sabine.haddad

Par sabine.haddad le 31/01/13
Dernier commentaire ajouté il y a 7 années 1 mois

PORNOGRAPHIE ET PEDOPORNOGRAPHIE EMANANT D'UN TIERS SUR LA TOILE ET SANCTIONS PENALES

La pornographie et la pédopornographie sont sanctionnées par le code pénal.

A partir du moment où un réseau social, prestataire de service et récolteur de vos données personnelles à des fins commerciales n'est soumis à aucune obligation de contrôle des abus, il est fortement conseillé de surveiller le contenu public ou privé de ses données . ( ex surveillance, alertes par mots clés, mots de passe, contrôle parental.).

Un adulte ne pourra expliquer qu'il a par exemple échangé sur la toile avec un mineur de manière sexuelle sans risquer les affres de la sanction pénale...

La prévention avant action doivent rester de mise.

I- Les sanctions liées à la pornographie et à la pédopornographie.

Article 227-22-1 du code pénal

"Le fait pour un majeur de faire des propositions sexuelles à un mineur de quinze ans ou à une personne se présentant comme telle en utilisant un moyen de communication électronique est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 Euros d'amende.

Ces peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et 75 000 Euros d'amende lorsque les propositions ont été suivies d'une rencontre."

L'article 227-23 du code pénal punit la pédopornographie.

"Le fait, en vue de sa diffusion, de fixer, d'enregistrer ou de transmettre l'image ou la représentation d'un mineur lorsque cette image ou cette représentation présente un caractère pornographique est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 Euros d'amende.

Le fait d'offrir, de rendre disponible ou de diffuser une telle image ou représentation, par quelque moyen que ce soit, de l'importer ou de l'exporter, de la faire importer ou de la faire exporter, est puni des mêmes peines.

Les peines sont portées à sept ans d'emprisonnement et à 100 000 Euros d'amende lorsqu'il a été utilisé, pour la diffusion de l'image ou de la représentation du mineur à destination d'un public non déterminé, un réseau de communications électroniques.

La tentative des délits prévus aux alinéas précédents est punie des mêmes peines.

Le fait de consulter habituellement un service de communication au public en ligne mettant à disposition une telle image ou représentation ou de détenir une telle image ou représentation par quelque moyen que ce soit est puni de deux ans d'emprisonnement et 30000 euros d'amende.

Les infractions prévues au présent article sont punies de dix ans d'emprisonnement et de 500 000 Euros d'amende lorsqu'elles sont commises en bande organisée.

Les dispositions du présent article sont également applicables aux images pornographiques d'une personne dont l'aspect physique est celui d'un mineur, sauf s'il est établi que cette personne était âgée de dix-huit ans au jour de la fixation ou de l'enregistrement de son image."

Article 227-24 du code pénal

"Le fait soit de fabriquer, de transporter, de diffuser par quelque moyen que ce soit et quel qu'en soit le support un message à caractère violent ou pornographique ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine ou à inciter des mineurs à se livrer à des jeux les mettant physiquement en danger, soit de faire commerce d'un tel message, est puni de trois ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende lorsque ce message est susceptible d'être vu ou perçu par un mineur.

Lorsque les infractions prévues au présent article sont soumises par la voie de la presse écrite ou audiovisuelle ou de la communication au public en ligne, les dispositions particulières des lois qui régissent ces matières sont applicables en ce qui concerne la détermination des personnes responsables."

II- La réaction indispensable des parents

Si photographies, des textes sont publiées pour nuire ou harceler, vous disposez d'un droit de retrait auprès des responsables des sites qui les diffusent.

A) Le dépôt de Plainte

L'article 15-3 du CPP dispose:

« la police judiciaire est tenue de recevoir les plaintes déposées par les victimes d'infraction à la loi pénale ».

La plainte simple est peu formelle: il peut s'agir d'une lettre recommandée avec accusé de réception adressée au Procureur de la République près le Tribunal de Grande Instance, ou d'un procès-verbal déposé au commissariat ou à la brigade de Gendarmerie.

Si un avis de classement sans suite de l'affaire est rendu, ou si le procureur ne donne pas suites pendant trois mois, la victime peut alors déposer une plainte avec constitution de partie civile.

Elle peut aussi citer l'auteur devant le tribunal corretionnel compétent.

B) La responsabilité de l'hébergeur concerné et la demande de retrait

Cette responsabilité est envisagée par l'article.6-I alinéa 2 de la LCEN loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

En cas d'inaction des responsables d'un site, l'hébergeur peut se retrouver obligé d'agir pour faire cesser le trouble.

Il conviendra de porter à leur connaissance le caractère illicite ,ce qui les contraindra une fois cette information faite d'agir promptement pour retirer les éléments litigieux.

En cas de refus d'obtempérer de la part des responsables d'un site, il reste la possibilité de s'adresser à l'hébergeur du site qui se trouvera dans l'obligation de bloquer l'accès litigieux.

Sa responsabilité est donc envisageable

s'il ne supprime pas des contenus illicites OU refuse de partiiper à l'identification de l'auteur d'un contenu illicite

s'il se comporte comme un éditeur.

Ainsi s'il a été avisé de l'existence d'un contenu manifestement illicite sur son serveur ( (pédophile, propos , incitation à la discrimination ou à la haine raciale ...) et n'a rien fait pour le supprimer rapidement ...

Voir formulaire de plainte en ligne du site internet de la CNIL sur http://www.cnil.fr/vos-libertes/plainte-en-ligne/

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocat au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 23/01/13
Dernier commentaire ajouté il y a 8 années 6 mois

Avec la Loi N° 2012-1560 du 31 décembre 2012 (Journal officiel du 1er janvier 2013.) relative à "la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d'aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées," est désormais privilégiée la retenue maximale de 16 heures de l'étranger en situation irrégulier pour vérification de son droit au séjour en France plutôt que la garde à vue...

Si l'étranger ne fournit pas d'éléments suffisants pour apprécier sa situation liée à la irculation ou au séjour, une prise d'empreintes digitales ou de photographies est possible si celles-ci constituent l'unique moyen d'établir la situation de l'étranger.

Cete loi fait suite à la décision de la Cour de cassation, 1ère Civ, 5 juillet 2012 pourvoi N°11-19.250 qui avait interdit le recours à la garde à vue pour vérifier la régularité du séjour des étrangers, si bien que les services de police ne pouvaient retenir les sans-papiers plus de quatre heures pour vérification d'identité.

Je renvoie le lecteur à mon article de l'époque.

LES ETRANGERS EN SITUATION IRREGULIERE ET LA GARDE A VUE

http://www.legavox.fr/blog/maitre-haddad-sabine/etrangers-situation-irre...

Extrait "Après l'avis de la chambre criminelle du 5 juin 2012, La première chambre civile a rendu un arrêt le 5 juillet 2012, visant l'éventuelle garde à vue des étrangers en infraction à la législation sur les étrangers. Le placement en garde à vue n'est possible "qu'à l'occasion des enquêtes sur les délits punis d'emprisonnement", conformément aux dispositions des articles 63 et 67 du Code de procédure pénale. Ainsi, la garde à vue d'un étranger en situation irrégulière est illégale. C'est ce que nous avait déjà rappellé la chambre criminelle de la cour de cassation dans un avis du 5 juin 2012 en matière d'infraction à la legislation su les étrangers.La première Chambre Civile dans cette même lignée a rendu un arrêt le 5 juillet 2012,pourvoi N°11-19.250.

I- Les apports et garanties de la Loi N° 2012-1560 du 31 décembre 2012

Attention cette retenue n'est pas la même chose que la procédure de rétention administrative que j'envisagerai ultérieurement.

La loi permet ici retenue pour des vérifications d'identité et de titre !

A) L'illégalité de la garde à vue d'un étranger en situation irrégulière

1°- Un contrôle de facies supprimé en théorie

La police peut contrôler que "si des éléments objectifs déduits de circonstances extérieures à la personne même de l'intéressé sont de nature à faire apparaître sa qualité d'étranger".

Le délit de séjour irrégulier en France n'est plus retenu, seul existe celui d'entrée irrégulière.

2°- Une durée maximale de retenue "vérification " de 16 heures

La retenue maximale de 16 heures de l'étranger en situation irrégulier instaurée doit permettre une vérification de son droit de circulation ou au séjour en France.

3°- Des investigations encadrées oar le délai

Si l'étranger ne fournit pas d'éléments suffisants pour apprécier sa situation liée à la irculation ou au séjour, une prise d'empreintes digitales ou de photographies est possible si celles-ci constituent l'unique moyen d'établir la situation de l'étranger.

B) Des droits pour l'étranger retenu

- assistance d'un interprète

- assistance d'un avocat

- d'être examiné par un médecin,

- de prévenir sa famille

- de prévenir les autorités consulaires de son pays.

C) La suppression du délit dit de solidarité OU d'aide au séjour irrégulier

Dès lors que l'aide est fournie à titre non lucratif sans autre but que d'assurer des conditions de vie dignes et décentes aux étrangers, il n'y aura pas délit.

Cela vaut pour les associations investies dans cette cause prncipalement,et aussi pour certains particuliers

D) L'interdiction du territoire

Un l'étranger condamné, peut être interdit du territoire pendant une durée maximale de 3 ans.

Il lui sera fait interdiction de pénétrer ou de séjourner en France",

A l'expiration d'une peine de prison l'expulsion reste possible.

E) L'entrave par le port des menottes est exceptionnelle en cas de dangerosité de l'étranger ou risque de fuite

L'Interdiction du port des menottes (entrave) est le principe sauf dangerosité pour autrui ou pour soi -même, ou encore risque de fuite.

L'appréciation sera bien subjective en la matière.

LES ETRANGERS EN SITUATION IRREGULIERE ET LA GARDE A VUE.

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocat au barreau de Paris

II- Présentation de la loi N° 2012-1560 du 31 décembre 2012 relative à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d'aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées

Chapitre Ier : Dispositions relatives à la retenue d'un étranger aux fins de vérification de son droit de circulation ou de séjour

Article 1

L'article L. 611-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile est ainsi modifié :

1° Au début du premier alinéa, est ajoutée la mention : « I. ― » ;

2° Au second alinéa, la référence : « et 78-2-1 » est remplacée par les références : « , 78-2-1 et 78-2-2 » ;

3° Sont ajoutés un alinéa et un II ainsi rédigés :

« Les contrôles des obligations de détention, de port et de présentation des pièces et documents prévus aux deux premiers alinéas du présent I ne peuvent être effectués que si des éléments objectifs déduits de circonstances extérieures à la personne même de l'intéressé sont de nature à faire apparaître sa qualité d'étranger.

« II. ― Les contrôles des obligations de détention, de port et de présentation des pièces et documents mentionnés au premier alinéa du I ne peuvent être pratiqués que pour une durée n'excédant pas six heures consécutives dans un même lieu et ne peuvent consister en un contrôle systématique des personnes présentes ou circulant dans ce lieu. »

Article 2

Après l'article L. 611-1 du même code, il est inséré un article L. 611-1-1 ainsi rédigé :

« Art. L. 611-1-1. - I. ― Si, à l'occasion d'un contrôle effectué en application de l'article L. 611-1 du présent code, des articles 78-1, 78-2, 78-2-1 et 78-2-2 du code de procédure pénale ou de l'article 67 quater du code des douanes, il apparaît qu'un étranger n'est pas en mesure de justifier de son droit de circuler ou de séjourner en France, il peut être conduit dans un local de police ou de gendarmerie et y être retenu par un officier de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale aux fins de vérification de son droit de circulation ou de séjour sur le territoire français. Dans ce cas, l'officier de police judiciaire ou, sous le contrôle de celui-ci, un agent de police judiciaire met l'étranger en mesure de fournir par tout moyen les pièces et documents requis et procède, s'il y a lieu, aux opérations de vérification nécessaires. Le procureur de la République est informé dès le début de la retenue.

