Par sabine.haddad le 16/02/12

Lors de la mise en place de la procédure d'expulsion se pose de savoir comment régler le sort des meubles...Cet article rappelera les principes.

La Loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution - NOR: JUSX8900065L) envisage les conséquences de l'expulsion.

Qu'en est il du sort des meubles ?

I- Le sort des meubles après l'expulsion : leur restitution au locataire ou leur entreposage aux frais de la personne expulsée.

A) Rappel de la mise en place de la procédure d'expulsion

L'huissier de justice est seul en mesure de procéder à l'exécution de l'expulsion. (article 18), sans présence du bailleur.

Aucune expulsion ne peut intervenir ni avant 6 heures et après 21 heures les jours ouvrables, ni les dimanches et jours fériés (article 28).

Lorsque l'occupant est présent et libère les lieux, l'huissier dresse un procès verbal d'expulsion.

En cas d'absence ou de résistance de l'occupant, l'huissier ne peut pénétrer de force dans le logement.

Dans ce cas, il dresse un procès-verbal de tentative d'expulsion et requiert le concours de la force publique en s'adressant au préfet.

Celui-ci dispose d'un délai de deux mois pour accorder ou refuser son concours. Tout refus doit être motivé. L'absence de réponse dans ce délai équivaut à un refus.

-Si le concours de la force publique est accordé, l'huissier assisté d'un commissaire de police ou de forces plus importantes procède à l'expulsion.

-En cas de refus, le bailleur peut engager la responsabilité de l'Etat par le biais d'un recours gracieux auprès du préfet puis, si nécessaire, par un recours devant le tribunal administratif pour être indemnisé de son préjudice.

En l'absence de l'occupant, l'huissier ne peut pénétrer de force dans le logement que s'il détient des informations attestant que le " sans droit ni titre "a quitté les lieux de son propre gré après la délivrance du commandement.

Dans ce cas, l'huissier doit être accompagné d'un représentant de l'autorité municipale (maire de la commune, conseiller municipal ou fonctionnaire municipal délégué), d'une autorité de police ou de gendarmerie ou, à défaut, de deux témoins majeurs qui ne sont au service ni du bailleur ni de l'huissier (article 21-1 de la loi du 9 juillet 1991).

B) Le sort des meubles en tant que tel

Les meubles qui se trouvent dans le logement doivent être remis à l'ancien locataire, ou dans un lieu qu'il aura désigné au préalable et à ses frais.

Si cela est impossible (parce qu'il a disparu), ils seront laissés sur place ou entreposés dans un autre lieu.

Le procès-verbal d'expulsion de l'huissier indique ce lieu et décrira précisément les meubles. Il porte inventaire des biens, leur valeur marchande et les conditions d'accès du local où ils sont entreposés.

Ensuite, l'huissier fait sommation à l'ancien locataire de récupérer ses meubles sous un mois, au delà de quoi le juge de l'exécution (JEX) du lieu de situation de l'immeuble est saisi et se prononce sur l'abandon des meubles ou autorisera leur vente aux enchères publiques.

La somme issue de la vente revient à l'occupant, ( personne expulsée) déduction des frais et de la créance du bailleur (articles 65 et 66 de la loi du 9 juillet 1991).

II- La reprise des lieux en cas d'abandon des locataires

Un décret N° 2011-945 du 10 août 2011 relatif aux procédures de résiliation de baux d'habitation et de reprise des lieux en cas d'abandon ( Journal officiel du 12 août 2011). organise les modalités de résiliation du bail et de reprise des lieux abandonnés, pour l'application des dispositions de l'article 14-1 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986.

La résiliation du bail pourra être désormais formulée par voie de requête. (et non plus d'assignation, sauf rejet de la requête).

Pas d'assignation par voie d'huissier donc.

L'avantage permettra d'obtenir une décision rapide, sans débat préalable sur la résiliation du bail.

Il y aura possibilité de voir ordonner la reprise des lieux, le paiement des arriérés de loyers, des frais, et de voir déclarer abandonnés les meubles sans grande valeur,à l'appui d'un inventaire porté dans un procès-verbal d'huissier de justice.

( sauf pour les papiers et documents placés sous enveloppe scellée et conservés pendant deux ans par l'huissier de justice.)

Le sort des meubles de valeurs sera réglé ensuite par le juge de l'exécution.

L'ordonnance du juge d'instance sera signifiée au locataire et derniers occupants de son chef dans les deux mois par hussier en respect de formes strictes sous peine de nullité.

Elle portera des mentions obligatoires.

1° mention de la possibilité de former opposition dans un délai de UN mois.

2° indication du délai dans lequel l'opposition doit être formée, tribunal compétent ,formes de l'opposition;

3° possibilité de consulter au greffe des documents produits par le bailleur

4° information de ce que le défaut d'opposition dans le délai rend impossible un recours avec reprise du bail de son bien ;

5° lorsque l'ordonnance statue sur les meubles abandonnés , elle indique

a) avertissement de ce qu'à défaut d'opposition , aucun recours ne sera possible avec risque d'évacuation des biens ;

b) sommation d'avoir à retirer le mobilier dans le mois suivant la signification de l'ordonnance avec rappel des dispositions de l'article 207 du décret du 31 juillet 1992.

L'opposition est formée dans un délai d'un mois suivant la signification de l'ordonnance qui suspend l'exécution de l'ordonnance .

-- En cas d'opposition, les parties sont convoquées afin que le juge qui statue sur les arguments qui y sont portés.

Si le juge constate que la requête a été présentée de manière abusive, il condamne le demandeur à l'amende civile prévue par l'article 32-1 du code de procédure civile.

-- A défaut d'opposition le bailleur récupèrera son bien et se débarrassera des meubles, à l'exception des documents personnels placés sous enveloppe scellée et conservés pendant deux ans par l'huissier de justice.

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Par sabine.haddad le 08/03/10

Au moment d'un divorce, ou d'une séparation vient le temps des règlements de compte par nature, mais aussi en argent, source de conflit du ménage.

Que se passera t-il au regard des sommes déposées sur des comptes bancaires lorsque la rupture aura été mûrie ?

Si les dispositions à prendre varient selon que le compte sera individuel, joint ou collectif (indivis), mieux vaudra prévenir que guérir.

Pourtant quelques démarches, utiles et précautionneuses suffiraient à s'éviter des difficultés lorsque le compte sera joint, mais aussi en cas de procuration(s) donnée(s) sur ses propres comptes au profit de son conjoint ou ami...

Ici, les époux ne seront pas au stade d'une liquidation des biens, réglée par les jugements de divorce, ou, à défaut postérieurement devant notaire, qui prendra en compte le type de régime matrimonial en amont.

I- Des démarches à effectuer auprès de son établissement bancaire, selon que le compte est joint ou qu'une procuration a été consentie.

A) Les précautions en cas d'ouverture d'un compte joint, libellé au nom de « Monsieur ou Madame »

Un tel compte, dit commun permet, de fonctionner simplement, pour régler les charges courantes du ménage. Il rend chacun des époux responsable et tenu du paiement des dettes du ménage ou des prélèvements effectués.

La convention bancaire d'ouverture de ce compte portera les modalités de son fonctionnement.

Sans confiance, un tel compte ne pourrait fonctionner, puisqu'il permet à chaque époux d'effectuer, seul diverses opérations sans l'accord de l'autre : des dépôts, des retraits d'espèces, des émissions de chèques, des règlements par carte...

La responsabilité, étant partagée, en cas de problèmes, ou de solde négatif, de tout incident de paiement engendrant une interdiction bancaire, ses cotitulaires en subiront les conséquences.

Souvent il n'est pas rare de constater que l'époux, au moment de quitter le domicile conjugal, vide les comptes. C'est pourquoi, mieux vaut prévenir que guérir.

Il sera essentiel que chacun ouvre un compte bancaire personnel pour y faire virer ses salaires, afin d'éviter que l'autre époux puisse utiliser l'argent n'importe comment.

1°- Une transformation du compte ou une clôture du compte par le biais d'une démarche commune des époux auprès de la banque

Cela suppose un accord entre les époux, soit pour :

-- transformer le compte-joint en compte individuel, disjoint, afin de conserver le numéro du compte, en échange de la signature d'une lettre d'instruction qui sera remise et d'une restitution de tous les chéquiers courants.

-- clôturer le compte-joint, moyennant la signature de chacun des deux époux sur un document.

Si les mensualités de remboursement d'un crédit sont prélevées sur le compte joint, il sera assez difficile de le clôturer. De même en cas de solde négatif....

