariage qui lui permettra soit d'éviter une reconduite frontière ,soit de devenir français ,soit d'obtenir un titre de séjour "vie privée et familiale" en tant que conjoint de français.

Une fois son but atteint, il n'est pas rare qu'il disparaisse et/ou demande le divorce.

Engagée dans une "union grise", la personne abusée subit une déception sentimentale mais se sent également flouée par l'autre, ce qui, dans certains cas extrêmes, peut pousser au suicide.

Pour enrayer ce fléau, qui constitue désormais l'un des cas d'unions frauduleuses les plus répandues en France, le gouvernement a mis en place un arsenal de sanctions.

II- Rappel des sanctions pénales et administratives

Il s'agit d'un délit du ressort du tribunal correctionnel.

A) Les sanctions pénales principales et complémentaires

Jusqu'à la loi n°2011-672 du 16 juin 2011 dite "besson" les mariages gris n'étaient pas sanctionnés pénalement.

1°- principales

L'article L 623-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile modifié par cette LOI n°2011-672 du 16 juin 2011 - art. 33 dispose :

"Le fait de contracter un mariage ou de reconnaître un enfant aux seules fins d'obtenir, ou de faire obtenir, un titre de séjour ou le bénéfice d'une protection contre l'éloignement, ou aux seules fins d'acquérir, ou de faire acquérir, la nationalité française est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 15 000 Euros d'amende. Ces peines sont également encourues lorsque l'étranger qui a contracté mariage a dissimulé ses intentions à son conjoint.

Ces mêmes peines sont applicables en cas d'organisation ou de tentative d'organisation d'un mariage ou d'une reconnaissance d'enfant aux mêmes fins.

Elles sont portées à dix ans d'emprisonnement et à 750 000 Euros d'amende lorsque l'infraction est commise en bande organisée."

2°- complémentaires

En outre des peines complémentaires sont envisagées par l'article L 623-2 du CESEDA

"Les personnes physiques coupables de l'une ou l'autre des infractions visées à l'article L. 623-1 encourent également les peines complémentaires suivantes :

1° L'interdiction de séjour pour une durée de cinq ans au plus ;

2° L'interdiction du territoire français, dans les conditions prévues par les articles 131-30 à 131-30-2 du code pénal, pour une durée de dix ans au plus ou à titre définitif

3° L'interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d'exercer l'activité professionnelle ou sociale à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise, sous les réserves mentionnées à l'article 131-27 du code pénal.

Les personnes physiques condamnées au titre de l'infraction visée au troisième alinéa de l'article L. 623-1 encourent également la peine complémentaire de confiscation de tout ou partie de leurs biens, quelle qu'en soit la nature, meubles ou immeubles, divis ou indivis."

B) La sanction administrative

L'étranger dont la fraude avérée à l'obtention du titre serait démontrée ( exemple mariage blanc annulé, production de faux documents...sera sanctionné a priori par la prise d'un arrêté préfectorale de reconduite à la frontière APRF, voir plus avant par la perte de son titre de séjour et prise d'une OQTF.

Le titre de séjour vie privée et familiale, la carte de résident... sont susceptibles d'être retirés aux étrangers qui ne se conforment pas au respect de l'Ordre public Français ou aux principes d'octroi et de maintien de leur catégorie de titre portées dans le Code de l'Entrée et du Séjour des Etrangers ou CESEDA.

C) Présentation de la Réponse Ministérielle n° 116004 du 22/05/2012 : mariage gris, escroquerie au mariage, étrangers sur la lutte contre la fraude

La lutte contre la fraude par laquelle un étranger instrumentalise l'institution du mariage en trompant son conjoint français sur ses intentions matrimoniales à seules fins d'obtenir un titre de séjour (et par là-même de bénéficier de la protection sociale accordée aux personnes résidant légalement en France) a conduit le Gouvernement à étendre aux auteurs de cette fraude les dispositions légales applicables aux auteurs des mariages de complaisance.

Ainsi, la loi n°2011-672 du 16 juin 2011 relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité élargit à ce type de fraude la portée de l'article L.623-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA), et sanctionne un tel délit d'une peine de cinq ans d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende.

Des peines complémentaires d'interdiction de séjour ou de territoire sont, en outre, prévues à l'article L.623-2 du CESEDA. Par ailleurs, cette loi a prévu que les années de résidence sous couvert d'une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » retirée par l'autorité administrative sur le fondement d'un mariage ayant eu pour seules fins d'obtenir un titre de séjour ne peuvent être prises en compte dans le critère de durée de résidence permettant d'obtenir la carte de résident.

L'arsenal juridique permettant de sanctionner les auteurs de ce type de fraude est donc désormais établi et les débats parlementaires ont permis de donner une publicité particulière à ce dispositif.

Lorsque le mariage a été célébré, si le défaut d'intention matrimoniale paraît avéré et qu'il est établi que les époux ou l'un d'entre eux seulement se sont mariés dans le but d'atteindre un effet étranger ou secondaire au mariage, le mariage peut être annulé, sur le fondement des articles 180 et 184 du code civil, à la demande du procureur de la République ou d'un époux lui-même.