« L'officier de police judiciaire ou, sous le contrôle de celui-ci, un agent de police judiciaire informe aussitôt l'étranger, dans une langue qu'il comprend ou dont il est raisonnable de supposer qu'il la comprend, des motifs de son placement en retenue et de la durée maximale de la mesure ainsi que du fait qu'il bénéficie :

« 1° Du droit d'être assisté par un interprète ;

« 2° Du droit d'être assisté par un avocat désigné par lui ou commis d'office par le bâtonnier, qui est alors informé de cette demande par tous moyens et sans délai. Dès son arrivée, l'avocat peut communiquer pendant trente minutes avec la personne retenue dans des conditions qui garantissent la confidentialité de l'entretien. L'étranger peut demander que l'avocat assiste à ses auditions. Dans ce cas, la première audition, sauf si elle porte uniquement sur les éléments d'identité, ne peut débuter sans la présence de l'avocat avant l'expiration d'un délai d'une heure suivant l'information adressée à celui-ci. Toutefois, les opérations de vérification ne nécessitant pas la présence de l'étranger peuvent être effectuées dès le début de la retenue. Au cours des auditions, l'avocat peut prendre des notes. A la fin de la retenue, l'avocat peut, à sa demande, consulter le procès-verbal établi en application du treizième alinéa du présent I ainsi que le certificat médical y étant, le cas échéant, annexé et formuler des observations écrites également annexées ;

« 3° Du droit d'être examiné par un médecin désigné par l'officier de police judiciaire. Le médecin se prononce sur l'aptitude au maintien de la personne en retenue et procède à toutes constatations utiles ;

« 4° Du droit de prévenir à tout moment sa famille et toute personne de son choix et de prendre tout contact utile afin d'assurer l'information et, le cas échéant, la prise en charge des enfants dont il assure normalement la garde, qu'ils l'aient ou non accompagné lors de son placement en retenue. Si des circonstances particulières l'exigent, l'officier de police judiciaire prévient lui-même la famille et la personne choisie. En tant que de besoin, il informe le procureur de la République aux fins d'instruction dans l'intérêt des enfants ;

« 5° Du droit d'avertir ou de faire avertir les autorités consulaires de son pays.

« Lorsque l'étranger ne parle pas le français, il est fait application de l'article L. 111-7.

« L'étranger ne peut être retenu que pour le temps strictement exigé par l'examen de son droit de circulation ou de séjour et, le cas échéant, le prononcé et la notification des décisions administratives applicables. La retenue ne peut excéder seize heures à compter du début du contrôle mentionné au premier alinéa du présent I. Le procureur de la République peut mettre fin à la retenue à tout moment.

« Les mesures de contrainte exercées sur l'étranger sont strictement proportionnées à la nécessité des opérations de vérification et de son maintien à la disposition de l'officier de police judiciaire. L'étranger ne peut être soumis au port des menottes ou des entraves que s'il est considéré soit comme dangereux pour autrui ou pour lui-même, soit comme susceptible de tenter de prendre la fuite.

« Durant la retenue, lorsque sa participation aux opérations de vérification n'est pas nécessaire, l'étranger ne peut être placé dans une pièce occupée simultanément par une ou plusieurs personnes gardées à vue.

« Si l'étranger ne fournit pas d'éléments permettant d'apprécier son droit de circulation ou de séjour, les opérations de vérification peuvent donner lieu, après information du procureur de la République, à la prise d'empreintes digitales ou de photographies lorsque celle-ci constitue l'unique moyen d'établir la situation de cette personne.

« L'officier de police judiciaire ou, sous le contrôle de celui-ci, un agent de police judiciaire mentionne, dans un procès-verbal, les motifs qui ont justifié le contrôle, ainsi que la vérification du droit de circulation ou de séjour et les conditions dans lesquelles la personne a été présentée devant lui, informée de ses droits et mise en mesure de les exercer. Il précise le jour et l'heure du début et de la fin de la retenue et la durée de celle-ci et, le cas échéant, la prise d'empreintes digitales ou de photographies. Il y annexe le certificat médical établi à l'issue de l'examen éventuellement pratiqué.

« Ce procès-verbal est présenté à la signature de l'étranger intéressé. Celui-ci est informé de la possibilité de ne pas signer ledit procès-verbal. S'il refuse de le signer, mention est faite du refus et des motifs de celui-ci.

« Le procès-verbal est transmis au procureur de la République, copie en ayant été remise à la personne intéressée. Les mentions de chaque procès-verbal concernant l'identité de la personne, le jour et l'heure du début et de la fin de la retenue et la durée de celle-ci figurent également sur un registre spécial, tenu à cet effet dans le local de police ou de gendarmerie.

« Si elle n'est suivie à l'égard de l'étranger qui a été retenu d'aucune procédure d'enquête ou d'exécution adressée à l'autorité judiciaire ou n'a donné lieu à aucune décision administrative, la vérification du droit de circulation ou de séjour ne peut donner lieu à une mise en mémoire sur fichiers et le procès-verbal, ainsi que toutes les pièces se rapportant à la vérification sont détruits dans un délai de six mois à compter de la fin de la retenue, sous le contrôle du procureur de la République.

« Les prescriptions énumérées au présent article sont imposées à peine de nullité, sous réserve des dispositions de l'article L. 552-13.

« II. ― Lorsqu'un étranger, retenu en application de l'article 78-3 du code de procédure pénale, n'est pas en mesure de justifier de son droit de circuler ou de séjourner en France, le I du présent article s'applique et la durée de la retenue effectuée en application de ce même article 78-3 s'impute sur celle de la retenue pour vérification du droit de séjour.

« III. ― S'il apparaît, au cours de la retenue de l'étranger, que celui-ci doit faire l'objet d'un placement en garde à vue conformément aux articles 62 et suivants du code de procédure pénale, la durée de la retenue s'impute sur celle de la garde à vue. »

Article 3

I. ― L'article L. 111-7 du même code est ainsi modifié :

1° A la première phrase, les mots : « ou de placement en rétention » sont remplacés par les mots : « , de placement en rétention ou de retenue pour vérification du droit de circulation ou de séjour » ;

2° La troisième phrase est complétée par les mots : « ou dans le procès-verbal prévu à l'article L. 611-1-1 ».

II. ― L'article L. 111-8 du même code est ainsi modifié :

1° À la première phrase du premier alinéa, la référence : « et V » est remplacée par les références : « , V et VI » ;

2° À la deuxième phrase du second alinéa, les mots : « prévues à l'alinéa suivant » sont remplacés par les mots : « mentionnées à l'article L. 111-9 ».

Article 4

La première phrase du premier alinéa de l'article L. 551-2 du même code est ainsi modifiée :

1° Le mot : « et » est remplacé par le mot : « ou » ;

2° Après le mot : « échéant, », sont insérés les mots : « lors de sa retenue aux fins de vérification de son droit de circulation ou de séjour, ».

Article 5

À l'article L. 611-8 du même code, après les mots : « en vue de », sont insérés les mots : « vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des pièces ou documents prévus à l'article L. 611-1 ou de ».

Article 6

La loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique est ainsi modifiée :

1° Au premier alinéa de l'article 64-1, après le mot : « douanes », sont insérés les mots : « ou au cours de la retenue d'un étranger aux fins de vérification du droit de circulation ou de séjour dans les conditions prévues par le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile » ;

2° À l'intitulé de la troisième partie, après le mot : « vue », sont insérés les mots : «, de la retenue aux fins de vérification du droit de circulation ou de séjour ».

Article 7

Le chapitre IV du titre II du code des douanes est ainsi modifié :

1° La section 6 est complétée par un article 67-1 ainsi rédigé :

« Art. 67-1. - Les agents des douanes sont habilités à relever l'identité des personnes afin de rédiger les procès-verbaux prévus par le présent code.

« Si la personne refuse ou se trouve dans l'impossibilité de justifier de son identité, les agents des douanes investis des fonctions de chef de poste ou les fonctionnaires désignés par eux titulaires du grade de contrôleur ou d'un grade supérieur peuvent en rendre compte à tout officier de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale territorialement compétent, qui peut alors leur ordonner sans délai de lui présenter sur-le-champ le contrevenant aux fins de vérification d'identité dans les conditions prévues à l'article 78-3 du code de procédure pénale. Le délai prévu au troisième alinéa de cet article court à compter du relevé d'identité mentionné au premier alinéa du présent article.

« Les résultats de cette vérification d'identité sont communiqués sans délai aux agents des douanes. » ;

2° Est ajoutée une section 9 intitulée : « Contrôle des titres », qui comprend l'article 67 quater ainsi modifié :

a) A la première phrase du premier alinéa, après les mots : « vérifier le respect », sont insérés les mots : « , par les personnes dont la nationalité étrangère peut être déduite d'éléments objectifs extérieurs à la personne même de l'intéressé, » ;

b) Les deuxième à dernier alinéas sont supprimés.

Chapitre II : Dispositions relatives aux sanctions pénales de l'entrée et du séjour irréguliers

Article 8

I. ― L'intitulé du chapitre Ier du titre II du livre VI du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile est ainsi rédigé : « Entrée irrégulière ».

II. ― L'article L. 621-1 du même code est abrogé.

III. ― L'article L. 621-2 du même code est ainsi modifié :

1° Au début du premier alinéa, les mots : « Les peines prévues à l'article L. 621-1 sont applicables à » sont remplacés par les mots : « Est puni d'une peine d'emprisonnement d'un an et d'une amende de 3 750 € » ;

2° Au 2°, les mots : « ou a séjourné » sont supprimés ;

3° Sont ajoutés un 3° et deux alinéas ainsi rédigés :

« 3° Ou s'il a pénétré en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à La Réunion, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin ou à Saint-Pierre-et-Miquelon sans se conformer à l'article L. 211-1 du présent code.

« La juridiction peut, en outre, interdire à l'étranger condamné, pendant une durée qui ne peut excéder trois ans, de pénétrer ou de séjourner en France. L'interdiction du territoire emporte de plein droit reconduite du condamné à la frontière, le cas échéant à l'expiration de la peine d'emprisonnement.

« Pour l'application du présent article, l'action publique ne peut être mise en mouvement que lorsque les faits ont été constatés dans les circonstances prévues à l'article 53 du code de procédure pénale. »

Article 9

I. ― Avant le premier alinéa de l'article L. 624-1 du même code, il est ajouté un alinéa ainsi rédigé :

« Tout étranger qui, faisant l'objet d'un arrêté d'expulsion, d'une mesure de reconduite à la frontière, d'une obligation de quitter le territoire français ou d'une interdiction judiciaire du territoire, se sera maintenu irrégulièrement sur le territoire français sans motif légitime, après avoir fait l'objet d'une mesure régulière de placement en rétention ou d'assignation à résidence ayant pris fin sans qu'il ait pu être procédé à son éloignement, sera puni d'un an d'emprisonnement et de 3 750 € d'amende. »

II. ― Au second alinéa du même article, à l'avant-dernière phrase de l'article L. 552-5 et à l'article L. 611-4 du même code, le mot : « premier » est remplacé par le mot : « deuxième ».

Article 10

Au premier alinéa de l'article L. 624-2 du même code, les mots : « dix ans » sont remplacés par les mots : « trois ans dans le cas prévu au premier alinéa de l'article L. 624-1 et dix ans dans les cas prévus aux deuxième et dernier alinéas du même article.

Chapitre III : Dispositions relatives à l'aide à l'entrée et au séjour irréguliers

Article 11

Au début des quatre premiers alinéas de l'article L. 622-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, sont ajoutés les mots : « Sous réserve des exemptions prévues à l'article L. 622-4, ».