Tous les comptes et tous les crédits faits à deux devront être soldés ou repris par l'un ou l'autre avec accord de l'établissement concerné.

La banque qui accepterait, pourrait refuser ou renégocier un taux d'intérêt supplémentaire, face à un seul débiteur au lieu de deux ....

2°- En cas de désaccord entre les conjoints : par demande de désolidarisation faite sous la forme d'une RAR.

Le compte fonctionnera alors comme un compte collectif ; sur lequel toute opération de débit exigera les deux signatures conjointes.

Cela évitera d'engager la responsabilité du conjoint qui ne signera pas. Le compte devient un compte au nom de Monsieur ET Madame.

Il conviendra aussi de restituer à l'agence tous les moyens de paiement (cartes, chéquiers, etc.)

Seule la signature conjointe des cotitulaires fera fonctionner le compte.

Mieux vaudra déposer ses gains et salaires sur un compte individuel pour les distinguer des revenus du couple, au moment des comptes...

Il sera important de prévenir les créanciers (ex autres établissements d'emprunts de tout changement afin de se préserver de toutes poursuites inutiles.

B ) La révocation des procurations données sur son compte personnel par lettre recommandée avec accusé de réception

Eludons, le problème du compte courant personnel, sans procuration qui ne nécessite aucune démarche particulière, puisque, fonctionnant sous la seule responsabilité et sous la seule signature du titulaire du compte.

Par contre toute procuration donnée à son partenaire, ( conjoint, concubin, partenaire pacsé) sur un compte individuel devra être révoquée, puisque le conjoint, pourrait vider le compte.

En disposant de la procuration, le conjoint est autorisé à signer des chèques, à effectuer des prélèvements, des virements mais aussi à se faire communiquer tous les renseignements concernant les opérations enregistrées sur le compte, ex obtenir des relevés bancaires d'opération.

La révocation du mandat peut être totale ou limitée et intervenir à tout moment par simple courrier destiné à son agence.

Le mandataire sera alors immédiatement averti par écrit de l'annulation de ses pouvoirs et de la nécessité de restituer à la banque tous les moyens de paiement en sa possession.

C) La révocation des cartes de crédit

Les cartes permettant de payer des achats dans divers magasins peuvent être utilisées en commun en cas de procuration , ce qui suppose une solidarité dans le remboursement des achats effectués par un conjoint pour son compte personnel, jusqu'au jugement de divorce.

Par prudence, il est donc, aussi préférable de résilier ces cartes, en adressant un courrier recommandé avec accusé de réception aux différents organismes.

Si le code d'une carte personnelle confiée a été communiquée, il ne faudra pas oublier de la récupérer...

II- L'obligation de contribuer à l'entretien et aux charges courantes du ménage jusqu'au jugement de divorce indépendamment de la clôture ou de la modification des comptes communs.

A) Une obligation issue du lien matrimonial

L'article 220 du code civil dispose : « Chacun des époux a pouvoir pour passer seul les contrats qui ont pour objet l'entretien du ménage ou l'éducation des enfants : toute dette ainsi contractée par l'un oblige l'autre solidairement.

La solidarité n'a pas lieu, néanmoins, pour des dépenses manifestement excessives, eu égard au train de vie du ménage, à l'utilité ou à l'inutilité de l'opération, à la bonne ou mauvaise foi du tiers contractant.

Elle n'a pas lieu non plus, s'ils n'ont été conclus du consentement des deux époux, pour les achats à tempérament ni pour les emprunts à moins que ces derniers ne portent sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante. »

B) Des limites à la solidarité

1°- des mesures de précautions prises par le juge dans le cadre du mariage indépendamment d'une procédure de divorce

Article 220-1 du code civil : « Si l'un des époux manque gravement à ses devoirs et met ainsi en péril les intérêts de la famille, le juge aux affaires familiales peut prescrire toutes les mesures urgentes que requièrent ces intérêts.

Il peut notamment interdire à cet époux de faire, sans le consentement de l'autre, des actes de disposition sur ses propres biens ou sur ceux de la communauté, meubles ou immeubles. Il peut aussi interdire le déplacement des meubles, sauf à spécifier ceux dont il attribue l'usage personnel à l'un ou à l'autre des conjoints....

2°- une obligation mise à charge d'un conjoint dans le cadre des mesures provisoires prises dans le divorce.

Il est donc important de continuer à participer aux charges du mariage ainsi qu'à l'entretien et à l'éducation des enfants. Payer sa part des charges du ménage et des dettes du couple ex crédits, taxes, impôts...

Ainsi, clôturer un compte joint ne dispense en aucun cas de continuer à verser les sommes correspondant aux besoins de la famille.

Dès lors, il est fortement conseillé d'écrire à son conjoint en précisant que la

clôture du compte joint ne le privera pas des fonds nécessaires et d'y mentionner la somme qui continuera de lui être versée.

L'article 255-6° du code civil prévoit que le juge aux affaires familiales, dans le cadre des mesures provisoires prises dans l'ordonnance de non-conciliation pourra désigner l'époux qui assurera le règlement provisoire de tout ou partie des dettes, jusqu'au divorce. C'est dans un second temps, que les comptes de la liquidation prendront en compte la part réglée pour en attribuer, le cas échéant la moitié à l'autre.

III - La preuve de l'origine des fonds déposés sur le compte joint :

A) Le règlement des « comptes » après le divorce

1°- en matière de régime communautaire

Lorsque les époux sont mariés sous le régime de la communauté (régime légal), c'est-à-dire sans contrat de mariage, les sommes portées aux comptes joints sont réputées appartenir indifféremment à l'un et à l'autre des époux.

Mêmes clôturés, tous les comptes rentrerons dans le calcul de l'actif et/ou du passif lors de la liquidation.

Il serait toujours possible pour l'un des époux de tenter de démontrer une origine propre des fonds par tous moyens (emploi, remploi)

2°- dans les régimes séparatistes, les sommes portées sur le compte personnel d'un époux seront présumées lui appartenir, son conjoint ayant la possibilité d'apporter par tous moyens la preuve contraire.

3°Si aux termes du contrat de mariage, les fonds déposés sur un compte-joint sont présumés indivises, cette présomption simple peut être renversée par la preuve que les fonds déposés par un époux lui étaient personnels.(voire B)

B) L'article 1538 du code civil et la preuve contraire de l'origine indivise des fonds .

« Tant à l'égard de son conjoint que des tiers, un époux peut prouver par tous les moyens qu'il a la propriété exclusive d'un bien.

Les présomptions de propriété énoncées au contrat de mariage ont effet à l'égard des tiers aussi bien que dans les rapports entre époux, s'il n'en a été autrement convenu. La preuve contraire sera de droit, et elle se fera par tous les moyens propres à établir que les biens n'appartiennent pas à l'époux que la présomption désigne, ou même, s'ils lui appartiennent, qu'il les a acquis par une libéralité de l'autre époux.

Les biens sur lesquels aucun des époux ne peut justifier d'une propriété exclusive sont réputés leur appartenir indivisément, à chacun pour moitié. »

C) les comptes ouverts au nom des enfants: un élément de l'actif commun à partager ?

1ère Civ 6 janvier 2010, pourvoi n° 08 20055

quatre comptes épargne logement CEL, avaient été ouverts au nom de 4 enfants mineurs. Postérieurement au divorce, l'ex mari avait réclamé le partage de la communauté et reprochait à la cour d'appel d'avoir jugé que ces sommes ne devaient pas être intégrées dans l'actif commun.Pour la cour de cassation:

Dès lors que les parents avaient entendu transférer la propriété des fonds litigieux à leurs enfants , l'intention libérale et le caractère définitif et irrévocable de l'opération a été établi et les comptes des enfants ne font pas partie de l'actif de la communauté .

Pour qu'il en soit autrement, il eût fallu que le mari démontre que les sommes avaient été placées PROVISOIREMENT sur le compte des enfants et a défaut , il est considéré comme prouvé que les parents ont bien entendu transférer la propriété des fonds à leurs enfants.

La guerre des preuves pourra ainsi commencer...

Je reste à votre disposition pour toutes précisions que vous souhaiteriez

Sabine HADDAD

Avocat au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 10/02/10

Lorsque deux concubins, se quittent, suite à un conflit ou après le décès de l'un d'eux, que se passera t-il au niveau du logement constitutif de leur résidence ?

Ici les solutions applicables aux époux contenues dans les articles 215 et 1751 du Code Civil, destinés à la protection du domicile conjugal feront défaut. Voir article

"Le sort du domicile conjugal" : un enjeu onéreux http://www.legavox.fr/blog/maitre-haddad-sabine/sort-domicile-conjugal-e...