Ainsi, il existe actuellement un dispositif juridique complet permettant d'éviter, ou d'annuler les unions célébrées en contradiction avec la finalité de l'institution du mariage.

Bien entendu la preuve en la matière reste essentielle, qu'il faudra savoir amener.

Je me tiens à votre disposition pour toute analyse de situation et mise en avant des éléments de preuve en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 25/03/13
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En tant qu 'incapable" sur le plan juridique, son représentant légal acceptera la donation ou l'héritage.

Pour opter, c'est à dire décider d'accepter ou non une succession, il faut être capable. Seuls les parents ou le JAF pourront intervenir.

I- Fonctionnement de la succession du mineur

A) L'acceptation de la succession

1°- Acceptation pure et simple

° régime de l'administration légale,

les parents qui sont d'accord peuvent accepter une succession pour leur enfant, si l'actif est manifestement supérieur au passif.

A défaut d'accord, ils doivent requérir l'avis du juge.

° régime de l'administration légale sous contrôle judiciaire,

L'autorisation est donnée par le juge.

° régime de la tutelle,

si l'actif est supérieur au passif, le tuteur peut être autorisé à accepter purement et simplement par le conseil de famille aux termes d'une délibération spéciale ou en l'absence de conseil par le juge aux affaires familiales.

Doit alors être adressé au juge une requête en vue de cette acceptation accompagnée d'un état de l'actif et du passif de la succession recueillie par le mineur.

2°- Acceptation à concurrence de l'actif net

Les parents peuvent accepter ensemble la succession à concurrence de l'actif net pour le compte de leur enfant.

A défaut d'accord, ils doivent demander une autorisation au juge.

B) La Renonciation

L'accord du juge est nécessaire.

Et l'assurance-vie ?

La première chambre civile de la cour de cassation a jugé le 18 mai 2011, pourvoi N°: 10-23114

"La renonciation à un contrat d'assurance-vie s'analysant en un acte d'administration c'est à bon droit que la cour d'appel a décidé qu'un tel acte pouvait être exercé par (la mère) en sa qualité d'administratrice légale de son fils mineur, seule, sans autorisation du juge des tutelles".

la conclusion, le renouvellement d'un contrat d'assurance-vie, la renonciation à un contrat d'assurance vie sont des actes d'administration

1 ERE CIV,18 MAI 2011:LA RENONCIATION AU CONTRAT D'ASSURANCE VIE DU MINEUR,ACTE D'ADMINISTRATION

II La donation à un mineur

Le représentant légal effectuera les déclarations auprès des services fiscaux et payera les frais, taxes et impôts

Article 935 du code civil

La donation faite à un mineur non émancipé ou à un majeur en tutelle devra être acceptée par son tuteur, conformément à l'article 463, au titre " De la minorité, de la tutelle et de l'émancipation ".

Néanmoins, les père et mère du mineur non émancipé, ou les autres ascendants, même du vivant des père et mère, quoiqu'ils ne soient pas tuteurs du mineur, pourront accepter pour lui.

article 939 du code civil

Lorsqu'il y aura donation de biens susceptibles d'hypothèques, la publication des actes contenant la donation et l'acceptation, ainsi que la notification de l'acceptation qui aurait eu lieu par acte séparé, devra être faite aux bureaux des hypothèques dans l'arrondissement desquels les biens sont situés.

Article 940

Lorsque la donation sera faite à des mineurs, à des majeurs en tutelle ou à des établissements publics, la publication sera faite à la diligence des tuteurs, curateurs ou administrateurs.

Si les petits-enfants sont mineurs, ils ne peuvent accepter eux-mêmes la donation. Elle doit être acceptée par leurs représentants légaux, le plus souvent les parents, en leur nom.

Si la libéralité est assortie d'une charge (somme donnée pour acheter un bien immobilier), elle est acceptée par les deux parents s'ils sont tous les deux vivants.

En cas de décès de l'un des parents, l'accord du juge des tutelles est nécessaire.

De même, en cas de désaccord entre les parents. Ce sont, en principe, les parents qui administrent les biens donnés. Ainsi, ils peuvent percevoir les loyers, habiter l'appartement appartenant au mineur, vendre...

Toutefois, les grands-parents peuvent désigner une autre personne pour gérer les biens donnés (clause de substitution aux règles de représentation légale).

Je n'aborderai pas ici la tutelle testamentaire.

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 22/03/13
Dernier commentaire ajouté il y a 8 années 7 mois

La première chambre civile de la cour de cassation a rendu un arrêt intéressant le 20 mars 2013 pourvoi N°11-28.318 en ce qui concerne le point de départ de la prescription quinquennale en annulation d'un testament pour insanité d'esprit, laquelle court au jour du décès.

I- Analyse de 1 ère Civ, 20 mars 2013 pourvoi N°11-28.318

A) Le visa

Article 901 du code civil

Pour faire une libéralité, il faut être sain d'esprit. La libéralité est nulle lorsque le consentement a été vicié par l'erreur, le dol ou la violence.