Article 12

L'article L. 622-4 du même code est ainsi modifié :

1° Au premier alinéa, la référence : « L. 621-1, » est supprimée ;

2° Après la seconde occurrence du mot : « conjoint », la fin du 1° est supprimée ;

3° Le 2° est ainsi modifié :

a) Les mots : « sauf si les époux sont séparés de corps, ont été autorisés à résider séparément ou si la communauté de vie a cessé, ou » sont supprimés ;

b) Sont ajoutés les mots : « , ou des ascendants, descendants, frères et soeurs du conjoint de l'étranger ou de la personne qui vit notoirement en situation maritale avec lui » ;

4° Le 3° est ainsi rédigé :

« 3° De toute personne physique ou morale, lorsque l'acte reproché n'a donné lieu à aucune contrepartie directe ou indirecte et consistait à fournir des conseils juridiques ou des prestations de restauration, d'hébergement ou de soins médicaux destinées à assurer des conditions de vie dignes et décentes à l'étranger, ou bien toute autre aide visant à préserver la dignité ou l'intégrité physique de celui-ci. »

Chapitre IV : Dispositions relatives à l'outre-mer

Article 13

L'article 28 de l'ordonnance n° 2000-371 du 26 avril 2000 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers dans les îles Wallis et Futuna est ainsi modifié :

1° Au début des deux premiers alinéas du I, sont ajoutés les mots : « Sous réserve des exemptions prévues au III, » ;

2° Le III est ainsi modifié :

a) Après la seconde occurrence du mot : « conjoint », la fin du 1° est supprimée ;

b) Le 2° est ainsi modifié :

― les mots : « sauf s'ils sont séparés de corps, ont été autorisés à résider séparément ou si la communauté de vie a cessé, ou » sont supprimés ;

― sont ajoutés les mots : « , ou des ascendants, descendants, frères et soeurs du conjoint de l'étranger ou de la personne qui vit notoirement en situation maritale avec lui » ;

c) Le 3° est ainsi rédigé :

« 3° De toute personne physique ou morale, lorsque l'acte reproché n'a donné lieu à aucune contrepartie directe ou indirecte et consistait à fournir des conseils juridiques ou des prestations de restauration, d'hébergement ou de soins médicaux destinées à assurer des conditions de vie dignes et décentes à l'étranger, ou bien toute autre aide visant à préserver la dignité ou l'intégrité physique de celui-ci. »

Article 14

L'article 30 de l'ordonnance n° 2000-372 du 26 avril 2000 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en Polynésie française est ainsi modifié :

1° Au début des deux premiers alinéas du I, sont ajoutés les mots : « Sous réserve des exemptions prévues au III, » ;

2° Le III est ainsi modifié :

a) Après la seconde occurrence du mot : « conjoint », la fin du 1° est supprimée ;

b) Le 2° est ainsi modifié :

― les mots : « sauf s'ils sont séparés de corps, ont été autorisés à résider séparément ou si la communauté de vie a cessé, ou » sont supprimés ;

― sont ajoutés les mots : « , ou des ascendants, descendants, frères et soeurs du conjoint de l'étranger ou de la personne qui vit notoirement en situation maritale avec lui » ;

c) Le 3° est ainsi rédigé :

« 3° De toute personne physique ou morale, lorsque l'acte reproché n'a donné lieu à aucune contrepartie directe ou indirecte et consistait à fournir des conseils juridiques ou des prestations de restauration, d'hébergement ou de soins médicaux destinées à assurer des conditions de vie dignes et décentes à l'étranger, ou bien toute autre aide visant à préserver la dignité ou l'intégrité physique de celui-ci. »

Article 15

L'article 30 de l'ordonnance n° 2002-388 du 20 mars 2002 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en Nouvelle-Calédonie est ainsi modifié :

1° Au début des deux premiers alinéas du I, sont ajoutés les mots : « Sous réserve des exemptions prévues au III, » ;

2° Le III est ainsi modifié :

a) Après la seconde occurrence du mot : « conjoint », la fin du 1° est supprimée ;

b) Le 2° est ainsi modifié :

― les mots : « sauf s'ils sont séparés de corps, ont été autorisés à résider séparément ou si la communauté de vie a cessé, ou » sont supprimés ;

― sont ajoutés les mots : « , ou des ascendants, descendants, frères et soeurs du conjoint de l'étranger ou de la personne qui vit notoirement en situation maritale avec lui » ;

c) Le 3° est ainsi rédigé :

« 3° De toute personne physique ou morale, lorsque l'acte reproché n'a donné lieu à aucune contrepartie directe ou indirecte et consistait à fournir des conseils juridiques ou des prestations de restauration, d'hébergement ou de soins médicaux destinées à assurer des conditions de vie dignes et décentes à l'étranger, ou bien toute autre aide visant à préserver la dignité ou l'intégrité physique de celui-ci. »

Article 16

Les articles L. 111-7, L. 111-8, L. 551-2, L. 552-5, L. 611-1, L. 611-1-1, L. 611-4, L. 621-2, L. 622-4, L. 624-1 et L. 624-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans leur rédaction issue de la présente loi, sont applicables à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin.

La présente loi sera exécutée comme loi de l'Etat.

Fait à Paris, le 31 décembre 2012.

François Hollande

Par le Président de la République :

Le Premier ministre,

Jean-Marc Ayrault

La garde des sceaux,

ministre de la justice,

Christiane Taubira

Le ministre de l'économie et des finances,

Pierre Moscovici

Le ministre de l'intérieur,

Manuel Valls

Le ministre des outre-mer,

Victorin Lurel

Le ministre délégué

auprès du ministre de l'économie et des finances,

chargé du budget,

Jérôme Cahuzac

Par sabine.haddad le 21/01/13
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L'article 146 du code civil dispose:

"ll n'y a pas de mariage lorsqu'il n'y a point de consentement."

Le mariage suppose que les futurs époux consentent librement et de façon éclairée et consciente..

Cette liberté est fondamentale

Depuis la loi du 4 avril 2006, l'article 144 du Code civil prévoit que:

"l'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus".

Qu'en est-il en lorsque le discernement sera altéré ?

Ainsi tel sera le cas en matière de minorité ou de majeur protégé, lorsque le consentement pourra être altéré par l'âge, la maladie, ou l'état de faiblesse ?

La question du consentement et des autorisations se posera dans ces situations précises

La Loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs est la référence en matière de tutelle et de curatelle.

I- Le problème du consentement parental dans le mariage du mineur

A) Le procureur de la république est souverain pour accorder des dispenses pour motif légitime

L'article 145 du Code civil précise que

"il est loisible au procureur de la République du lieu de célébration du mariage, d'accorder des dispenses d'âge pour des motifs graves".

ex grossesse de la futire épouse

1°- les mineurs ne peuvent pas se marier sans une autorisation parentale.

Si l'un des parents est décédé, l'autorisation parentale de l'autre suffit.

Si les deux parents sont décédés, le consentement des aïeuls et aïeules remplace l'autorisation parentale. Le désaccord entre les parents ou aïeux n'empêche pas le mariage.

Article 148 du code civil

"Les mineurs ne peuvent contracter mariage sans le consentement de leurs père et mère ; en cas de dissentiment entre le père et la mère, ce partage emporte consentement."

Article 149 du code civil

"Si l'un des deux est mort ou s'il est dans l'impossibilité de manifester sa volonté, le consentement de l'autre suffit.

Il n'est pas nécessaire de produire l'acte de décès du père ou de la mère de l'un des futurs époux lorsque le conjoint ou les père et mère du défunt attestent ce décès sous serment.

Si la résidence actuelle du père ou de la mère est inconnue, et s'il n'a pas donné de ses nouvelles depuis un an, il pourra être procédé à la célébration du mariage si l'enfant et celui de ses père et mère qui donnera son consentement en fait la déclaration sous serment.

Du tout, il sera fait mention sur l'acte de mariage.

Le faux serment prêté dans les cas prévus au présent article et aux articles suivants du présent chapitre sera puni des peines édictées par l'article 434-13 du code pénal."

Article 150 du code civil

"Si le père et la mère sont morts, ou s'ils sont dans l'impossibilité de manifester leur volonté, les aïeuls et aïeules les remplacent ; s'il y a dissentiment entre l'aïeul et l'aïeule de la même ligne, ou s'il y a dissentiment entre les deux lignes, ce partage emporte consentement.

Si la résidence actuelle des père et mère est inconnue et s'ils n'ont pas donné de leurs nouvelles depuis un an, il pourra être procédé à la célébration du mariage si les aïeuls et aïeules ainsi que l'enfant lui-même en font la déclaration sous serment. Il en est de même si, un ou plusieurs aïeuls ou aïeules donnant leur consentement au mariage, la résidence actuelle des autres aïeuls ou aïeules est inconnue et s'ils n'ont pas donné de leurs nouvelles depuis un an."

Pour L'article 413-1 du Code civil, le mineur qui se marie est émancipé de plein droit et cesse d'être sous.

II- Le problème de l'autorisation au mariage du majeur placé sous un régime de protection de la Loi

A) La référence textuelle de l'article 460 du Code civil modifié par Loi n°2007-308 du 5 mars 2007 - art. 7 JORF 7 mars 2007 en vigueur le 1er janvier 2009

Ce texte envisage le mariage des personnes majeures placées sous un régime de protection et le problème du consentement dans le cadre de la tutelle et de la curatelle en ces termes.

"Le mariage d'une personne en curatelle n'est permis qu'avec l'autorisation du curateur ou, à défaut, celle du juge.

Le mariage d'une personne en tutelle n'est permis qu'avec l'autorisation du juge ou du conseil de famille s'il a été constitué et après audition des futurs conjoints et recueil, le cas échéant, de l'avis des parents et de l'entourage."

Depuis la Loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, l'avis médical du médecin traitant est supprimé.

La réforme du 5 mars 2007 a supprimé l'avis médical du médecin traitant auparavant exigé.

La famille peut être consultée par le juge, mais sans plus.

1°-Le cas du majeur sous tutelle: L'accord du juge des tutelles ou du conseil de Famille

L'intervention du juge des tutelles ou le cas échéant du duconseil de famille sera indispensable.

Le juge DOIT auditionner les deux futurs conjoints.

Le rôle du juge consistera à travers cette audition de vérifier la validité du consentement et de rappeler ,les obligations et les effets découlant du mariage.

Il vérifiera si le consentement est éclairé.

2°- Le cas du majeur sous curatelle : la necessité de l'autorisation du curateur et subsidiairement du juge des tutelles

il faut et il suffit que le curateur donne son autorisation.

En cas de refus ou de silence le juge des tutelles pourra être saisi et donner son autorisation.

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocat au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 17/01/13
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L'article 61 du code civil envisage le fait que Toute personne peut demander à changer de nom lorsqu'elle dispose d'un « intérêt légitime » à le faire. Une illustration du motif légitime ou non est donnée par deux arrêts récents de la Cour Administrative d'Appel de Paris du 20 septembre 2012. Il n'y a pas de liste exhaustive, et la notion non définie par le législateur, il appartiendrait, en cas de refus , au juge administratif d'apprécier souverainement la légitimité des motifs au regard des circonstances de fait.

Le tribunal administratif et le cas échéant la cour Administrative d'appel seront compétents en cas de recours.

2 arrêts récents de la CAA de Paris du 20 septembre 2012 sont intéressants à présenter pour leur motivation.

Le premier valide un recours, le second le rejete.

Je renverrai le lecteur à mon intervention sur ce thème faites à TV DROIT la TV du barreau de Paris

http://www.avocats.fr/cas-pratique/je-veux-changer-de-nom

I- Les motifs de changement de nom

A) Quels motifs légitimes ?

un nom difficile, à porter en raison de sa longueur, de son aspect ridicule, péjoratif ; grossier ; à consonance étrangère dans un souci de meilleure intégration à la communauté française.

Un nom aussi qui porte préjudice au regard de son histoire, ex Hitler dont le déshonneur est lié à une grave condamnation qui motivera sa demande de perte. Inversement ; un nom illustré brillement sur le plan national pourrait être sollicité...

Un nom d'usage constant, non contesté et continu sur au moins depuis 3 générations ;

Une volonté d'éviter la disparition d'un nom, éteint ou menacé d'extinction et porté par un ascendant ou un collatéral jusqu'au quatrième degré ; frères soeurs, neveux nièces, cousins

Une volonté de maintenir l'unité du nom familial constitue un intérêt légitime, Lorsque enfants issus d'une même fratrie (même parents) portent des noms différents.

Lire la éponse du Ministre de la justice à un sénateur JO Sénat du 12/02/2009 :

Un total abandon sur plusieurs années d'un enfant par son père, par une absence de lien et du paiement d'une pension judiciaire outre des condamnations pour abandon de famille, peuvent "caractériser des manquements graves à ses devoirs parentaux, constitutifs de l'intérêt légitime de l'enfant à changer de nom au profit du nom de sa mère" en application de l'art 61 du code civil .