Que prévoient ces textes pour les époux ?

Article 215 du code civil : « Les époux s'obligent mutuellement à une communauté de vie. La résidence de la famille est au lieu qu'ils choisissent d'un commun accord. Les époux ne peuvent l'un sans l'autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni des meubles meublants dont il est garni. Celui des deux qui n'a pas donné son consentement à l'acte peut en demander l'annulation : l'action en nullité lui est ouverte dans l'année à partir du jour où il a eu connaissance de l'acte, sans pouvoir jamais être intentée plus d'un an après que le régime matrimonial s'est dissous. »

Article 1751 du code civil : « Le droit au bail du local, sans caractère professionnel ou commercial, qui sert effectivement à l'habitation de deux époux est, quel que soit leur régime matrimonial et nonobstant toute convention contraire, et même si le bail a été conçu avant le mariage, réputé appartenir à l'un et à l'autre des époux. En cas de divorce ou de séparation de corps, ce droit pourra être attribué, en considération des intérêts sociaux et familiaux en cause, par la juridiction saisie de la demande en divorce ou en séparation de corps, à l'un des époux, sous réserve des droits à récompense ou à indemnité au profit de l'autre époux. En cas de décès d'un des époux, le conjoint survivant cotitulaire du bail dispose d'un droit exclusif sur celui-ci sauf s'il y renonce expressément ».

Plusieurs solutions seront envisageables selon, que le bien est loué par l'un ou les deux, selon que le bien est propriété de l'un ou des deux en indivision.

Soit les concubins seront locataires, soit le logement leur appartiendra en indivision, ou sera la propriété d'un seul d'entre eux...

I- La propriété du domicile : une propriété unique ou indivise

A) le cas simple et expéditif : Un seul des concubins est propriétaire

Le délaissé, ne dispose d'aucune protection juridique, si bien qu'il pourra être contraint de quitter le logement.

A défaut, il s'exposerait à une expulsion « manu militari » ou faite dans le cadre d'une procédure aux fins d'expulsion du droit ni titre...

Voué au bon vouloir de l'autre, démuni de toute protection, sa situation est précaire, même après des années de vie commune. Cet hébergé, rentre en conflit avec son hébergeant... La désunion ne fait plus force ici.

Il ne sera pas exclu, dans le cas particulier où il démontrerait avoir éventuellement contribué à payer une partie du prix de l'appartement, qu'il revendique sa créance ...

B) Le cas complexe et humain : Le bien acquis en indivision

Ici, chacun sera propriétaire d'une proportion de parts précisées dans l'acte d'acquisition, étant rappelé que le fait pour un concubin de financer plus que sa part équivaudra à une donation déguisée au profit de l'autre concubin. taxée par le fisc au taux de 60% et susceptible d'être contestée par le héritiers du concubin donateur.

1°- la séparation de fait

L'article 815 du code civil envisage que « nul n'est tenu de rester dans l'indivision ». En cas de conflits, l'un d'eux pourra réclamer sa part et donc la vente du bien au tribunal, sauf à envisager une convention notariée d'indivision d'une durée de 5 ans maximale chez le notaire.

Les concubins, auront intérêt à trouver une solution amiable pour sortir de cette indivision. Ils pourront :

- Vendre le logement commun et en partager ou répartir le prix ;

- Faire racheter par l'un des parts de l'autre ;

- Envisager une convention d ‘indivision.

Enfin en cas d'échec, il faudra saisir la Justice en vue du partag

A noter qu'un achat portant clause tontinière, rendra la sortie de l'indivision encore plus, contraignante en cas de mésentente puisqu'il sera impossible, même judiciairement, de vendre le logement à moins de convaincre l'autre acquéreur de renoncer à la clause de tontine. voir 2°.

En attendant, dans toutes situations d'indivision, il est clair qu'à défaut d'un minimum d'entente , lla situation pourra devenir vite ingérable , chacun ayant autant de droit que l'autre de rester dans ce logement !

2°- la séparation en cas de décès d'un des concubins,

Si rien n'a été prévu, la part du concubin décédé ira à ses héritiers, sauf à avoir envisagé, la possibilité pour le survivant son maintien dans les lieux, par le legs de sa part ou par la stipulation d'une clause de rachat portée dans l'acte notarié au profit de celui qui survivra...

Dans tous les cas, si les deux concubins sont parents, le maintien de l'indivision pourra être ordonné si leurs enfants sont encore mineurs au moment du décès...

Une clause tontinière stipulée dans l'acte d'acquisition envisagera le fait qu'au décès de l'un d'eux, la part du bien acquis reviendra sans indemnité au survivant, lequel sera alors considéré comme seul propriétaire du bien.

Si la valeur du logement valait moins de 76 000 euros lors de son acquisition, le survivant ne sera taxé qu'à hauteur de 7%, au dessus il devra payer jusqu'à 60% de droits de succession sur la moitié de la valeur du bien.

II Le contrat de location

A) Le bail est signé par un seul concubin

1°- Le principe : seul le signataire a des droits ; l'autre est sans droit ni titre

Seul celui qui a signé le bail est responsable des dépenses liées au logement (paiement du loyer et des charges..).

L'autre, non titulaire du bail peut partir du logement sans avoir besoin de respecter un délai de préavis.

Cela signifie, concrètement que, si le titulaire du bail donne congé au bailleur, son concubin, sans droit ni titre n'aura aucune possibilité de se maintenir dans les lieux, même s'il a contribué au paiement du loyer, sauf à négocier un nouveau bail à son nom avec le propriétaire.

2°- La limite : des droits spécifiques pour le concubin notoire depuis au moins un an en cas d'abandon de domicile ou de décès du titulaire

L'article 14 de la Loi n°89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 prévoit une limite en cas d'abandon du domicile ou de décès du locataire, ce qui permettra un transfert du contrat, en particulier au

....au profit des ascendants, du concubin notoire ou des personnes à charge, qui vivaient avec lui depuis au moins un an à la date de l'abandon du domicile.

En cas de demandes multiples, le juge se prononce en fonction des intérêts en présence.

--L'abandon de domicile s'entend du départ brusque et imprévisible du domicile par le locataire.

Cependant, le placement définitif d'un locataire en maison de retraite imposé à l'une des personnes mentionnées à l'article 14, de la loi du 6 juillet 1989 constitue un abandon du domicile au sens de cet article.

3ème Civ, 26 novembre 2008, pourvoi n°07-17728 concernant un fils qui voulait reprendre le bail de sa mère partie en maison de retraite a considéré que l'abandon peut également se caractériser par le caractère définitif du départ et le fait qu'il soit imposé à celui qui demeure.

3ème Civ, 8 juillet 2009 pourvoi 08-16.992

attendu qu'ayant relevé, par motifs propres et adoptés, qu'il résultait des éléments de preuve produits par Mme Corinne X... que sa mère, à la suite de divergences d'ordre personnel survenues entre elles, avait, au cours du premier trimestre 2005, quitté son logement sans l'informer de sa nouvelle adresse ni lui donner de ses nouvelles, la cour d'appel, qui, sans inverser la charge de la preuve, a pu en déduire que ce départ définitif constituait un abandon du domicile au sens de l'article 14 de la loi du 6 juillet 1989, a légalement justifié sa décision ;

--Le concubinage notoire sera caractérisé par la stabilité d'une vie commune ,continue et effective depuis au moins un an à la date de l'évènement.Ces faits seront établis par tous moyens.

Le certificat de concubinage, délivré en mairie, sans valeur juridique particulière constituera un indice de la réalité.

Cela signifie concrètement que le bail, sera automatiquement transféré au nom du concubin, sans qu'il y ait nécessité de procéder à une manifestation particulière, à savoir, sans obligation d'établir un nouveau bail au nom du concubin survivant.

B) Le bail est signé en commun : les concubins colocataires

Les concubins sont preneurs du bail et, chacun d'entre eux pourra s'en prévaloir pendant la durée.

Ils resteront redevables du paiement des loyers et charges.

1°- Principe : chaque concubin colocataire est tenu du paiement des loyers jusqu'à son départ donné régulièrement par un congé.

Lorsque le bail est signé par les deux concubins, chacun d'eux est considéré comme colocataire avec tous les droits et les devoirs que cela implique, notamment le paiement du loyer, des charges et des réparations locatives.

Si les deux colocataires désirent quitter ensemble le logement, chacun des deux doit donner congé au moins 3 mois avant le départ, en adressant au bailleur une lettre recommandée avec accusé de réception (une seule lettre peut suffire mais elle doit alors mentionner les deux noms et être signée par les deux colocataires.)