Article 1304 du code civil

Dans tous les cas où l'action en nullité ou en rescision d'une convention n'est pas limitée à un moindre temps par une loi particulière, cette action dure cinq ans.

Ce temps ne court dans le cas de violence que du jour où elle a cessé ; dans le cas d'erreur ou de dol, du jour où ils ont été découverts.

Le temps ne court, à l'égard des actes faits par un mineur, que du jour de la majorité ou de l'émancipation ; et à l'égard des actes faits par un majeur protégé, que du jour où il en a eu connaissance, alors qu'il était en situation de les refaire valablement. Il ne court contre les héritiers de la personne en tutelle ou en curatelle que du jour du décès, s'il n'a commencé à courir auparavant.

B) Les faits

En l'éspèce une veuve anciennement mariée sous un régime de communauté universelle, est décédée laissant ses deux filles pour lui succéder.

Un testament authentique du 19 novembre 2002 léguait la plus forte quotité disponible de sa succession à l'une des filles en précisant les biens qui lui étaient attribués en priorité et l'ordre dans lequel ils devaient lui revenir.

La fille lesée avait sollicité l'annulation du testament pour cause d'insanité d'esprit de la testatrice

Pour les juges de fond l'action est irrecevable car engagée postérieurement au délai de cinq ans prévu par l'article 1304 du code civil, qui a commencé à courir au jour de l'acte contesté.

Cassation, car le point de départ joue à compter du décès.

C) Analyse

L'article 414-2 alinéa 2 du code civil porte en effet que

.....Après sa mort, les actes faits par lui, autres que la donation entre vifs et le testament, ne peuvent être attaqués par ses héritiers, pour insanité d'esprit, que dans les cas suivants :

1° Si l'acte porte en lui-même la preuve d'un trouble mental ;

2° S'il a été fait alors que l'intéressé était placé sous sauvegarde de justice ;

3° Si une action a été introduite avant son décès aux fins d'ouverture d'une curatelle ou d'une tutelle ou si effet a été donné au mandat de protection future.

L'action en nullité s'éteint par le délai de cinq ans prévu à l'article 1304

1 ère Civ, 17 février 2010, N°pourvoi 08-21927 avait pu rappeler que seuls les héritiers légaux ou les légataires universels qui recueillent la totalité des biens, peuvent invoquer la nullité pour insanité d'esprit, contrairement au légataire particulier qui ne recueille qu'un part des biens cette impossibilité est de mise, même si le défunt l'a qualifié part erreur de légataire universel.

Le point de départ du délai de l'action est rappelé.

La 1ère Civ, 11 janvier 2005, N°pourvoi 01-13133 avait statué aux visas des articles 901 et 1304 du code civil, que l'action en nullité pour insanité d'esprit des donations entre vifs ou des testaments pour insanité d'esprit se prescrit par cinq ans et est soumise à la prescription abrégée de l'article 1304 du Code civil

Dans le cadre de l'action en nullité d'un testament pour dol , 1ère Civ,6 octobre 2010 pourvoi N° 09-67.215) avait estimé que la cour d'appel a violé l'article 1304 du code civil en statuant au jour du décès, alors qu'en matière de dol la prescription court du jour où il a été découvert.

Dans ce dernier arrêt Cass 1 ère Civ, 20 mars 2013 pourvoi N°11-28.318 statue en matière d'annulation des libéralités gratuites au visa des articles 901 et 1304 du code civil ;

« ... l'action en nullité d'un acte à titre gratuit pour insanité d'esprit ne pouvant être introduite par les héritiers qu'à compter du décès du disposant, la prescription n'avait pu commencer à courir avant le décès du testateur, la cour d'appel a violé les textes susvisés «

II- Présentation de 1 ère Civ, 20 mars 2013 pourvoi N°11-28.318

Sur le moyen unique, qui est recevable :

Vu les articles 901 et 1304 du code civil ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Paule A..., veuve d'Emile X... avec lequel elle était mariée sous le régime de la communauté universelle, est décédée le 11 décembre 2007 ; qu'elle a laissé pour lui succéder ses deux filles Françoise et Marie-Joseph X..., en l'état d'un testament authentique du 19 novembre 2002 léguant la plus forte quotité disponible de sa succession à sa fille Françoise en précisant les biens qui lui étaient attribués en priorité et l'ordre dans lequel ils devaient lui revenir ; que Mme Marie-Joseph X... a demandé l'annulation du testament pour cause d'insanité d'esprit de la testatrice ;

Attendu que, pour déclarer cette action en nullité irrecevable, l'arrêt retient qu'elle a été engagée le 13 janvier 2009, soit postérieurement au délai de cinq ans prévu par l'article 1304 du code civil, qui a commencé à courir au jour de l'acte contesté ;

Qu'en statuant ainsi, alors que l'action en nullité d'un acte à titre gratuit pour insanité d'esprit ne pouvant être introduite par les héritiers qu'à compter du décès du disposant, la prescription n'avait pu commencer à courir avant le décès du testateur, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 17 octobre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocat au barreau de Paris