Les motifs purement, sentimentaux, affectifs professionnels ou commerciaux de pure convenance personnelle ne seront pas retenus, comme la demande d'attribution du nom de sa conjointe ou de sa concubine pour substituer ou adjoindre le nom matronymique au nom patronymique.

B) Présentation de deux arrêts de la CAA de Paris du 20 septembre 2012

1°- Dans un premier arrêt du 20 septembre 2012, la cour administrative d'appel de Paris N° arrêt : 11PA05086 réforme une décision du garde des sceaux et du tribunal administratif après avoir rappelé les dispositions de l'article 61 du code civil, admet que le rejet de la demande présentée par 4 frères de changement de patronyme par le garde des sceaux formulée:

"en raison des nombreuses railleries et moqueries à caractère sexuel dont ils font l'objet en raison de la prononciation ambiguë de leur nom"

n'était pas de nature à mettre fin à ces vexations en raison de la grande proximité de prononciation entre les deux patronymes.

Considérant que les consorts A ont sollicité l'autorisation de substituer à leur patronyme celui de " B " en raison des nombreuses railleries et moqueries à caractère sexuel dont ils font l'objet en raison de la prononciation ambiguë de leur nom ; que si le garde des sceaux a estimé que la substitution demandée n'était pas de nature à mettre fin à ces vexations en raison de la grande proximité de prononciation entre les deux patronymes, il ressort, toutefois, des pièces du dossier que la simple séparation en deux mots du patronyme A aura pour conséquence une prononciation qui, en elle-même, ne sera plus source de jeux de mots ; que, dès lors, en rejetant la demande des consorts A tendant à ce qu'ils soient autorisés à changer de nom, le garde des sceaux a commis une erreur manifeste d'appréciation ; qu'il résulte de ce qui précède que les consorts A sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande ;

2°- Dans un second arrêt N°: 12PA01409, elle déboute la demanderesse qui arguait d'un motif affectif lié au désintérêt moral et matériel de son pèredurant des années, estimant que cela ne démontre pas suffisémment quelles conséquences cela a eu sur le nom.

Lire le considérant 7 pour la motivation.

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocat au barreau de Paris

II- Présentation des deux arrêts de la CAA de Paris du 20 septembre 2012

A) : Cour administrative d'appel de Paris 1ère chambre,i 20 septembre 2012-N°: 11PA05086

Vu la requête, enregistrée le 8 décembre 2011, présentée pour MM. Philippe et Bertrand A et Mlle Hélène A demeurant au ... et Mlle Sophie A demeurant ..., par Me Dumas ; les consorts A demandent à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 1005365 du 7 octobre 2011 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande tendant à l'annulation de la décision en date du 22 décembre 2009 par laquelle le garde des sceaux a rejeté leur demande de changement de nom par substitution du patronyme " B " à celui qu'ils portent actuellement ;

2°) d'annuler cette décision pour excès de pouvoir ;

3°) d'enjoindre au garde des sceaux de réexaminer leur demande dans un délai de trois mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir ;

4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

.....................................................................................................................

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code civil ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 septembre 2012 :

- le rapport de Mme Bonneau-Mathelot, rapporteur,

- et les conclusions de Mme Vidal, rapporteur public ;

1. Considérant que les consorts A relèvent appel du jugement en date du 7 octobre 2011 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande tendant à être autorisés à porter le patronyme " B " ;

Sur les conclusions à fin d'annulation :

Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête ;

2. Considérant qu'aux termes de l'article 61 du code de justice administrative : " Toute personne qui justifie d'un intérêt légitime peut demander à changer de nom. / [...] " ;

3. Considérant que les consorts A ont sollicité l'autorisation de substituer à leur patronyme celui de " B " en raison des nombreuses railleries et moqueries à caractère sexuel dont ils font l'objet en raison de la prononciation ambiguë de leur nom ; que si le garde des sceaux a estimé que la substitution demandée n'était pas de nature à mettre fin à ces vexations en raison de la grande proximité de prononciation entre les deux patronymes, il ressort, toutefois, des pièces du dossier que la simple séparation en deux mots du patronyme A aura pour conséquence une prononciation qui, en elle-même, ne sera plus source de jeux de mots ; que, dès lors, en rejetant la demande des consorts A tendant à ce qu'ils soient autorisés à changer de nom, le garde des sceaux a commis une erreur manifeste d'appréciation ; qu'il résulte de ce qui précède que les consorts A sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande ;

Sur les conclusions à fin d'injonction :

4. Considérant qu'il y a lieu d'enjoindre au garde des sceaux, ministre de la justice de réexaminer la demande de MM. Philippe et Bertrand A et Mlles Hélène et Sophie A dans un délai de trois mois à compter de la notification du présent arrêt ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

5. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par MM. Philippe et Bertrand A et Mlles Hélène et Sophie A et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 1005365 du Tribunal administratif de Paris du 7 octobre 2011 est annulé.

Article 2 : La décision du garde des sceaux en date du 22 décembre 2009 refusant d'autoriser MM. Philippe et Bertrand A et Mlles Hélène et Sophie A à changer de patronyme est annulée.

Article 3 : Il est enjoint au garde des sceaux, ministre de la justice, de procéder au réexamen de la demande de changement de nom de MM. Philippe et Bertrand A et Mlles Hélène et Sophie A dans un délai de trois mois à compter de la notification du présent arrêt.

Article 4 : L'Etat versera à MM. Philippe et Bertrand A et Mlles Hélène et Sophie A une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

''

B) CAA Paris -1ère chambre,20 septembre 2012 N°: 12PA01409

Vu la requête, enregistrée le 26 mars 2012, présentée pour Mlle Faustine A demeurant au ..., par Me Guinnepain ; Mlle A demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 1017197 du 26 janvier 2012 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision du 4 mai 2010 par laquelle le garde des sceaux a rejeté sa demande de changement de nom ;

2°) d'annuler cette décision pour excès de pouvoir ;

3°) d'enjoindre au garde des sceaux d'autoriser son changement par décret en vertu de l'article 61 du code civil dans les soixante jours suivant la notification de l'arrêt à intervenir sous astreinte de 150 euros par jour de retard ;

4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

.....................................................................................................................

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la Constitution ;

Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

Vu la loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 modifiée relative au nom de famille et modifiant diverses dispositions relatives à l'état civil ;

Vu le décret n° 94-52 du 20 janvier 1994 relatif à la procédure de changement de nom ;

Vu le décret n° 2005-850 du 27 juillet 2005 relatif aux délégations de signature des membres du gouvernement ;

Vu le code civil ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 septembre 2012 :

- le rapport de Mme Bonneau-Mathelot, rapporteur,

- et les conclusions de Mme Vidal, rapporteur public ;

1. Considérant que Mlle A relève appel du jugement du 26 janvier 2012 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision du 4 mai 2010 par laquelle le garde des sceaux a rejeté sa demande de changement de nom ;

Sur la régularité du jugement attaqué :

2. Considérant que la circonstance que le jugement attaqué ne comportait pas les références de publication du décret n° 2005-850 du 27 juillet 2005 relatif aux délégations de signature des membres du gouvernement et de l'arrêté du 12 août 2009 portant nomination de M. B en qualité de sous-directeur du droit civil à la direction des affaires civiles et du sceau n'est pas de nature à l'entacher d'irrégularité ;

Sur le fond :

3. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 1er du décret du 27 juillet 2005 susvisé : " A compter du jour suivant la publication au Journal officiel de la République française de l'acte les nommant dans leurs fonctions ou à compter du jour où cet acte prend effet, si ce jour est postérieur, peuvent signer, au nom du ministre ou du secrétaire d'Etat et par délégation, l'ensemble des actes, à l'exception des décrets, relatifs aux affaires des services placés sous leur autorité : / [...] ; / 2° Les chefs de service, directeurs adjoints, sous-directeurs, les chefs des services à compétence nationale mentionnés au deuxième alinéa de l'article 2 du décret du 9 mai 1997 susvisé et les hauts fonctionnaires de défense ; / [...] " ;

4. Considérant qu'il est constant que la décision litigieuse a été signée par M. B , nommé sous-directeur du droit civil à la direction des affaires civiles et du sceau par un arrêté en date du 12 août 2009, qui bénéficiait, en vertu de l'article 1er précité du décret du 27 juillet 2005, d'une délégation à l'effet de signer les décisions relevant de ses attributions et notamment les décisions afférentes au changement de nom ; que, par ailleurs, la circonstance que la décision litigieuse ne précisait pas les références de publication du décret et de l'arrêté précités est sans incidence sur sa légalité ;

5. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 6 du décret du 20 janvier 1994 susvisé : " Le refus de changement de nom est motivé. [...] " ; qu'en visant les dispositions de l'article 61 du code civil et en indiquant que Mlle A ne pouvait se prévaloir d'un intérêt légitime au sens de ce même article dès lors qu'il n'était pas établi que son père avait gravement manqué à ses devoirs parentaux et que l'usage qu'elle avait fait du nom de sa mère ne présentait pas une durée suffisante pour déroger au principe de l'immutabilité du nom, le garde des sceaux a suffisamment énoncé les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision attaquée ;

6. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 61 du code civil : " Toute personne qui justifie d'un intérêt légitime peut demander à changer de nom. / [...] " ;

7. Considérant que, pour contester le refus opposé à sa demande de changement de nom, Mlle A invoque un motif affectif lié au désintérêt moral et matériel de son père à son égard depuis l'année 1989, soit quelques mois après sa naissance, après la séparation de ses parents, la circonstance que la relation filiale, malgré plusieurs décisions du juge aux affaires familiales, n'a pu s'établir sereinement et la souffrance psychologique résultant de cette situation ; qu'un tel motif ne suffit pas à caractériser l'intérêt légitime requis pour déroger aux principes de dévolution et de fixité du nom établis par la loi, sauf circonstances exceptionnelles ; qu'en l'espèce, et contrairement à ce que fait valoir Mlle A, il ne ressort pas des pièces versées au dossier que son père aurait gravement manqué à ses devoirs parentaux à son égard ; qu'en effet, il ressort du jugement du Tribunal de grande instance de Versailles en date du 5 octobre 1994, que la mère de la requérante a reconnu avoir déclaré que M. A n'était pas le père de son enfant et qu'elle acquiesçait à sa demande d'annulation de reconnaissance de sa paternité ; que, toutefois, la paternité de M. A ayant été reconnue à la suite d'une expertise médicale par ce même jugement, ce dernier a entrepris des démarches visant à renouer des liens affectifs avec sa fille malgré les difficultés rencontrées ; qu'en outre, les difficultés psychologiques invoquées par Mlle A et dont il n'est pas établi par des pièces suffisamment probantes qu'elles seraient exclusivement liées au port du patronyme de son père, compte tenu du conflit existant entre les parents de l'intéressée, ne sont pas de nature à caractériser des circonstances exceptionnelles justifiant un intérêt légitime au sens de l'article 61 du code civil ;

8. Considérant, en quatrième lieu, que si, pour apprécier le caractère constant et prolongé de l'usage d'un nom, le garde des sceaux, peut légalement se référer à des critères de durée qu'il s'est fixé, c'est toutefois à la condition qu'il procède à un examen particulier de la demande dont il est saisie et qu'il recherche si les circonstances particulières invoquées par le demandeur justifient ou non qu'il soit dérogé aux critères qu'il s'était fixé ;

9. Considérant que Mlle A se prévaut de la possession d'état du nom " C " depuis son enfance et de la circonstance que des documents administratifs, relatifs à sa scolarité, à la sécurité sociale et à son activité professionnelle, font mention de ce nom maternel ; que, toutefois, il ressort des pièces versées au dossier et notamment de l'extrait d'acte de naissance de la requérante, qu'elle est née sous le nom de " A " ; que sa carte nationale d'identité, nonobstant la circonstance qu'elle fait mention de son nom d'usage, l'identifie par son patronyme ; que, par suite, l'usage du nom de " C " que Mlle A revendique, notamment, depuis 1993-1994, ne constitue pas, en l'absence de circonstances exceptionnelles, un motif légitime de nature à justifier qu'il soit dérogé aux principes de fixité et d'immutabilité du nom de famille ;

10. Considérant, en cinquième et dernier lieu, qu'aux termes de l'article 3 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 : " La loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l'homme " ; qu'aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " 1°) Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ; / 2°) Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui " ; qu'aux termes de l'article 14 de ladite convention : " La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation " ;

11. Considérant que Mlle A ne peut utilement invoquer tant le caractère inconstitutionnel que le caractère inconventionnel des dispositions de l'article 334-1 du code civil, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 relative au nom de famille, dans la mesure où elles sont étrangères aux principes de fixité du nom de famille et aux règles relatives au changement de nom issues de l'article 61 du même code qui sont seules applicables au litige pour avoir fondé la décision de rejet du garde des sceaux ; que, par ailleurs, et à supposer que la requérante ait entendu faire valoir que l'application des dispositions de l'article 334-1 du code civil l'aurait placée dans une situation moins favorable que les familles dont les enfants sont nés après l'entrée en vigueur de la loi susvisée du 4 mars 2002, qui autorise désormais les parents à choisir comme nom de famille soit le nom du père, soit le nom de la mère soit les deux noms accolés, il ressort de cette loi, notamment de son article 23, que le législateur a entendu soumettre les personnes nées avant l'entrée en vigueur de la loi, soit le 1er janvier 2005, au droit antérieur et que le refus de substituer un nom à un autre ne saurait être regardé comme discriminatoire ; qu'en tout état de cause, le garde des sceaux n'a pas pris une décision constitutive d'une ingérence excessive dans l'exercice du droit de l'intéressée au respect de sa vie privée et familiale ;

12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que Mlle A n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande ; qu'il y a lieu, par voie de conséquence, de rejeter ses conclusions à fin d'injonction ainsi que celles tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de Mlle A est rejetée.