De la même façon, bailleur doit notifier auprès de chacun des colocataires (par lettre recommandée avec accusé de réception ou par huissier) toutes les informations qui sont susceptibles d'intéresser le bail (renouvellement, congé, augmentation de loyer).

A la résiliation du bail, le montant du dépôt de garantie est versé indifféremment à l'un ou l'autre des colocataires, sauf mention particulière insérée dans le bail.

Si un seul des deux concubins souhaite partir, il devra donner congé. L'autre restera dans les lieux en tant que locataire. Cependant, uniquement en l'absence de clause de solidarité (2°) le colocataire qui quitte le logement reste tenu du paiement du loyer et des charges jusqu'à l'expiration de son préavis.

Celui qui reste s'acquittera du paiement du loyer et des charges. Toutefois, lorsque le bail prévoit une clause de solidarité, celui qui a donné congé reste également tenu de leurs paiement jusqu'à l'expiration du bail, c'est-à-dire même après son départ.

Le montant du dépôt de garantie ne peut être restitué tant que le logement n'est pas libéré par le locataire restant.

Fréquemment le bail envisagera une clause de solidarité, susceptible de produire effet, même après le départ d'un seul.

2°- La clause de solidarité rend le concubin qui quitte les lieux garant de celui qui reste.

Cette clause suppose que chacun des locataires sera tenu responsable du paiement de la totalité du loyer et de toute somme due au bailleur jusqu'à l'expiration du bail.

Dans tous les cas, qu'il y ait ou non une clause de solidarité, le colocataire qui quitte le logement sans donner congé au bailleur reste tenu du paiement du loyer et des charges jusqu'à l'expiration du bail.

Demeurant à votre disposition pour tous renseignements

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 10/11/09

Lors de divers différends de voisinages ou familiaux plus ou moins violents, se pose souvent une question récurrente : Dois-je « tendre la main » pour déposer « le coeur sur la main » dans une main courante ou dois-je me diriger vers la plainte ?

Ces deux moyens mis à disposition pour « l'innocent... parfois aux mains pleines » ne poursuivent pas les mêmes objectifs et effets, tel qu'il convient de le rappeler....

I- La Main courante : Un moyen passif mais préventif.

1°- Motifs liés au dépôt de main(s) courante(s).

Tout particulier, qui souhaite relater des faits et se prémunir contre une situation peut les faire constater et dater à titre préventif par le biais du dépôt d'une « main courante ».

Celle-ci consistera à faire consigner lesdits faits sur un registre spécial auprès du commissariat de police, ou à les coucher sur un procès-verbal de renseignements judiciaires à la brigade de gendarmerie.

Par ce biais, une situation sera constatée et datée, préalablement au dépôt d'une plainte qu'elle pourra engendrer en cas de persistance...

Ainsi à titre d'exemple, pourra être acté :

- un abandon du domicile conjugal constitutif d'une faute en matière de divorce ;

- l'absence d'exercice des droits de visites ou d'hébergement de l'ex conjoint;

- en cas de non représentation d'enfant, (si c'est la première fois que l'enfant n'est pas présenté dans le cadre du droit de visite et d'hébergement et si vous hésitez à déposer plainte);

- en matière de harcèlement textuel ou sexuel;

- de menaces ; violences ;

- de troubles du voisinage, tapages nocturnes etc...

Une fois la main courante déposée, il convient de bien relever le service de police ou de gendarmerie qui l'aura receptionné ainsi que sa date, son heure de dépôt et son numéro d'enregistrement qui vous sera communiqué.

Votre avocat pourra alors se la procurer facilement dans le cadre de toute procédure civile ou pénale à venir auprès du procureur de la république du Tribunal du ressort du lieu de dépôt.

2°- Valeur probante liée au dépôt d'une main courante

Vous pourrez par ce biais:

- justifier et dater une (ou des) situation(s) de fait, réitérée(s) dans le temps le cas échéant ;

- déposer un signalement pour se prémunir d'une situation future ;

-fortifier une plainte pénale ultérieure visant des faits graves visés par le code pénal

En effet, lors de cette plainte, la ou les diverses mains courantes déposées à titre préventif pourront être ressorties et arguées.(ex, violences conjugales, non représentation d'enfant, troubles de voisinage, harcèlement, tapage nocturne...).

Elles seront des prémisses aux hostilités et seront susceptibles,s'accumulant jusqu'au jour "J" du dépôt de plainte.

Cependant, elles ne constitueront pas une preuve parfaite ou officielle. Cela est aisé à comprendre dans la mesure où chaque personne peut faire consigner ses simples affirmations de façon unilatérale.

La main courante pourra constituer un commencement de preuve, un indice qui devra être corroboré par d'autres éléments probants et en aucun cas ne permettra à elle seule d'établir un fait de façon parfaite et suffisante.,lorsqu'elle émane d'un époux abandonné, ou blessé moralement...

Sa valeur légale reste donc contestable, puisqu'elle visera les dires d'une partie, en l'absence de l'autre, qui pourrait y avoir mis tout et n'importe quoi, voire aborder des points contestables et difficilement vérifiables...

Il ne faudrait cependant pas croire que l'amoncellement et l'excès de dépôt de mains courantes jouera forcément dans un sens favorable. Souvent, il n'est pas rare de constater cet excès lors d'une instance en divorce ou en séparation... Mais il faut savoir que ces attitudes pourraient aussi à incommoder un Tribunal...

3°- Déposer une main courante : Est-ce une façon de se dédouaner de quitter ou d'avoir quitté le domicile conjugal ?

En matière de divorce, où la preuve des griefs se fait par tous moyens, il n'est pas rare de voir les conjoints déposer une main courante de l'abandon du domicile de l'autre. Parfois celui qui quitte le domicile procède aussi de la sorte...

Chacun essaiera de démontrer le caractère grave ou renouvelée aux devoirs du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune pour obtenir le divorce aux torts exclusifs de l'autre (faute visée dans l'article 242 du code civil.)

Il faut savoir que tout dépôt de main courante ne suffirait pas à dédouaner celui qui quitterait le domicile conjugal, lequel ne pourrait justifier par ce biais son propre abandon.

Le départ du domicile conjugal constitue un grief, l'article 215 du Code Civil posant comme principe et devoir du mariage que : « les époux s'obligent mutuellement à une communauté de vie. »

Tout départ du domicile ne pourrait être autorisé que par décision d'un juge aux affaires familiales, dans les cadres juridiques suivants:

a) du référé-violences conjugales : article 220-1 du code civil

Issu de la loi du 26 mai 2004, modifiant le régime du divorce, cette procédure est destinée à protéger l'époux victime de violences physiques, et les enfants.

Ce référé permet à toute femme battue de saisir le Juge aux Affaires Familiales en urgence et à bref délai pour obtenir l'autorisation de partir. Mais cela suppose que dans les quatre mois, une procédure de divorce. soit introduite A défaut les meusures seraient caduques ( VOIRE si vous le souhaitez l'article sur : Les violences conjugales: chronique des garanties annoncées)

b) de mesures d'urgence prises par le juge aux affaires familiales avant une tentative de conciliation

c) de l'ordonnance de non- conciliation, vous autorisant à résider séparément.

d) de raisons légitimes très graves, ex les violences sur un conjoint ou sur les enfants qu'il appartiendra d'établir constituent un motif légitime.. .( dans ce cas, les faire constater par un médecin ou auprès d'une Unité Médico Judiciaire (UMJ).

A Paris AP-HP de l'Hôtel Dieu examine la victime dès le dépôt d'une plainte pour coups et blessures volontaires...Mieux vaut déposer une demande de référé violences conjugales sans traîner ou une procédure de divorce le cas échéant...

Le dépôt d'une main courante, exposant la situation sera utile mais la plainte actant les violences pour justifier une contrainte de départ sera plus efficace. Il sera souhaitable de communiquer sa nouvelle adresse.

A la différence d'une plainte pénale, la simple main courante ne déclenche pas la machine judiciaire.

Les faits qui y sont visés, les différends familiaux ou autres seront constatés et dormiront dans un registre ou un procès verbal...

On pourrait dire qu'avec elle, mieux vaut prévenir que guérir, contrairement à la plainte qui aura pour but de déclencher les hostilités en déclarant la guerre...

II- La Plainte : Un moyen actif et utile

En effet, la plainte constitue une action investie, puisqu'au travers d'une telle démarche, (consistant à adresser une lettre recommandée avec accusé de réception détaillée en ce sens au procureur de la république visant les faits délictueux ou à la déposer auprès du commissariat de police ou d'une brigade de la gendarmerie), il sera demandé à ce que l'action publique du parquet soit déclenchée.

L'engagement de poursuites judiciaires à l'encontre d'une personne qui aurait commis une infraction visée et poursuivie comme telle par le code pénal ( délit, crime...) est sollicité ainsi que son renvoi devant un Tribunal en vue de condamnation.

La seule visée d'une plainte résidera ainsi dans un double but: poursuites pénales avec condamnation de l'auteur par un Tribunal puis obtention le cas échéant de dommages et intérêts pour la partie civile (victime).

Cependant, il convient de rappeler que le parquet représenté par le procureur de la république disposera de "l'opportunité des poursuites".

Ainsi,à défaut de poursuites dans les 3 mois du dépôt de plainte, ou en l'absence de réponse, une plainte avec constitution de partie civile pourra être déposée devant le doyen des juges d'instruction assisté d'un avocat...

Une consignation devra être fournie, sous peine d'irrecevabilité, (dépôt d'une somme d'argent destinée principalement à éviter les plaintes abusives et à garantir le paiement de l'amende civile le cas échéant)

Une autre voie pénale vous serait ouverte: La citation par voie d'huissier devant le Tribunal correctionnel...

Ici encore, une différence dans les conséquences liées au dépôt résidera dans la sanction encourue.

Ainsi, toute plainte abusive ou calomnieuse pourrait être sanctionnée, alors que les mentions portées dans une main courante, resteront lettres mortes...

Si certains policiers, susceptibles de recevoir une plainte tentent de vous en dissuader aux motifs qu'elle ne servirait à rien; ou bien qu'elle aurait peu voire aucune chance d'aboutir; ne vous laissez pas influencer ! ( paperasserie quand tu nous tiens !) Il suffit alors d'insister.

Il convient de rappeler que les policiers n'ont aucun droit de refuser d'enregistrer le dépôt d'une plainte.

Aujourd'hui, si demander une main courante constitue une petite main tendue dans l'arsenal des moyens de preuve, mieux vaut ne pas en faire main basse et mains pleines de façon excessive pour se garder.... les mains libres dans l'utilisation d'autres procédés de preuves plus modernes et plus judicieux..."

Sabine HADDAD

Avocat à la Cour

Demeurant à votre disposition par mail ou téléphone pour tous renseignements.

Par sabine.haddad le 31/10/07

Le mot enfant vient du latin infans.

Il signifie « celui qui ne parle pas », le très jeune enfant.

Le cadre juridique lié à la protection et à la liberté de l'enfant a été affirmé et un droit d'expression, un droit à la parole lui a été accordé.

-Le 20 novembre 1989 a été adoptée par l'ONU la convention internationale des droits de l'enfant, premier texte obligatoire universel qui reconnaît expressément des droits fondamentaux à l'enfant: civils, politiques, économiques, sociaux et culturels.

Les principes généraux concernent la non-discrimination dans la mise en oeuvre des droits de l'enfant (article 2), la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant (article 3-1), le droit à la vie, à la survie et au développement (article 6) et la prise en compte des opinions de l'enfant sur toute question l'intéressant (article 12).

Le principe est ainsi posé puisque l'article 12 de la CIDE reconnaît à celui capable de discernement la possibilité d'être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative le concernant, soit directement, soit par l'intermédiaire d'un représentant ou d'un organisme approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale.

Actuellement ratifiée par 191 pays (tous les Etats du monde sauf la Somalie et les Etats-unis).Elle est entrée en vigueur le 2 septembre 1990, après que 20 pays l'ont eu ratifiée.

-Depuis la Loi N° 93-22 du 8 janvier 1993, la parole de l'enfant est considérée, Elle est une necessité à prendre en compte.L'enfant a son mot à, dire.

Le code civil a inséré un article 388-1 garantissant à l'enfant le droit d'être entendu par le juge dans toute procédure le concernant. ( décret nº 93-1091 du 16 septembre 1993 de mise en oeuvre des articles 388-1 à 388-9 du code civil a pu être modifié en vertu).

Le droit d'audition de l'enfant a été parachévé et développé avec

1°- la loi N° 2007-293 du 5 mars 2007 (publiée au JO le 6 mars 2007) réformant la protection de l'enfance.

2°- le décret n° 2009-572 du 20 mai 2009 relatif à l'audition de l'enfant en Justice .

Mais que faut il entendre par là ? Quel est le rôle du juge ou de l'avocat de l'enfant ?

Diverses situations peuvent être envisagées dans lesquels l'enfant aura son mot à dire sans être pour autant partie au procès, ce qui signifie qu'il émettra un simple avis que le juge pourra suivre ou non. l'enfant ne portera pas la responsabilité de la décision rendue et ne pourra en interjeter appel. (sauf ordonnances du juge des enfants).

Dans quelles situations l'enfant aura-t-il son mot à dire, son droit à la parole ?

Dans les situations où un enfant sera concerné ou impliqué , il pourra parler. Ainsi en matière de :

- de divorce sur le choix de sa résidence ;

-de fixation du droit de visite et d'hébergement de ses parents ou de ses grands parents ;

- conflit parental concernant les principes d'évolution ou d'éducation (choix de la religion, choix de l'établissement scolaire par exemple, hospitalisation dans un service spécifique...);

- d''Etat Civil.

I- L'AUDITION DE L'ENFANT DANS LES PROCEDURES CIVILES

A) Avant la réforme du 5 mars 2007 sur la protection de l'enfance : L'initiative de l'audition du mineur revenait au juge, lequel avait faculté de refuser une audition s'il estimait le discernement du jeune insuffisant.

a Sur initiative du juge : L'article 388-1 du code civil ancien disposait :

« Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet. Lorsque le mineur en fait la demande, son audition ne peut être écartée que par une décision spécialement motivée .Il peut être entendu, seul ,avec un avocat ou une personne de son choix le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Si ce choix n'apparaît pas conforme à l'intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d'une autre personne. L'audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure. »

L'avocat du mineur est un intervenant dans diverses situations: divorce, assistance éducative, délégation de l'autorité parentale, abandon, déchéance ou retrait partiel de l'autorité parentale,tutelle,émancipation...

Il l'assiste lors des auditions, représente ses intérêts, demander son audition , reçoit notification des décisions prises par les Juges ( JAF ou le juge des Enfants) . Enfin il interjete appel des décisions.

b- sur initiative de l'enfant : article 338-1 du NCPC prévoyant que le mineur peut aussi solliciter son audition auprès du Juge en application de l'article 388-1 du Code Civil.

Tout le débat est de savoir si le juge peut refuser d'entendre l'enfant qui lui en ferait la demande parce qu'il l'estimerait inutile.Lorsque le mineur en fait la demande, son audition ne pouvait être écartée que par une décision spécialement motivée, dans laquelle seraient expliquées, les circonstances rendant l'audition du mineur inopportune.

-- Un refus justifié si le juge relève une absence de discernement

Il appartient au juge de décider de la façon la plus subjective possible et de considérer si l'enfant a UN DISCERNEMENT suffisant ou non pour être entendu, si l'enfant a la faculté de comprendre sans aucune condition d'âge. Cette notion demeure floue et subjective.

Le juge peut entendre l'enfant dans son cabinet ou charger un mandataire de l'entendre.

Les enfants qui n'ont pas encore la capacité de discernement sont représentés par leurs parents et, s'il existe un conflit d'intérêt par un tiers spécialement désigné par le juge, l'administrateur ad hoc, chargé de rapporter la parole de l'enfant.

Le discernement est apprecié au regard de l'âge, du contexte , de sa mâturité suffisante...

L' appréciation du discernement par le juge doit être logiquement un préalable à l'audition. Mais comment porter une telle appréciation sans avoir rencontré l'enfant ?

Il est assez rare que des enquêtes de personnalité ou des expertises de discernement soient ordonnés. Les tribunaux et juges retiendront souvent l'âge de 12 à 13 ans, faute pour ces magistrats d'avoir d'autres éléments d'information précis sur la personnalité de l'enfant.

-- Un refus justifié au regard de la situation procédurale ou du contexte.

Le juge peut écarter l'audition de l'enfant qui en fait la demande par une décision spécialement motivée s'il considérait que l'audition lui serait difficile , traumatisante, malvenue, ou hâtive.

Ainsi lorsqu'une demande d'enquête sociale est en cours, laquelle suppose que l'enfant soit entendu par des tiers, ou en cas d'expertise psychologique en cours, le juge pourra refuser l'audition.