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocat au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 10/01/13
Dernier commentaire ajouté il y a 8 années 6 mois

La rupture conventionnelle est une convention de rupture du contrat de travail à durée indéterminée signée entre un salarié et son employeur. Elle envisage un départ négocié et organise d'un commun accord les conditions de cessation des relations de travail ( ex celles liées à la date de départ et au financement de la rupture). L'Accord national interprofessionnel sur la modernisation du marché du travail de 2008 a consacré ce mode autonome de rupture à côté du licenciement et de la démission. Les articles L.1237-11 à L. 1237-16 du Code du travail encadrent cette procédure par une homologation garantissant la liberté du consentement des parties.

I- Pourquoi ce choix ?

A) Un choix simple pour les parties

1°-pour l'employeur

Celui-ci préfèrera une rupture conventionnelle à un licenciement économique pour diverses raisons

- moins de procédure,

- pas d'obligation de motivation du licenciement, ce qui est avantageux si l'employeur n'a pas de réel motif de licenciement, ni de reclassement )

- La rupture intervient en dehors de tout litige.

2°-pour le salarié

- pour éviter tous tracas

- pour percevoir une indemnité exonérée de charges sociales et d'impôt d'un montant au moins équivalent à celui de l'indemnité de licenciement légale ou conventionnelle

- pour percevoir les allocations d'assurance chômage.

B) L'importance de l'expression de la volonté manifestée dans une convention formaliste.

1°- La convention comme manifestation d'un commun accord de rupture non équivoque.

Si la rupture conventionnelle est un dispositif de rupture du contrat de travail relativement souple, elle n'en demeure pas moins formaliste.

La cour d'appel de Lyon le 23 septembre 2011 (n° 10/09122),a annulé une rupture conventionnelle signée par un salarié qui n'avait pas reproduit sur le formulaire la mention « lu et approuvé », et n'avait pas eu communication d'un exemplaire de ce formulaire.

Un nouveau formulaire de demande d'homologation N° Cerfa 14598*01 a été défini par arrêté du 8 février 2012 et un formulaire N° Cerfa 14599*01 pour un salarié protégé.

Cependant une convention distincte au formulaire type , reste aussi souhaitable afin de prévoir les conséquences liées à la rupture du contrat de travail (voir II-B).

Précisons aussi que des risques de contestation existent également.

L'homologation ou son refus peuvent être contestés devant le Conseil de prud'hommes, dans les 12 mois suivant la date d'homologation de la convention de rupture, si bien qu'une rupture conventionnelle homologuée par le DDTEFP peut néanmoins être remise en cause par le conseil de prud'hommes.

Par exemple pour revendiquer heures supplémentaires, faire état de faits de harcèlement, discrimination...

De plus cette rupture conventionnelle pourra être contestée s'il est démontré qu'un litige existait avant sa signature.

Le conseil de Prud'hommes pourrait alors la requalifier en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

2°- Il ne s'agit pas ici d'une transaction qui succède à une rupture déjà intervenue et dont elle règle, toutes difficultés d'exécution par des concessions mutuelles.

En effet une transaction est destinée à mettre fin à une contestation née ou à naître » (article 2044 du Code Civil) qui suppose des concessions réciproques suite à un différend déjà existant.

Elle ne peut être conclue qu'une fois la rupture définitive, et a l'autorité de la chose jugée en dernier ressort (article 2052 Code Civil).

Il en résulte que le juge ne peut trancher le différend que la transaction a pour objet de clore

Celle-ci reste soumise à des conditions générales de validité : consentement, capacité, objet et cause licites.

II-Une procédure d'homologation d'une convention simple

A) Mise en place de la rupture conventionnelle par le biais d'un ou de plusieurs entretiens dans un contexte amiable

Il n'y a pas de conditions spécifiques au mode de convocation, au délai de prévenance, à la date, l'heure ,au lieu de l'entretien et à sa form.

Une convocation pourra cependant s'envisager par lettre RAR ou remise en main propre contre décharge.

Au cours de ces entretiens, le salarié peut se faire assister :

- soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise : salarié titulaire d'un mandat syndical, ou salarié membre d'une institution représentative du personnel (délégué du personnel ou membre élu du comité d'entreprise), ou tout autre salarié de l'entreprise.

- soit, en l'absence d'institution représentative du personnel dans l'entreprise, par un conseiller choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative. Cette liste est consultable auprès de Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi DIRECCTE (dans chaque section d'inspection du travail) et dans chaque mairie.

Si le salarié choisit se faire assister, il doit en informer l'employeur avant la date prévue pour le ou les entretiens. L'employeur peut alors lui-même se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, dans les entreprises de moins de 50 salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d'employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche

B) Que doit prévoir la convention de rupture ?

1°- Les conditions de la rupture

a) l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle » du salarié.

Son montant ne peut pas être inférieur à celui de l'indemnité légale de licenciement prévue à l'article L. 1234-9 du Code du travail.

--- si le salarié est en droit de bénéficier d'une pension de retraite d'un régime légalement obligatoire :

L'indemnité de rupture conventionnelle est soumise dès le premier euro aux cotisations et contributions sociales (après application d'un abattement de 3% pour la CSG/CRDS).

--- si le salarié n'est pas en droit de bénéficier d'une pension de retraite d'un régime obligatoire :

Alors L'indemnité bénéficie du régime social à celui de l'indemnité de licenciement.

Elle sera exonérée dans la limite suivante :

- Soit 2 x le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture du contrat de travail ou 50 % du montant de l'indemnité si ce seuil est supérieur, dans la limite de 6x le plafond annuel de la sécurité sociale en vigueur à la date du versement des indemnités.

- Soit le montant de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective, l'accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, la loi.

L'indemnité est également exonérée de CSG et de CRDS dans la limite du montant de l'indemnité de licenciement prévu par la convention collective, l'accord professionnel ou interprofessionnel, ou la loi.

b) l'indemnité compensatrice de congés payés,

Si le salarié quitte l'entreprise avant d'avoir pu prendre la totalité des congés payés qu'il avait acquis, il a droit à une indemnité compensatrice de congés payés, ainsi qu'à l'ensemble des éléments de rémunération dus par l'employeur à la date de la rupture du contrat de travail.

c) l'ensemble des éléments de rémunération dus par l'employeur à la date de la rupture du contrat de travail.

d) le droit individuel à la formation,

e) la clause de non-concurrence,

f) toute autre clause...

2°- La date de rupture du contrat de travail,

Celle-ci ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation de la convention par l'autorité administrative, mais peut être postérieure.

Sauf accord express des parties, le contrat de travail continue de s'exécuter normalement pendant tout le temps que dure la procédure d'élaboration et d'homologation de la convention, et jusqu'à la date fixée pour sa rupture.

Une dispense d'activité payée au salarié pendant le temps de la procédure reste aussi envisageable.

3°- Les précautions

--- L'employeur ne doit pas utiliser ce mode de rupture pour contourner les règles relatives au licenciement économique, qui offre des garanties spécifiques aux salariés.

--- ce mode de rupture ne peut s'envisager si le salarié bénéficie d'un régime de protection particulier

exemples: arrêt de travail après un accident du travail ou une maladie professionnelle,un congé maternité, inaptitude...

C) La procédure d'homologation par l'autorité administrative de la convention

Une fois complétée, il conviendra d'imprimer la convention en 3 exemplaires, de parapher chaque page et de la signer.

Celle-ci sera transmise par lettre RAR au directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi.

Attention: la rupture du contrat du salarié protégé (délégué du personnel, membre du comité d'entreprise, délégué syndical), suppose l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail et non l'homologation du directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle (DDTEFP).

1°- Un délai de rétractation de 15 jours calendaires minimum entre la signature de la convention et sa transmission à l'autorité administrative pour homologation ou pour autorisation.

NB Les jours calendaires reprennent la totalité des jours de la semaine. Il s'agit du lundi, mardi, mercredi, jeudi, vendredi, samedi et dimanche.

Ce droit de rétractation appartient tant à l'employeur qu'au salarié qui débute à compter de la date de signature de la convention.

Ces 15 jours de délai de rétractation doivent permettent à chaque partie de revenir sur sa décision sans avoir à motiver ou à se justifier.

Il sera conseillé de se rétracter par lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l'autre partie.

Une LRAR sera donc conseillée pour preuve de cette rétractation.

- Le délai de rétractation démarre au lendemain de la signature de la convention.

À l'issue du délai de rétractation, l'employeur adressera la convention au directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi.

2°-L'homologation expresse ou tacite par l'autorité administrative pour vérifier la liberté du consentement et du respect des règles légales dans les 15 jours ouvrables à compter de la réception de la demande .

NB les jours ouvrables excluent les dimanches et jours fériés.

A défaut de notification dans ce délai, l'homologation est réputée acquise et l'autorité administrative est dessaisie. Le salarié quitte son entreprise à la date prévue par la convention.

Si l'homologation est refusée par l'autorité administrative dans le délai de 15 jours ouvrables, la convention n'a donc aucune validité : le contrat de travail doit être exécuté dans les conditions habituelles. L'une ou l'autre des parties (ou les deux) peut alors former un recours contre ce refus. Durant la période de ce recours, le contrat de travail doit être honoré par le salarié et l'entreprise.

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 04/01/13
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Un vertu du décret N°2012-1443 du 24 décembre 2012 les modalités de la déclaration conjointe d'autorité parentale des parents peuvent se faire par courrier.

L'exigence de comparution personnelle des parents devant le greffier en chef du tribunal de grande instance lors de la déclaration conjointe d'exercice de l'autorité parentale n'est plus indispensable.

Ce décret fait suite à l'article 21 de la loi du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l'allègement de certaines procédures juridictionnelles.

I-Analyse du Décret du 24 décembre 2012 N°2012-1443 sur les modalités de la déclaration conjointe d'autorité parentale des parents.

L'article 1180-1 du Code de procédure civile envisage les modalités de la déclaration conjointe d'autorité parentale envisagée dans les articles 365 et 372 du Code civil.

A) Que disent ces textes ?

L'article 365 du code civil modifié par LOI n°2011-1862 du 13 décembre 2011 - art. 21

"L'adoptant est seul investi à l'égard de l'adopté de tous les droits d'autorité parentale, inclus celui de consentir au mariage de l'adopté, à moins qu'il ne soit le conjoint du père ou de la mère de l'adopté ; dans ce cas, l'adoptant a l'autorité parentale concurremment avec son conjoint, lequel en conserve seul l'exercice, sous réserve d'une déclaration conjointe avec l'adoptant adressée au greffier en chef du tribunal de grande instance aux fins d'un exercice en commun de cette autorité.