La décision de refus est sans recours et envoyée au mineur par lettre recommandée avec accusé de réception.

-- Un refus injustifié, lorsque l'enfant demande à être entendu par le biais de son conseil, au regard de la jurisprudence .

La jurisprudence n'a pas hésité au visa des articles 3-1, 12-2 de la CIDE et 388-1 du code civil de casser certaines décisions prises sur le changement de résidence d'un enfant mineur alors qu'une demande d'audition avait été présentée en cours de délibéré par lettre adressée à la Cour d'appel. La considération primordiale de l'intérêt supérieur de l'enfant et le droit de celui-ci à être entendu imposent de prendre en compte la demande d'audition de l'enfant.

1 ere Civ 14 juin 2005 ( Bull CIV I N°245) 1 ere Civ 18 mai 2005 (JCP 2005-II-10081)

B) Depuis la Loi N°2007-293 du 5 mars 2007, certes l'audition de l'enfant est concevable sur initiative du juge en cas de discernement, mais elle devient un droit pour l'enfant qui en fait la demande.

Cette évolution a été achevée avec le Décret n° 2009-572 du 20 mai 2009 qui modifie les articles 338-1 à 338-9 du code civil.

La loi est venue conforter en droit la jurisprudence de la cour de cassation.

Ce décret, relatif à l'audition de l'enfant en justice, modifie le titre IX bis du livre Ier du Code de procédure civile (CPC, art. 338-1 à 338-12) pour prévoir que le mineur capable de discernement est informé par le ou les titulaires de l'exercice de l'autorité parentale, le tuteur ou, le cas échéant, par la personne ou le service à qui il a été confié de son droit à être entendu et à être assisté d'un avocat dans toutes les procédures le concernant.

-L'AUDITION DU MINEUR CAPABLE DE DISCERNEMENT : UNE FACULTE TOUJOURS OUVERTE AU JUGE AUX JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES OU CIVIL DEVENUE OBLIGATION SI LE MINEUR EN FAIT LA DEMANDE.

La reconnaissance du droit de l'enfant d'être entendu quand il le demande a été consacrée par la loi du 5 mars 2007,laquelle a modifié l'article 388-1 du code civil en respect des dispositions de l'article 6 de la CEHD "tout individu doit pouvoir être entendu par son juge s'il le demande." L'audition est devenue un droit, exerçable par le mineur.

Dans son dernier état l'article 388-1 du code civil issu de la Loi nº 93-22 du 8 janvier 1993 art. 53 Journal Officiel du 9 janvier 1993, Loi nº 2007-293 du 5 mars 2007 art. 9 Journal Officiel du 6 mars 2007, Loi nº 2007-308 du 5 mars 2007 art. 2 Journal Officiel du 7 mars 2007 en vigueur le 1er janvier 2009) dispose.

« Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son consentement ou son absence de consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.-Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande.

Concrètement, cela signifie que le juge ne pourra s'y opposer , sauf à considérer dans le cadre de son pouvoir souverain qu'il y a une absence de discernement.

Lorsque le mineur refuse d'être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. L'enfant pourra être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix.

L'audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure. »

Le juge s'assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat.

La loi maintient la possibilité de déléguer l'audition par le magistrat, mais seulement selon l'impératif édicté par l'intérêt de l'enfant lui-même.

L'article 373-2-11 du code civil en matière d'autorité parentale prévoit que :

« Lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge prend notamment en considération :

1º La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure ;

2º Les sentiments exprimés par l'enfant mineur dans les conditions prévues à l'article 388-1 ;

3º L'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre ;

4º Le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant ;

5º Les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l'article 373-2-12. »

-L'AUDITION DU MINEUR CAPABLE DE DISCERNEMENT ET EN BONNE SANTE : UNE OBLIGATION DEVANT LE JUGE DES ENFANTS EN MATIERE D'ASSISTANCE EDUCATIVE

Tous les enfants doivent être entendus sauf ceux dont l'âge ou l'état ne permettent pas une telle audition.

La notion de discernement est une nouvelle fois abordée, puisque ce sera au juge d'apprécier à partir de quel âge il peut y avoir un dialogue avec l'enfant, un échange, une réelle compréhension.

Le juge pourra l'entendre seul ou en même temps que les autres personnes concernées par la procédure (ses parents, ses frères et soeurs, les travailleurs sociaux).

Il tiendra compte des desiderata de l'enfant à cet effet.

L'objectif du juge des enfants chargé de la protection de l'enfance est de reccueillir l'adhésion de la famille à une mesure de protection envisagée.

L'article 375-1 du code civil en matière d'assistance éducative prévoit que « le juge des enfants doit toujours s'efforcer de recueillir l'adhésion de la famille à la mesure envisagée et se prononcer en stricte considération de l'intérêt de l'enfant »

Il a ainsi l'obligation d'entendre l'enfant capable de discernement, en matiere d'assistance éducative (art 1183 du NCPC ) sauf s'il considere que l'âge ou l'état de l'enfant rendent cette audition impossible ou dangereuse pour sa santé, son équilibre .

En pratique, les enfants sont entendus systématiquement, soit seuls, soit en même temps que leurs parents, selon ce que le juge estime le plus opportun.

1 ere Civ 20 février 1985 ( GP 85 II.2.756)

II- MODALITES DE CONVOCATION

A) Modalités de la demande et de la convocation devant le juges : l'absence de formalisme

La demande d'audition peut être présentée sans forme particulière (lettre de l'enfant, ou de son conseil chargé de lui apporter une assistance juridique, de l'aider à exprimer ses sentiments, de lui apporter une aide morale et psychologique, de ses parents, présentation au greffe avec références et date de l'affaire ...). Elle peut se formuler en tout état de la procédure et même pour la première fois en cause d'appel. Elle n'est susceptible d'aucun recours.

L'enfant, rappelons le n'est pas partie au procès, et est entendu pour avis, seul avec son conseil ou en présence de tiers le cas échéant (éducateurs, grands parents, parents...)

Il est avisé par convocation de son droit d'être assisté lpar un avocat ou une personne de son choix.

Le mineur bénéficie de plein droit de l'aide juridictionnelle (articles 9-1 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique).

S'il n'a pas choisi d'avocat, le juge demande au bâtonnier de l'ordre des avocats la désignation d'un conseil pour l' assister (article 338-7 alinéa 3 du nouveau code de procédure civile).

B) Les suites directes de l'audition

Le principe du contradictoire impose que tout ce qui est dit par l'enfant au magistrat soit porté à la connaissance des autres personnes impliquées dans la procédure.

L'enfant est avisé de ce que rien ne restera secret, ce qui suppose que ses parents le cas échéant connaîtront sa position.

Libre à lui de parler ou non.

Lorsqu'il entend l'enfant mineur, le juge a l'obligation de préciser dans le corps du jugement qu'il a tenu compte des sentiments exprimés par ce dernier.

Ainsi les juges doivent obligatoirement mentionner dans leur décision quels ont été les souhaits du mineur qui a demandé à être auditionné, et indiquer pourquoi ils ont tenu compte ou non de son avis.

Le défaut de cette mention indicative substantielle serait une cause de nullité de la décision.

Il ne peut pas y avoir de confidences de l'enfant au juge. Tout ce qui est dit par l'enfant au cours de son audition sera obligatoirement mentionné dans le jugement et donc porté à la connaissance des autres participants à la procédure et en premier lieu ses parents.

L'enfant ne peut former recours en son nom à l'encontre de la décision.

L'introduction de la notion d'intérêt de l'enfant sur la réglementation du droit de visite du tiers parent ou non (compétence du Juge aux Affaires Familiales).

C) l'importance de l'intervention de l'enfant et de son consentement envisagée par la Loi dans certaines procédures civiles

Il s'agit juste de rappeler ici que la loi envisage diverses procédures civiles supposant que le juge reccueille le consentement du mineur :

1°- Article 60 du code civil : en matière de changement de prénom

« Toute personne qui justifie d'un intérêt légitime peut demander à changer de prénom. La demande est portée devant le juge aux affaires familiales à la requête de l'intéressé ou, s'il s'agit d'un incapable, à la requête de son représentant légal. L'adjonction ou la suppression de prénoms peut pareillement être décidée.

Si l'enfant est âgé de plus de treize ans, son consentement personnel est requis. »

2°- Article 61-3 du code civil : en matière de changement de nom

Tout changement de nom de l'enfant de plus de treize ans nécessite son consentement personnel lorsque ce changement ne résulte pas de l'établissement ou d'une modification d'un lien de filiation.

L'établissement ou la modification du lien de filiation n'emporte cependant le changement du nom de famille des enfants majeurs que sous réserve de leur consentement.

3°- Article 360 du code civil : en matière d'adoption simple

L'adoption simple est permise quel que soit l'âge de l'adopté.

S'il est justifié de motifs graves, l'adoption simple d'un enfant ayant fait l'objet d'une adoption plénière est permise.

Si l'adopté est âgé de plus de treize ans, il doit consentir personnellement à l'adoption.

4°- Article 477 du code civil: en matière d'émanipation

"Le mineur, même non marié pourra être émancipé lorsqu'il aura atteint l'êge de 16 ans révolus.

Après audition du mineur , ,cette émancipation sera prononcée, s'il y en a de justes motifs pour le juge des tutelles,à la demande des pères et mère ou de l'un d'eux.."

La barre des 13 ans pourtant subjective devient légale ici...

III- L'AUDITION DE L'ENFANT DANS LES PROCEDURES PENALES

A) Devant le Juge des enfants

L'objectif de l'audition est de recueillir les explications de l'enfant sur les faits qui lui sont reprochés et de lui permettre de se défendre, mais aussi de s'informer de sa situation personnelle afin de prendre les mesures éducatives nécessaires.

Le juge des enfants doit entendre l'enfant et le tenir informé de l'évolution de la procédure

L'assistance d'un avocat est obligatoire, même si l'enfant ne le demande pas et dans ce cas, le juge fait désigner un avocat d'office par le bâtonnier.

B) Lors d'une enquête de Police

L'audition des enfants victimes obéit, quant à elle, à des règles particulières issues de la loi du 17 juin 1998 en raison de leur vulnérabilité.

Lors de l'enquête ,ils sont entendus , le juge n'a pas d'obligation de les entendre directement. Les services de police ou de gendarmerie et les magistrats se doivent d'informer les victimes de leurs droits mais cette information en cas de mineur concerné ne peut n'être donnée qu'à leur représentant légal : article 80-3 du Code de Procédure Pénale.

C) En matiere d'agressions sexuelles

La loi du 19 juin 1998 prévoit dorénavant, en cas de faits d'agression sexuelle ou de corruption de mineur, l'enregistrement par caméra vidéo du témoignage de l'enfant.

( ex: pour viol, exhibition sexuelle, corruption de mineur,diffusion, fixation, enregistrement ou transmission d'une image d'un mineur à caractère pornographique, fabrication, transport,diffusion, commerce de message à caractère violent ou pornographique ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine ;atteinte sexuelle sans violence, contrainte,menace ou surprise sur mineur de 15 ans.,atteinte sexuelle sans violence, contrainte, menace ou surprise sur mineur de plus de 15 ans, non émancipé par le mariage....)

D) Dans le cadre d'une déposition sous serment.

Ainsi en matière de prestations sous serment: l'article 335 7° du Code de Procédure Pénale prévoit que ne peuvent être reçues sous la foi du serment les dépositions - 7º Des enfants au-dessous de l'âge de seize ans.

CONCLUSION :

La notion subjective et floue de discernement reste une soupape importante pour le juge civil qui peut ou non décider de convoquer l'enfant.

La loi vient pallier à certaines incertitudes en définissant dans le cadre de certaines procédures , l'âge de l'enfant.

En matière gracieuse ou contentieuse, devant toute juridiction ainsi qu'à l'occasion de la procédure d'audition du mineur prévue par l'art. 388-1 Code Civil un avocat pourra être commis ou désigné d'office dans les cas prévus par la loi (Art. 9.10 Loi 10 juillet 91).

Le juge est tenu d'avertir le mineur de ce droit.L'enfant bénéficie de l'aide juridictionnelle.

Ainsi en vertu de ces règles , en cas de demande d'audition, non prise en compte dans la décision, il serait possible sous les visas des articles 3-1 ,12-1 de la CIDE, 388-1 du code civil d'obtenir cassation d'une décision rendue au mépris de cette demande, donc des droits fondamentaux de l'enfant.

Certes l'enfant a son mot à dire seul, en présence d'une personne de son choix ou de son avocat. Si sa parole sera considérée, n'oublions pas qu'au final, c'est tout de même le juge qui aura le dernier mot., lequel ne sera pas tenu de suivre l'avis de l'enfant qu'il reçoit. Il pourra ainsi prendre une décision totalement contraire à ce que souhaite l'enfant...

Par sabine.haddad le 28/08/07

« Le divorce est le sacrement de l'adultère » : Sacha Guitry

Le 7 ème commandement interdit le pêché de chair ou de fornication : «Tu ne commettras point d'adultère » (Ex. 20, 14)

L'article 212 du code civil dispose « Les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance ».

La violation du devoir de fidélité constitue l'adultère et est vécu comme une trahison, qui pourra être appréhendée comme une tromperie, une grave inconduite, une injure.

L'adultère de l'épouse avant la loi N° 75-617 du 11 juillet 1975 était sanctionné pénalement plus sévèrement que celui du mari puisque l'épouse encourait une peine d'emprisonnement pouvant aller de 3 mois à 2 ans, selon l'article 337 de l'ancien Code pénal, alors que le mari infidèle n'encourait qu'une peine d'amende pouvant aller de 360 à 7.200 Francs et ce uniquement dans l'hypothèse où il avait entretenu sa concubine au domicile conjugal.

Depuis la Loi du 11 juillet 1975, l'adultère a d'une part été dépénalisé (abrogation des articles 336 à 339 de l'ancien code pénal) et d'autre part ne constitue plus une cause péremptoire de divorce (cause de prononcé du divorce dans tous les cas,) .

Il est désormais appréhendé comme une faute conjugale et le juge peut ainsi l'écarter voire

l'excuser au regard des fautes de l'autre conjoint.

Aucun juge ne contraindra celui qui contrevient à son devoir de fidélité de s'exécuter.

Cependant, la méconnaissance des obligations énoncées à l'article 212 du code civil constitue une faute grave ou renouvelée aux devoirs du mariage qui rendrait intolérable le maintien de la vie commune. Celle-ci serait alors sanctionnée dans le cadre d'une procédure de divorce pour faute.

I- La Sanction de principe dans la rupture du mariage

A) Le prononcé du divorce pour faute

L'article 229 du code civil dispose « Le divorce peut être prononcé en cas :

-Soit de consentement mutuel ;

-Soit d'acceptation du principe de la rupture du mariage ;

-Soit d'altération définitive du lien conjugal ;

- Soit de faute: L'article 242 du code civil, (modifié par la loi N°2004-439 du 26 mai 2004) dispose :« le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune. »

Le fait de savoir si l'adultère revêt un caractère suffisamment fautif, grave ou renouvelé rendant intolérable le maintien de la vie commune est une question de fait relevant de l'appréciation des juges du fond, lesquels ne sont pas tenus de le relever d'office en dehors des conclusions d'un avocat les y invitant, (2 ème Civ 1/04/1992, Defresnois 93, art 35484)

Le juge pourra prononcer le divorce aux torts exclusifs de l'époux qui a commis l'adultère ou aux torts partagés estimant que l'autre conjoint a aussi une part de responsabilité dans la commission de fautes.

Cependant les circonstances dans lesquelles il a été commis peuvent enlever à l'adultère le caractère de gravité qui pourrait en faire une cause de divorce. Ainsi, on ne pourrait reprocher à un époux bafoué d'être allé chercher postérieurement un réconfort affectif hors son foyer, de faire preuve d'acrimonie voire d'être injurieux dès lors que ces faits peuvent être établis comme liés à l'intempérance et à l'adultère de son conjoint.

Lorsque l'époux bafoué allègue ces faits à titre d'excuse, le juge se doit de les examiner. Ainsi forcé de constater que lorsque le divorce est prononcé aux torts partagés, les juges ont nécessairement estimé que le comportement de l'autre n'excusait pas les fautes qu'il a pu aussi commettre.

En tant que cause de divorce, le juge peut écarter l'adultère lorsqu'en raison de sa réciprocité par exemple, il perd son caractère de gravité.

B) Comment Prouver l'adultère ?

L'adultère s'établit par tous modes de preuves y compris l'aveu (art 259 du code civil) : Constat d'adultère, rapport de détective privé, attestations, courriers, mails, fax, relevés téléphoniques, journal intime comportant l'aveu... Même par sms, dont le contenu est attesté par huissier. (1 ere civ 17/06/2009) Mais encore faut-il que le mode de preuve n'ait pas été obtenu par violence ou fraude, car la fraude corrompt tout."fraus omnia corrumpit"

Toutefois, les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux, donc sur l'adultère (art 259-1 du code civil).