Les droits d'autorité parentale sont exercés par le ou les adoptants dans les conditions prévues par le chapitre Ier du titre IX du présent livre.

Les règles de l'administration légale et de la tutelle des mineurs s'appliquent à l'adopté."

L'article 372 du code civil modifié par Loi n°2011-1862 du 13 décembre 2011 - art. 21

"Les père et mère exercent en commun l'autorité parentale.

Toutefois, lorsque la filiation est établie à l'égard de l'un d'entre eux plus d'un an après la naissance d'un enfant dont la filiation est déjà établie à l'égard de l'autre, celui-ci reste seul investi de l'exercice de l'autorité parentale. Il en est de même lorsque la filiation est judiciairement déclarée à l'égard du second parent de l'enfant.

L'autorité parentale pourra néanmoins être exercée en commun en cas de déclaration conjointe des père et mère adressée au greffier en chef du tribunal de grande instance ou sur décision du juge aux affaires familiales."

Il suffira de l'envoyer en 3 exemplaires par lettre recommandée au greffier en chef du tribunal de grande instance du lieu où demeure l'enfant,accompagnée des pièces suivantes :

-copie intégrale de l'acte de naissance de l'enfant et, le cas échéant, du jugement prononçant l'adoption simple de l'enfant ;

- copie intégrale de l'acte de naissance de chaque parent ainsi que la copie d'un document officiel délivré par une administration publique comportant le nom, prénom, la date et le lieu de naissance, la photographie et la signature.

Le greffier en chef appose son visa et la date sur chacun des exemplaires de la déclaration conjointe. Il en notifie, par lettre recommandée, un exemplaire à chacun des parents et en conserve un exemplaire au greffe.

B) Les nouveautés sur la procédure familiale

1°- les demandes de changement de régime matrimonial doivent être inscrites au répertoire civil

2°- désormais ce sera la Cour d'appel qui connaîtra des recours contre les délibérations des conseils de famille des pupilles de l'Etat

3°- tire les conséquences de l'abrogation de la loi du 12 juillet 2009 sur la constitution de biens de famille insaisissables en réservant le cas des procédures engagées avant cette abrogation.

II- Présentation du décret N° 2012-1443 du 24 décembre 2012

relatif à la déclaration conjointe d'exercice de l'autorité parentale et portant diverses dispositions de procédure en matière familiale.

A) L'article 1180-1 du CPC modifié par Décret n°2012-1443 du 24 décembre 2012 - art. 1

se présentera ainsi:

"La déclaration conjointe prévue aux articles 365 et 372 du code civil est remise ou envoyée en trois exemplaires par lettre recommandée au greffier en chef du tribunal de grande instance du lieu où demeure l'enfant.

Elle est accompagnée des pièces suivantes :

1° La copie intégrale de l'acte de naissance de l'enfant et, le cas échéant, du jugement prononçant l'adoption simple de l'enfant ;

2° Pour chacun des parents, la copie intégrale de son acte de naissance ainsi que la copie d'un document officiel délivré par une administration publique comportant son nom, son prénom, sa date et son lieu de naissance, sa photographie et sa signature.

Le greffier en chef appose son visa et la date sur chacun des exemplaires de la déclaration conjointe. Il en notifie, par lettre recommandée, un exemplaire à chacun des parents dans les conditions prévues aux articles 665 à 670-3 et en conserve un exemplaire au greffe."

B) Le Décret N° 2012-1443 du 24 décembre 2012

relatif à la déclaration conjointe d'exercice de l'autorité parentale et portant diverses dispositions de procédure en matière familiale.

NOR: JUSC1234384D

Le Premier ministre,

Sur le rapport de la garde des sceaux, ministre de la justice,

Vu le code civil, notamment ses articles 365 et 372 ;

Vu le code de procédure civile ;

Vu le code de l'action sociale et des familles, notamment son article R. 224-16 ;

Vu la loi n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l'allégement de certaines procédures juridictionnelles, notamment ses articles 12 et 21 ;

Vu le décret du 26 mars 1910 pris pour l'exécution de la loi du 12 juillet 1909 sur la constitution d'un bien de famille insaisissable ;

Le Conseil d'Etat (section de l'intérieur) entendu,

Décrète :

Chapitre Ier : Modalités de la déclaration conjointe d'exercice de l'autorité parentale

Article 1

A modifié les dispositions suivantes :

Modifie Code de procédure civile - art. 1180-1 (V)

Chapitre II : Dispositions diverses de procédure en matière familiale

Article 2

A modifié les dispositions suivantes :

Modifie Code de procédure civile - art. 1060 (V)

Article 3

A modifié les dispositions suivantes :

Modifie Code de procédure civile - art. 1261 (V)

Article 4

A modifié les dispositions suivantes :

Modifie Code de l'action sociale et des familles - art. R224-16 (V)

Article 5

A modifié les dispositions suivantes :

Abroge Décret du 26 mars 1910 (Ab)

Abroge Décret du 26 mars 1910 - Titre I : Constitution d'un bien de famille. (Ab)

Abroge Décret du 26 mars 1910 - Titre II : Régime du bien de famille. (Ab)

Abroge Décret du 26 mars 1910 - art. 1 (Ab)

Abroge Décret du 26 mars 1910 - art. 10 (Ab)

Abroge Décret du 26 mars 1910 - art. 11 (Ab)

Abroge Décret du 26 mars 1910 - art. 12 (Ab)

Abroge Décret du 26 mars 1910 - art. 13 (Ab)

Abroge Décret du 26 mars 1910 - art. 14 (Ab)

Abroge Décret du 26 mars 1910 - art. 15 (Ab)

Abroge Décret du 26 mars 1910 - art. 2 (Ab)

Abroge Décret du 26 mars 1910 - art. 3 (Ab)

Abroge Décret du 26 mars 1910 - art. 4 (Ab)

Abroge Décret du 26 mars 1910 - art. 5 (Ab)

Abroge Décret du 26 mars 1910 - art. 6 (Ab)

Abroge Décret du 26 mars 1910 - art. 7 (Ab)

Abroge Décret du 26 mars 1910 - art. 8 (Ab)

Abroge Décret du 26 mars 1910 - art. 9 (Ab)

Article 6 En savoir plus sur cet article...

Les articles 2 et 3 du présent décret sont applicables à Wallis-et-Futuna.

Article 7 En savoir plus sur cet article...

La garde des sceaux, ministre de la justice, et le ministre des outre-mer sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent décret, qui sera publié au Journal officiel de la République française.

Fait le 24 décembre 2012.

Jean-Marc Ayrault

Par le Premier ministre :

La garde des sceaux,

ministre de la justice,

Christiane Taubira

Le ministre des outre-mer,

Victorin Lurel

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Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 24/12/12
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Quelque soit le tupe de régime matrimonial le conjoint ou partenaire du dPacs, doivent contribuer aux charges du mariage proportionnellement à leurs capacités financières.

Si un conjoint ne remplit pas ses obligations, l'autre peut l'y contraindre en justice et faire une demande de contribution aux charges du mariage.

Les conséquences de la solidarité font que chaque membre du couple engage l'ensemble de ses biens, ses revenus et salaires et peut être obligé au paiement de la totalité de la dette. Celui qui aura payé le tout aura un recours contre l'autre en fonction des facultés respectives de chacun.

En matière de concubinage, rien de tel. C'est ce que la première Chambre Civile de la Cour de cassation a pu rappeler le 7 novembre 2012, pourvoi N° 11-25430

I- Rappel des textes sur la solidarité dans la contribution aux charges de la vie courante

Il faut entendre par là les dettes de gestion courante du ménage, d'entretien, d'éducation des enfants, celles liées aux besoins et au train de vie du ménage.

A) Pour le conjoint : Article 220 alinéa du code civil

"Chacun des époux a pouvoir pour passer seul les contrats qui ont pour objet l'entretien du ménage ou l'éducation des enfants. Toute dette ainsi contractée par l'un engage l'autre solidairement. La solidarité ne joue pas pour les dépenses manifestement excessives, eu égard au train de vie du ménage, à l'utilité ou l'inutilité de l'opération à la bonne ou mauvaise foi du tiers contractant. Elle ne s'exerce pas non plus sur les achats à terme s'ils n'ont pas été conclus du consentement des époux, ni sur les emprunts, à moins que ces derniers ne portent sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante."

B) Pour le partenaire pacsé: article 515-4 du code civil modifié par l'article 9 de la Loi N°2010-737 du 1 er juillet 2010.

"Les partenaires liés par un pacte civil de solidarité s'engagent à une vie commune, ainsi qu'à une aide matérielle et une assistance réciproques. Si les partenaires n'en disposent autrement, l'aide matérielle est proportionnelle à leurs facultés respectives.

Les partenaires sont tenus solidairement à l'égard des tiers des dettes contractées par l'un d'eux pour les besoins de la vie courante. Toutefois, cette solidarité n'a pas lieu pour les dépenses manifestement excessives. Elle n'a pas lieu non plus, s'ils n'ont été conclus du consentement des deux partenaires, pour les achats à tempérament ni pour les emprunts à moins que ces derniers ne portent sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante."

Le contrat de pacs pourrait envisager une participation définie, étant rappelé aussi que pour les emprunts, ou le cautionnement il n'y a pas de solidarité si un est seul des deux a signé,

La loi ne vise pas les concubins.

II- Le sort des concubins au regard de la solidarité des dettes du ménage

La jurisprudence est claire et constante .

La solidarité des époux en matière de dettes contractées pour l'entretien du ménage ou l'éducation des enfants, ne sont pas applicables aux concubins.

Autrement dit un concubin qui n'aura pas contracté et signé un cntrat en s'engageant au paiement d'une dette contractée par l'autre n'est pas tenu.

C'est c qui a été précisé par 1ère Civ,7 novembre 2012 pourvoi N° 11-25430 au viss de l'article 1202 du code civil qui dispose:

"La solidarité ne se présume point ; il faut qu'elle soit expressément stipulée.

Cette règle ne cesse que dans les cas où la solidarité a lieu de plein droit, en vertu d'une disposition de la loi."

Conséquence, le concubin est libre de participer ou non à l'entretuen du ménage, mais rien ne l'y oblige légalement !

On ne peut le contraindre à participer aux charges du ménage, ce qui reste en équité la moindre des choses !

Dans le même sens cass 1ere Civ,23 mars 2011 pourvoi N° 09-71.261 et Cass. 1ère Civ,12 décembre 2006 pourvoi N° 05-17.426

Il est vrai que , certaines cours d'appel ont tenté de remettre en cause ce principe.

1ère Civ,27 avril 2004, pourvoi N° 02-16.29

En conclusion; Tant que la Loi n'aura pas changé,en venant par exemple impliquer le concubin "notoire" alors ce concubin de longue date restera protégé.

Rappelons que des tiers pourraient tenter de demander une contribution de l'autre concubin en faisant jouer la "théorie de l'apparence" pour tenter de faire jouer la solidarité de l'autre.

Ainsi pour des concubins qui donnent l'apparence d'un couple marié par leur attitude,par exemple en se faisant appeler par le même nom.

Question de preuve ici.

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Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

ANNEXE Présentation de 1 ere Civ,7 novembre 2012 N° de pourvoi: 11-25430

Casssation partielle

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique, pris en ses deux premières branches :

Vu l'article 1202 du code civil ;

Attendu que, prétendant qu'elle avait consenti un crédit à M. X... et à Mme Y... que ceux-ci, qui vivaient en commun, s'étaient solidairement obligés à rembourser, la société Laser Cofinoga les a assignés en remboursement ;

Attendu que, pour accueillir cette demande, le tribunal, après avoir constaté que la signature de M. X..., qui contestait avoir souscrit le crédit litigieux, ne figurait pas sur l'acte le constatant, retient que si l'article 220 du code civil n'a pas vocation à recevoir application, M. X... est néanmoins solidairement tenu à remboursement dès lors qu'il avait connaissance du contrat établi à partir d'agissements constitutifs de faux imputables à Mme Y... et de l'utilisation du crédit pour financer des achats pendant la vie commune ;

Qu'en se fondant sur de tels motifs impropres à caractériser un engagement solidaire de M. X..., le tribunal a violé, par fausse application, le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la troisième branche du moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en sa disposition portant condamnation à l'encontre de M. X..., le jugement rendu le 16 décembre 2010, entre les parties, par le tribunal d'instance de Châtellerault ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le tribunal d'instance de Poitiers ;

Condamne la société Laser Cofinoga aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile et l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, condamne la société Laser Cofinoga à payer à la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. X..., la somme de 1 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite du jugement partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept novembre deux mille douze.