Toute atteinte à la vie privée pour obtenir un élément de preuve rendrait la preuve irrecevable. (Exemples : enregistrement de la conversation d'une messagerie, obtention de documents protégés par mot de passe, ou code ...). L'établissement d'un constat d'adultère fait au domicile conjugal, de celui de la maîtresse ou de l'amant, dans un hôtel sera dressé par huissier (art. 259-2 du code civil) et ne pourra intervenir;

- qu'après l'obtention d'une autorisation préalable d'un juge sollicitée par requête faite auprès du président du tribunal de grande instance ;

- en respect des horaires légaux,

« Aucune signification ne peut être faite avant six heures et après vingt et une heure, non plus que les dimanches, les jours fériés ou chômés, si ce n'est en vertu de la permission du juge en cas de nécessité ». Art 664 du Nouveau code de procédure civile.

C) L'adultère sans consommation...

De plus en plus, nous sommes confrontés en raison des moyens modernes de communication, à la dissolution d'unions issues de rencontres virtuelles et de dials liés à des sites sur internet.

Certains, tentent par cette voie de doper leur quotidien et de tromper leurs habitudes, s'emballant et s'enflammant sur des personnes qu'elles n'ont souvent jamais vues, fantasme issu de leur imagination en quête d'idéalisation...Le virtuel et le textuel.

L'absence de consommation est-elle assimilable à l'adultère ? Pour certains époux, l'intention de la tromperie indépendamment du résultat conduira à la mise en place d'une procédure de divorce ...Justement celle-ci est entamée parfois après la découverte d'une liaison ou pseudo-liaison à travers des sms ou des mails échangés . Mais aussi après consultation des derniers sites de rencontres consultés par leur conjoint .

D'autres soutiendront que l'infidélité n'est pas l'adultère à partir du moment où ils rentrent le soir chez eux pour retrouver leur conjoint(e)...Chacun se fera sa propre opinion. Pour les tribunaux, seule la notion de violation(s) grave(s) ou renouvelée(s) des devoirs du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune reste essentielle.L'adultère au sens physique sera relevé .

L'adultère au sens moral (sur le net), l'intention de l'adultère resteront assimilables à une certaine forme d'injure, Or, il faut savoir que l'injure est constitive d'une faute (grief ) qui pourra être argué dans une procédure pour soutenir la violation grave ou renouvelée aux devoirs de l'époux et d'une demande de dommages et intérêts . Le juge du fond appréciera ces points de façon souveraine.

Les moyens modernes de communication permettront d'établir l'adultère ou l'injure à partir du moment où ils seront obtenus loyalement.... (voire l'article sur : Les reines des preuves se verraient-elles détrônées ?)

II- La Sanction civile financière dans des conséquences liées au préjudice moral : Les dommages et intérêts.

A) Réparation du préjudice moral dans le cadre du prononcé du divorce

- Dommages et intérêts ; article 266 du code civil

L'obligation de fidélité est une obligation d'ordre public, cela signifie qu'il n'est pas possible pour un époux de renoncer à s'en prévaloir.

Tout acte juridique dans lequel les époux se dispenseraient de l'obligation de fidélité suite à une séparation de fait serait nul et non avenu et ne pourrait être pris en compte par le juge.

Tant que le divorce n'est pas prononcé, les époux restent tenus de cette obligation, même durant la procédure.

Au regard du comportement du conjoint s'étant vu attribuer les torts exclusifs dans le cadre du divorce, les juges pourront accorder à l'époux (se) bafoué(e) des dommages et intérêts sur le fondement de l'article 266 du code civil en réparation du préjudice moral lié aux conséquences d'une particulière gravité subit du fait de la dissolution du mariage.

Ainsi l'indemnisation pourra concerner une rupture brutale et injurieuse avec une liaison adultère affichée, ostensible comme celle vécue par l'épouse trompée après avoir élevé deux enfants et aidé son mari dans le développement de son activité professionnelle (2 ème Civ 28/01/1999),

Le simple adultère du mari, alors qu'il est établi que la femme n'a commis aucune faute durant le mariage pourra être pris en compte.

La durée du mariage sera un critère pris en compte dans l'appréciation.

- Perte du droit à prestation compensatoire du conjoint " adultère"

Du point de vue du divorce, le risque d'un prononcé aux torts exclusifs de l'un des conjoints pourrait avoir des repercussions sur son droit à prestation compensatoire ( indemnité prononcée pour compenser les disparités dans les conditions de vies respectives des époux). En effet, le juge pourrait refuser d'accorder une telle prestation si l'équité le commande, soit en considération des critères prévus à l'article 271 du code civil, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l'époux qui demande le bénéfice de cette prestation, au regard des circonstances particulières de la rupture.)

B) Réparation du préjudice moral dans la sanction d'une faute civile

Le juge pourra alternativement ou cumulativement sur le fondement de l'article 1382 du code civil ( visant la faute civile ) retenir aussi un préjudice moral dans 2 cas :

° après un divorce aux torts partagés

° pour un préjudice distinct à la rupture du mariage,

Au regard des circonstances de la séparation, (abandon d'une femme souffrant d'une maladie...)

Le Tribunal aura la charge de caractériser le fondement juridique de la condamnation.

(2 ème Civ 27/02/2003 ; 1 ere Civ 14/12/2004 Bull Civ I N°321).

En matière de Pacte Civil de Solidarité (PACS) prévu dans l'article 515-1 du code civil qui permet d'envisager pour deux personnes majeures, de sexes différent ou de même sexe d'organiser leur vie commune, la faute de l'un des contractants peut engager sa responsabilité sur le fondement de l'article 1382 du code civil dans la mesure où le Pacs doit être exécuté loyalement.

Une clause de fidélité peut être rappelée dans le contrat pour en faire une condition essentielle à l'union ?

La rupture brutale de ce contrat à durée indéterminée pourrait justifier qu'une procédure de rupture du Pacs soit envisagée aux torts du partenaire fautif avec octroi de dommages et intérêts, mais la jurisprudence est quasiment inexistante en matière d'adultère.

Le juge du contrat, c'est à dire le juge du Tribunal de Grande Instance sera compétent pour apprécier la nature de la faute, conséquence de la rupture.

C) Une sanction atténuée au regard de la validité des libéralités consenties à l'amant ou à la maîtresse

Le code civil a toujours sanctionné l'obligation sans cause, sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, prohibée par la loi, contraire aux bonnes moeurs ou à l'ordre public.

Par arrêt du 29 octobre 2004, Bull. n° 12 ; BICC n° 612, p. 7 , pourvoi 03-11238,l'assemblée Plénière de la Cour de Cassation a décidé de soustraire les modes de transmission des patrimoines ( les libéralités entre vifs ou à cause de mort ) à la surveillance "moralisatrice"des juges.

L'adultère, tenu pour un événement purement privé, n'est plus en soi susceptible d'altérer la validité des libéralités consenties à cette occasion lesquelles ne sont plus appréhendées comme contraires aux bonnes moeurs et à la morale au sens des articles 1131 et 1133 du Code civil.

Désormais la jurisprudence traditionnelle, qui privilégiait l'opinion personnelle des juges sur les moeurs acceptables, entre les libéralités adultères tenues pour valables lorsqu'elles traduisaient un "devoir de conscience" du disposant et celles qui étaient déclarées annulables pour cause immorale parce qu'elles avaient eu pour cause "impulsive et déterminante" l'établissement, le maintien ou la reprise des relations adultères est mise à l'écart.

L'assemblée Plénière en 2004 a ainsi confirmé un arrêt du 3 février 1999 (pourvoi n°96-11946), qui avait mis fin à la jurisprudence suivant laquelle les libéralités entre concubins étaient nulles si elles avaient pour cause impulsive et déterminante la formation, le maintien, ou la reprise de relations illicites.

Ainsi n'est pas contraire aux bonnes moeurs la cause de la libéralité dont l'auteur entend maintenir la relation adultère qu'il entretenait avec la bénéficiaire.

Pour ceux qui pensaient que l'aventure n'est pas l'adultère et qui ont perdu la personne aimée avec laquelle ils avaient encore tant à partager, la sanction morale sera affective , effective et afflictive !

Dans le terme d'adultère n' y a t-il pas adulte et taire.....? Certes mais un silence n'est-il pas en lui même une tromperie: un adultère par omission ... ?

Sabine HADDAD

Avocate au Barreau de Paris