Par sabine.haddad le 19/12/12
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Souvent au décès de l'un des parents, l'un de ses enfants aidera le parent survivant dans sa vie quotidienne, sa gestion ,muni d'une procuration pour s'occuper des questions administratives, et gérer les comptes bancaires ...

Ainsi cette procuration permettra de retirer des sommes, d'effectuer des retraits d'éspèces et/ou des virements...

Ce mandat ne sera pas anodin puisque lors du règlement de la succession, cet héritier devra rendre compte à ses cohéritiers de l'utilisation des fonds qu'il a pu retirer.La charge de la preuve pesera sur lui.

C'est ce qu'a jugé la 1ere Civ, 07 novembre 2012, rejet, pourvoi N°10-24581

I- Analyse de 1ere Civ,7 novembre 2012, rejet, pourvoi N°10-24581

A) Les faits

Suite au décès successif des parents survenus respectivement 1992 et 2002, leurs 4 enfants sont devenus héritiers.

L'un d'eux a saisi, le tribunal de grande instance pour demander l'ouverture des opérations de comptes, liquidation et partage de ces successions.

Le 30 juin 2010, la cour d'appel d'Angers a condamné la soeur du demandeur à rapporter à la succession de son père 50.000 euros correspondant à des retraits d'espèces sur deux des comptes de celui-ci.

Par arrêt du 7 novembre 2012, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi au motif qu'il incombait à la soeur du demandeur de rendre compte de l'utilisation des fonds et qu'elle devait rapporter à la succession la somme de 50.000 euros dont elle ne justifiait pas de l'emploi au profit de son père.

B) Un mandataire doit agir ,gérer dans l'intérêt de son mandant et en rendre compte

1°) en vertu de l'article 1993 du Code civil,

"tout mandataire est tenu de rendre compte de sa gestion, et de faire raison au mandant de tout ce qu'il a reçu en vertu de sa procuration, quand même ce qu'il aurait reçu n'eût point été dû au mandant".

- la gestion doit se faire dans l'intérêt du seul bénéficiaire,

- elle doit être sérieuse, prudente et diligente

2°) La charge de la preuve de l'emploi des fonds appartient à l'héritier mandataire qui a reçu procuration au décès

-- pour la soeur titulaire de la procuration, demanderesse au pourvoi,

Il ne lui appartient pas de rendre des comptes mais à ses frères et soeurs, héritiers, de prouver que les opérations dont ils demandent compte ont été effectuées pour un intérêt autre que celui du mandant.

-- pour les héritiers c'est à elle en tant que titulaire d'une procuration de rendre compte de l'intégralité des retraits opérés sur les comptes bancaires du mandant.

C'est cette seconde position que la cour de cassation a admis le 7 novembre 2012,

Il incombe au bénéficiaire d'un mandat, ayant procuration sur les comptes bancaires de son père, de rendre compte de l'utilisation des fonds retirés à la banque.

3°) Comment prouver ?

Par le biais d'un cahier sous forme de semainier portant la date, le montant des sommes retirées à la banque en euros et leur emploi (ex : courses alimentaires, achat de vêtements, coiffeur, etc.),

Par le biais de tickets de caisse ou factures ...

4°) le risque de voir réintégrer les sommes injustifiées dans l'actif successoral à défaut, de démontrer l'utilisation des sommes

déduction faite des dépenses estimées pour les besoins du défunt, ces sommes doivent être rapportées à la succession et déduites de la part de succession qui revient au mandataire.

Ainsi , à défaut, lors de l'ouverture des opérations de partage de la succession entre les frères et soeurs, cet enfant ayant bénéficié d'avantages en nature, doit les rapporter à la succession en déduction de sa part d'héritage.

II-Présentation de 1ere Civ, 7 novembre 2012, rejet, pourvoi N°10-24581

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Angers, 30 juin 2010), que Marie-Louise X... et Alexandre Y... sont respectivement décédés en 1992 et 2002, laissant pour leur succéder leurs quatre enfants : Suzanne épouse B..., Denise épouse Z..., Marcel et Renée ; que, sur assignation des époux Z..., le tribunal de grande instance, par jugement du 19 septembre 2007, a notamment ordonné l'ouverture des opérations de comptes, liquidation et partage de ces successions ;

Sur le premier moyen, ci-après annexé :

Attendu que Mme Renée Y... fait grief à l'arrêt de la condamner à rapporter à la succession de son père la somme de 50.000 euros correspondant à des retraits d'espèces sur deux des comptes de celui-ci ;

Attendu qu'après avoir relevé, d'une part, que l'expertise comptable ordonnée établissait qu'entre 1992 et 2002, le montant total des espèces retirées sur le compte CCP et le livret A d'Alexandre Y... s'élevait à la somme globale de 72.746, 38 euros, d'autre part, que Mme Renée Y..., bénéficiaire d'une procuration sur le livret A de son père et cotitulaire du compte joint CCP alimenté seulement par les revenus de celui-ci, admettait avoir procédé à des retraits d'espèces pour le compte de ce dernier, la cour d'appel, en a, à bon droit, déduit qu'il lui incombait de rendre compte de l'utilisation de ces fonds et a souverainement estimé, au vu des éléments fournis par l'expert et déduction faite des dépenses estimées pour les besoins du défunt, que Mme Renée Y... devait rapporter à la succession la somme de 50.000 euros dont elle ne justifiait pas de l'emploi au profit de son père ; qu'elle a ainsi légalement justifié sa décision ;

Sur les deuxième et troisième moyens, ci-après annexés :

Attendu que les moyens ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Par ces motifs : Rejette le pourvoi ;

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Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 14/12/12
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Derrière la définition du mariage blanc ou gris, sur laquelle je suis souvent interrogée, il faut rappeler qu'il existe un arsenal de sanctions administratives, civiles et pénales. Dans cet article je présenterai uniquement les notions de mariage gris et blanc ainsi que les sanctions administratives et pénales qui en découlent. Je n'aborderai pas la sanction liée à l'annulation du mariage qui le sera dans un prochain article...

Dans cet article je présenterai uniquement les notions de mariage gris et blanc ainsi que les sanctions administratives et pénales qui en découlent.

Je n'aborderai pas la sanction liée à l'annulation du mariage qui le sera dans un prochain article...

I- Notions de mariage blanc et gris

Le mariage avec un conjoint français peut permettre d'obtenir un titre de séjour, favoriser une demande de nationalité française, mais aussi de bénéficier de droits favorables ( exemple maintien dans les lieux suite à abandon ou décès en matière de logement ; sécurité sociale, droits à vocation successorale etc...).

C'est face à ce contexte de droits, sans penser aux devoirs que les mariages gris ou blancs se font jour, sans parler des paternités ou maternités grises dont on parle moins...

Un tel acte, sera détourné de son but légitime pour représenter un consentement tronqué (sorte de dévoiement du fondement de la famille, de l'union et de sa solennité...)

A) Définition du mariage blanc

Les "mariés"sont d'accord sur la tromperie destinée à offrir la nationalité française ou un titre de séjour à l'un des conjoints.

On ne peut parler réellement d'escroquerie sentimentale du point de vue des conjoints, puisqu'ici les deux conjoints sont volontairement fraudeurs et malhonnête en toute connaissance de cause.

Ils sont de connivence, ne s'aiment pas et le savent.

c'est un mariage pour les besoins de la cause fait entre deux complices.

La volonté pour l'un est claire : frauder et tromper l'administration française et pour l'autre se procurer un revenu au noir sous la ceinture.

B) Définition du mariage gris

Dans le "mariage gris", l'époux de nationalité étrangère, trompe l'autre sur ses sentiments amoureux réels.

Il s'agit d'une dissimulation de sentiment, un faux jeu de sentiments, un abus de l'autre c'est l'escroquerie sentimentale...

Il se prétend amoureux, sincère pour arriver à son but ultime : le mariage qui lui permettra soit d'éviter une reconduite frontière ,soit de devenir français ,soit d'obtenir un titre de séjour "vie privée et familiale" en tant que conjoint de français.

Une fois son but atteint, il n'est pas rare qu'il disparaisse et/ou demande le divorce.

Engagée dans une "union grise", la personne abusée subit une déception sentimentale mais se sent également flouée par l'autre, ce qui, dans certains cas extrêmes, peut pousser au suicide.

Pour enrayer ce fléau, qui constitue désormais l'un des cas d'unions frauduleuses les plus répandues en France, le gouvernement a mis en place un arsenal de sanctions.

II- Rappel des sanctions pénales et administratives

Il s'agit d'un délit du ressort du tribunal correctionnel.

A) Les sanctions pénales principales et complémentaires

Jusqu'à la loi n°2011-672 du 16 juin 2011 dite "besson" les mariages gris n'étaient pas sanctionnés pénalement.

1°- principales

L'article L 623-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile modifié par cette LOI n°2011-672 du 16 juin 2011 - art. 33 dispose :

"Le fait de contracter un mariage ou de reconnaître un enfant aux seules fins d'obtenir, ou de faire obtenir, un titre de séjour ou le bénéfice d'une protection contre l'éloignement, ou aux seules fins d'acquérir, ou de faire acquérir, la nationalité française est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 15 000 Euros d'amende. Ces peines sont également encourues lorsque l'étranger qui a contracté mariage a dissimulé ses intentions à son conjoint.

Ces mêmes peines sont applicables en cas d'organisation ou de tentative d'organisation d'un mariage ou d'une reconnaissance d'enfant aux mêmes fins.

Elles sont portées à dix ans d'emprisonnement et à 750 000 Euros d'amende lorsque l'infraction est commise en bande organisée."

2°- complémentaires

En outre des peines complémentaires sont envisagées par l'article L 623-2 du CESEDA

"Les personnes physiques coupables de l'une ou l'autre des infractions visées à l'article L. 623-1 encourent également les peines complémentaires suivantes :

1° L'interdiction de séjour pour une durée de cinq ans au plus ;

2° L'interdiction du territoire français, dans les conditions prévues par les articles 131-30 à 131-30-2 du code pénal, pour une durée de dix ans au plus ou à titre définitif

3° L'interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d'exercer l'activité professionnelle ou sociale à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise, sous les réserves mentionnées à l'article 131-27 du code pénal.

Les personnes physiques condamnées au titre de l'infraction visée au troisième alinéa de l'article L. 623-1 encourent également la peine complémentaire de confiscation de tout ou partie de leurs biens, quelle qu'en soit la nature, meubles ou immeubles, divis ou indivis."

B) La sanction administrative

L'étranger dont la fraude avérée à l'obtention du titre serait démontrée ( exemple mariage blanc annulé, production de faux documents...sera sanctionné a priori par la prise d'un arrêté préfectorale de reconduite à la frontière APRF, voir plus avant par la perte de son titre de séjour et prise d'une OQTF.

Le titre de séjour vie privée et familiale, la carte de résident... sont susceptibles d'être retirés aux étrangers qui ne se conforment pas au respect de l'Ordre public Français ou aux principes d'octroi et de maintien de leur catégorie de titre portées dans le Code de l'Entrée et du Séjour des Etrangers ou CESEDA.

C) Présentation de la Réponse Ministérielle n° 116004 du 22/05/2012 : mariage gris, escroquerie au mariage, étrangers sur la lutte contre la fraude

La lutte contre la fraude par laquelle un étranger instrumentalise l'institution du mariage en trompant son conjoint français sur ses intentions matrimoniales à seules fins d'obtenir un titre de séjour (et par là-même de bénéficier de la protection sociale accordée aux personnes résidant légalement en France) a conduit le Gouvernement à étendre aux auteurs de cette fraude les dispositions légales applicables aux auteurs des mariages de complaisance.

Ainsi, la loi n°2011-672 du 16 juin 2011 relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité élargit à ce type de fraude la portée de l'article L.623-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA), et sanctionne un tel délit d'une peine de cinq ans d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende.

Des peines complémentaires d'interdiction de séjour ou de territoire sont, en outre, prévues à l'article L.623-2 du CESEDA. Par ailleurs, cette loi a prévu que les années de résidence sous couvert d'une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » retirée par l'autorité administrative sur le fondement d'un mariage ayant eu pour seules fins d'obtenir un titre de séjour ne peuvent être prises en compte dans le critère de durée de résidence permettant d'obtenir la carte de résident.

L'arsenal juridique permettant de sanctionner les auteurs de ce type de fraude est donc désormais établi et les débats parlementaires ont permis de donner une publicité particulière à ce dispositif.

Lorsque le mariage a été célébré, si le défaut d'intention matrimoniale paraît avéré et qu'il est établi que les époux ou l'un d'entre eux seulement se sont mariés dans le but d'atteindre un effet étranger ou secondaire au mariage, le mariage peut être annulé, sur le fondement des articles 180 et 184 du code civil, à la demande du procureur de la République ou d'un époux lui-même.

Ainsi, il existe actuellement un dispositif juridique complet permettant d'éviter, ou d'annuler les unions célébrées en contradiction avec la finalité de l'institution du mariage.

Bien entendu la preuve en la matière reste essentielle, qu'il faudra savoir amener.

Je me tiens à votre disposition pour toute analyse de situation et mise en avant des éléments de preuve en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Par sabine.haddad le 11/12/12
Dernier commentaire ajouté il y a 8 années 7 mois

Le juge des enfants est le juge de la protection de l'enfance en danger lorsque sa santé, sa sécurité ou sa moralité d'un mineur sont compromises ou bien lorsque conditions de son éducation ou de son développement physique, affectif, intellectuel et social sont gravement compromises. (article 375 du code civil).

Il aura un rôle de prévention et de protection pour maintenir dans la mesure du possible les liens entre parents et enfants, dans un climat de sécurité.,mais aussi assure un rôle d'aide et d'assistance avant tout, plus qu'un rôle sanctionnateur.

Dans les situations de danger, il peut être saisi par l'enfant, le procureur de la république avisé de la situation, ses deux parents ou un seul d'entre eux, le tuteur du mineir ou les personnes à qui l'enfant a été confié en vue de prendre des mesures dites éducatives, suseceptibles d'appel dans les 15 jours de leur notification par les parents ou le procureur de la république.

Il pourrait même se saisir d'office à titre exceptionnel dans l'intérêt de l'enfant pour fixer des mesures dites d'assistance éducative...

I- Des mesures provisoires d'assistance éducative durant la procédure

souvent après enquête au fond et restera celui du lieu où demeure l'enfant, qu'il tentera d'auditionner s'il considère son discernement suffisant, mais aussi toutes personnes lui paraissant utiles.

Deux situations visant le juge compétent du domicile où demeure l'enfant.

A) en cas d'urgence

Il le fera dans l'urgence provisoirement, surtout en cas d'impossibilité matérielle de convoquer les parties pour les entendre

1°- par le juge des enfants du lieu où se trouve le mineur

Suite à cela il devra entendre les parents

A défaut d'audition dans les 15 jours de sa décision, le mineur est remis, sur leur demande, à ses parents, au tuteur, à la personne ou au service à qui il a été confié.

2°- sur saisine du procureur de la république dans les 8 jours pour maintenir, modifier ou annuler les mesures.d'urgence prises par ledit procureur

Le procureur de la République pourrait sans même auditioner les parties prendre des mesures d'urgence en confiant un enfant à un tiers et déterminer dans ce cas la nature et la fréquence du droit de correspondance, de visite et d'hébergement des parents.

Il appartiendra au juge de convoquer les parties dans les 15 jours, e la date de saisine par le procureursi la décision initiale a été prise par le procureur de la République .

3°- durant ll'instruction de la procédure après audition des parties

en confiant l'enfant à l'un des parents, à un membre de la famille ,à un service d'éducation ou social tel que de l'ASE (aide sociale à l'enfance).

Dans tous les cas l'intérêt de l'enfant présidera.

Ainsi il se fera son opinion sur les conditions de traitement et de vie de l'enfant concerné par son audition le cas échéant, de sa famille, de son entourage, de tiers, mais aussi suite à enquêtes sociales, psychologiques , exmanens médicaux divers

B) La procédure

Les parties et leur avocat seront informées de leurs droits des le début de la procédure et en particulier de ce que:

--elles peuvent être assistées d'un avocat choisi ou demander au juge qu'il fasse désigné un avocat d'office, dans les 8 jours.

-- elles ont acces au dossier d'assistance éducative jusqu'à la veille de l'audition ou de l'audience, et peuvent le consulter au greffe du tribunal pour enfants

Il faut entendre par parties le ou les parents, le mineur capable de discernement, mais en présence de son conseil ou d'au moins un parent, le service concerné et bien entendu le procureur et l'avocat des parties.

1ere Civ,7 novembre 2012 ,N° de pourvoi: 11-18529 sur les grands-parents exclus

Mais attendu que, c'est à bon droit et sans méconnaître le principe de la contradiction que l'arrêt énonce qu'en application des articles 1222-2 et 1187 du code de procédure civile le droit de consulter le dossier est ouvert au mineur capable de discernement, à ses père et mère et au tuteur de sorte que la demande de consultation formée par les grands-parents ne peut qu'être rejetée ; que le moyen n'est pas fondé ;

En l'absence d'avocat, il appartiendrait au juge d'écarter, la consultation de pièces qui pourraient faire courir un danger grave au mineur, à une partie ou un témoins.

II- Des mesures au fond destinées à la protection de l'enfant

Elles devront être prises dans tous les cas un délai de 6 mois à compter de la décision ordonnant les mesures provisoires,lequel peut être prorogé après avis du procureur de la République, si l'instruction n'est pas terminée.

A défaut, l'enfant est remis à ses père, mère, tuteur ou à la personne ou au service à qui il a été confié, sur leur demande.

Sa décision sera notifiée aux parties dans les 8 jours et portera durée de la mesure, laquelle pourra être renouvelée, modifiée ou supprimée.

Ces mesures ne sont pas définitives.

Elles peuvent être modifiées à tout moment, après une nouvelle audience, en cas de changement de la situation du mineur et de sa famille.

Article 375-3 du Code Civil

Si la protection de l'enfant l'exige, le juge des enfants peut décider de le confier

1° A l'autre parent ;

2° A un autre membre de la famille ou à un tiers digne de confiance;

3° A un service départemental de l'aide sociale à l'enfance ;

4° A un service ou à un établissement habilité pour l'accueil de mineurs à la journée ou suivant toute autre modalité de prise en charge ;

5° A un service ou à un établissement sanitaire ou d'éducation, ordinaire ou spécialisé.

Toutefois, lorsqu'une requête en divorce a été présentée ou un jugement de divorce rendu entre les père et mère ou lorsqu'une requête en vue de statuer sur la résidence et les droits de visite afférents à un enfant a été présentée ou une décision rendue entre les père et mère, ces mesures ne peuvent être prises que si un fait nouveau de nature à entraîner un danger pour le mineur s'est révélé postérieurement à la décision statuant sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale ou confiant l'enfant à un tiers. Elles ne peuvent faire obstacle à la faculté qu'aura le juge aux affaires familiales de décider"

A) Des mesures destinées au maintien de l'enfant dans sa famille

L'autorité parentale est maintenue

1°- en conditionnant ce maintien à des obligations précises ( ex par fréquentation d'un établissement scolaire, de santé...)

2°- en désignant une personne ou un service pour aider ou conseiller le mineur ou sa famille.: éducateur, psychologues...

B) Des mesures de placement

1°- dans l'entourage de la famille

chez l'autre parent, un tiers, une personne de la famille ou un tiers digne de confiance.

2°- au sein d'un service départemental de l'aide sociale à l'enfance, ou dans un établissement habilité pour l'accueil à la journée , ou dans un établissement sanitaire ou d'éducation, ordinaire ou spécialisé (exemple un foyer).

3°- exceptionnellement dans le plus grand anonymat du lieu

C) Dans tous les cas les modalités du droit de visite et d'hébergement sont statuées pour les parents

ex suspension de ce droit pour l'un ou les deux , droit médiatisé en présence d'un tiers désigné par le service qui s'est vu confier l'enfant...

Le lieu d'accueil doit être recherché dans l'intérêt de l'enfant justement pour permettre de faciliter l'exercice du droit de visite et d'hébergement par le ou les parents et le maintien de ses liens avec ses frères et soeurs.

Le juge pourra aussi en cas de graves négligences autoriser au service concerné d'effectuer un acte relevant de l'autorité parentale en cas de refus abusif, injustifié ou de négligence des parents ...

-- Article 375-7 du code civil modifié par la Loi n°2007-293 du 5 mars 2007

Les père et mère de l'enfant bénéficiant d'une mesure d'assistance éducative continuent à exercer tous les attributs de l'autorité parentale qui ne sont pas inconciliables avec cette mesure. Ils ne peuvent, pendant la durée de cette mesure, émanciper l'enfant sans autorisation du juge des enfants.

Sans préjudice de l'article 373-4 des dispositions particulières autorisant un tiers à accomplir un acte non usuel sans l'accord des détenteurs de l'autorité parentale, le juge des enfants peut exceptionnellement, dans tous les cas où l'intérêt de l'enfant le justifie, autoriser la personne, le service ou l'établissement à qui est confié l'enfant à exercer un acte relevant de l'autorité parentale en cas de refus abusif ou injustifié ou en cas de négligence des détenteurs de l'autorité parentale, à charge pour le demandeur de rapporter la preuve de la nécessité de cette mesure.

D) Les frais d'entretien et d'éducation de l'enfant sous mesure d'assistance éducative restent à la charge des parents ainsi qu'aux grands-parents, sauf décharge du juge

III- des mesures qui peuvent être modifiées à tout moment et qui ne doivent pas empiéter sur le domaine de compétence du JAF

La première chambre civile de la cour de cassation vient de rendre un arrêt le 9 JUIN 2010, n° de pourvoi: 09-13390 dans lequel elle rappelle la distinction entre le domaine de compétence du juge des enfants et celui du juge aux affaires familiales.

En l'espèce, la Cour d'appel de Rouen le 17 février 2009 avait statué sur le maintien d'une mesure d'assistance éducative d'un mineur auprès d'un tiers, (le service départemental de l'Aide sociale à l'enfance) et le droit de visite et d'hébergement demandé par la famille.

Il était fait grief par des membres de la famille à la cour,de les avoir déclarés irrecevables en leur demande de droit de visite et d'hébergement sur l'enfant N... aux motifs que le juge des enfants est compétent pour accorder à la famille élargie un droit de visite lorsqu'il ordonne le placement d'un mineur, si ses parents donnent leur accord à de telles rencontres ; qu'en revanche, en cas d'opposition des parents comme c'est le cas en l'espèce puisque Monsieur Y... s'y oppose, il appartient aux ascendants de saisir le juge aux affaires familiales qui statuera dans l'intérêt de l'enfant ; que Monsieur et Madame X... seront donc déclarés irrecevables en leur demande présentée devant la chambre spéciale des mineurs ;

La haute juridiction nous rappelle que le juge des enfants est compétent, à charge d'appel, pour tout ce qui concerne l'assistance éducative, il peut prendre, à ce titre, des mesures qui aboutissent à fixer un droit de visite et d'hébergement de la famille élargie dès lors qu'un enfant est en danger ou que ses conditions d'éducation sont gravement compromises ; qu'en déclarant la demande de Monsieur et Madame X... tendant à la fixation d'un droit de visite irrecevable, tout en ordonnant le maintien du placement de N..., la Cour d'appel a violé l'article 375-1 du Code civil.

Une fois encore, l'intérêt de l'enfant est mis en avant, mais ici dans ses relations avec les tiers.

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris