Par sabine.haddad le 27/02/14

L'avocat peut convenir avec son client de la fixation d'un honoraire complémentaire de résultat expressément stipulé dans une convention préalablement conclue, qui complètera l'honoraire fixe.

En effet, l'honoraire de résultat seul est interdit (pacte de quota litis).

2ème Civ, 10 janvier 2008, N° Pourvoi : 06-21566 a jugé

« si la fixation des honoraires en fonction du seul résultat judiciaire est interdite, la fixation d'un honoraire complémentaire en fonction du résultat est licite »

OUI mais voilà, l'acceptation de l'honoraire de résultat peut découler d'actes étrangers à une convention en bonne et due forme

I- La convention d'honoraire : support probant de l'honoraire fixe et de résultat

A) La preuve de l'acceptation par la convention d'honoraire

1°- L'article 10 de la loi du 31 décembre 1971 dispose :

« La tarification de la postulation et des actes de procédures est régie par les dispositions sur la procédure civile. Les honoraires de consultation, d'assistance, de conseil, de rédaction d'acte juridique sous seing privé, de plaidoirie, sont fixés en accord avec le client.

A défaut de convention entre l'avocat et son client, l'honoraire est fixé selon les usages, en fonction de la situation de fortune du client, de la difficulté de l'affaire, des frais exposés par l'avocat, de sa notoriété et des diligences de celui-ci.

Toute fixation d'honoraires, qui ne serait qu'en fonction du résultat judiciaire est interdite.

Est licite, la convention qui, outre la rémunération des prestations effectuées, prévoit la fixation d'un honoraire complémentaire en fonction du résultat obtenu ou du service rendu".

Librement négociés et envisagés avec le client, les honoraires seront parfois portés dans une convention d'honoraire. L'avocat sera ainsi rémunéré principalement au moyen d'honoraires facturés à son client, et parfois par une indemnité versée par l'Etat dans le cadre de l'aide juridictionnelle .

L'établissement d'une telle convention palliera à tout contentieux, puisque par définition, ce contrat porte les obligations respectives des parties, et en particulier lles obligations issues du mandat de l'avocat .

Chaque appel de provision devra faire l'objet d'une facture.

Une facture définitive interviendra lors de l'issue du dossier. voir II A)

2°- Le contenu de la convention

Elle indiquera:

a) Le montant de l'honoraire, fixe HT et TTC et sa méthode de calcul

b) Le mandat d'assistance et représentation donné par l'avocat et les diligences envisagées pour la procédure

c) La date de règlement des diverses provisions appelées

d) Le montant de l'honoraire de résultat HT et TTC en respect des usages du barreau

e) Les modalités de règlement.

f) Les frais à régler en sus ( postulation, frais d'huissiers, d'avoués en cas d'appel , de tout autre professionnel, dépens...)

Le silence du client après réception de la facture, ou la signature d'une autorisation de prélèvement ne sont pas des actes en eux mêmes d'acceptation de l'honoraire de résultat 2ème Civ, 5 juillet 2006, N° pourvoi 04-13319, 2 ème Civ,13 juillet 2006 , N° pourvoi 04-146

3°- La Cour de Cassation applique strictement le principe de la convention préalable à la prestation ou de l'accord conclu "après service rendu".

2ème Civ,13 juillet 2006 N° pourvoi 03-21013

En l'absence de convention préalable relative à l'honoraire de résultat, à défaut d'accord sur un tel honoraire de résultat après service rendu, et faute d'acceptation par la société, après service rendu, de régler le montant réclamé par l'Avocat, le Premier Président n'avait pas le pouvoir de fixer le montant d'un honoraire de résultat. Il a, à bon droit, rejeté la demande d'un tel honoraire. "

II- La preuve tacite de l'acceptation de l'honoraire de résultat

A) un accord verbal ne suffit pas : 2 eme Civ,12 avril 2012, N° de pourvoi: 11-17059

Un client a confié la défense de ses intérêts à un avocat dans plusieurs procédures.

Concernant une procédure pénale, l'avocat avait proposé à son client de signer une convention d'honoraires, mais estimant que le budget pour mener cette procédure était beaucoup trop élevé pour lui, le client avait décidé de ne pas y donner suite.

L'avocat obtient en appel la rémunération des diligences réalisées, en effet sur la base de l'accord verbal de son client, il avait commencé à préparer le dossier.

Censure de la Cour de Cassation qui relève qu'il était stipulé que la mission de l'avocat ne serait engagée qu'à la réception d'un exemplaire de la convention proposée et signée, accompagnée du règlement de la provision fixée, et que ces conditions n'avaient pas été remplies en raison du refus du client.

B) Un Bon pour accord apposé sur un courrier rempli cette condition: 2eme Civ, 16 janvier 2014,pourvoi N° 12-35126

Au visa de L'article 10 de la loi du 31 décembre 1971, la cour sanctionne des juges du fond qui ont retenu des motifs impropres à caractériser l'existence d'un accord des parties en vue du paiement d'un honoraire de résultat, en l'espèce un faisceau d'indice insuffisant.

En l'espèce un litige soumis au bâtonnier avait été soumis au bâtonnier quant au montant des honoraires de résultat. Le client contestait le principe de l' honoraire de résultat fixé au regard d'un faisceau d'indices démontrant suffisamment son accord tacite mais certain. Le juge s'tait en effet fondé sur un courrier de l'avocat faisant allusion à cet honoraire sans protestation de la part de la cliente, et le fait que chaque proposition faite par l'avocat sur honoraires comportait un honoraire de résultat, la cliente notant sur le courrier « bon pour accord » sans autre précision.

Censure de la cour de Cassation. au visa de l'article 10 de la loi précitée.

C) Un échange de lettres peut suffire: 2 eme Civ 6 février 2014 N° de pourvoi: 13-15870 rejet

La Cour rappelle que l'article 10 de la loi du 31 décembre 1971, n'exige pas que la convention d'honoraire de résultat entre le client et son avocat revête une forme particulière. Un échange de lettre entre les parties suffit à caractériser l'existence d'une telle convention. En l'espèce, le juge de l'honoraire avait relevé que l'avocat avait adressé un courrier à sa cliente faisant référence à un honoraire de résultat, courrier auquel la cliente a répondu en précisant l'assiette sur lequel devait porter l'honoraire.

III Présentation 2ème Civ, 6 février 2014 N° de pourvoi: 13-15870

Sur le moyen unique, pris en ses deuxième et quatrième branches ;

Attendu, selon l'ordonnance attaquée rendue par le premier président d'une cour d'appel (Lyon, 12 février 2013), que les services de M. Y..., avocat (l'avocat), ont été sollicités par Mme X... dans le cadre de plusieurs procédures dont l'une l'opposait à la Caisse nationale de prévoyance (CNP) ; que l'issue de cette procédure a été favorable à Mme X... ; que contestant devoir un honoraire de résultat pour la résolution de ce litige, celle-ci a saisi le bâtonnier de l'ordre des avocats d'une demande en fixation des honoraires de l'avocat pour son intervention dans cette affaire ;

Attendu que Mme X... fait grief à l'ordonnance de rejeter sa contestation, de fixer à une certaine somme le montant des honoraires de résultat et de dire qu'un solde d'honoraires reste dû, alors, selon le moyen :

1°/ qu'aucun honoraire de résultat n'est dû, s'il n'a expressément été prévu dans une convention préalable conclue entre l'avocat et son client, signée des deux parties, fixant un honoraire complémentaire en fonction du résultat obtenu ou du service rendu ; qu'en l'espèce, l'avocat s'est borné à lui adresser le 7 décembre 2007 un courrier énonçant que « pourrait s'y ajouter un honoraire de résultat si nous obtenons une décision favorable qui ordonne à la CNP de vous couvrir des remboursements de votre prêt. Le montant de ces honoraires de résultat serait de 3 % du capital qui serait alors couvert par l'assurance » auquel elle a répondu le 18 décembre suivant que le pourcentage de 3 % porterait sur « ce que me versera la CNP sur mes arriérés de prise en charge des remboursements de notre prêt » ; qu'en induisant de cet échange de lettres une convention d'honoraires de résultats correspondant à 3 % du capital, le premier président a violé l'article 10 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques ;

2°/ que l'existence d'une convention d'honoraires ne fait pas obstacle au pouvoir des tribunaux de les réduire lorsque ceux-ci apparaissent exagérés au regard du service rendu et des diligences accomplies ; qu'en se contentant de relever qu'une convention d'honoraires de résultats avait été conclue entre les parties et réservait à l'avocat 3 % du capital sans rechercher si, comme elle le soutenait, les honoraires facturés n'apparaissaient pas exagérés au regard du service rendu et des diligences effectuées personnellement par son conseil, le premier président a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 10 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques ;

Mais attendu, d'une part, que l'article 10 de la loi du 31 décembre 1971 n'exigeant pas que la convention d'honoraires de résultat entre le client et l'avocat revête une forme particulière, le premier président a pu déduire d'un échange de lettres entre Mme X... et son avocat l'existence d'une telle convention ;

Et attendu, d'autre part, qu'ayant rappelé les conditions de l'intervention en urgence de l'avocat au soutien des intérêts de sa cliente devant la cour d'appel, la réalité du travail effectué par celui-ci ainsi que l'issue favorable du procès pour cette dernière, le premier président a procédé à la recherche prétendument omise ;

D'où il suit que le moyen, inopérant en sa quatrième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

Et attendu que les première et troisième branches du moyen ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne Mme X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme X..., la condamne à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ;

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions par le biais des consultations en ligne.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 07/08/13

Que se passe t-il après la signature d'une promesse de vente ou d'un compromis.

Promesse unilatérale ou synallagmatique n'engagent pas de la même façon, dédit ou non, condition suspensive levée ou non, tous, ces facteurs sont à considérer.

I- Les suites de la promesse unilatérale

Elle porte engagement d'une personne, (le promettant) à vendre ou à acheter selon la situation un bien, à un prix déterminé, à une autre personne, l(e bénéficiaire) lorsque celle-ci en manifestera la volonté en levant une option.

La levée de l´option doit intervenir pendant le délai mentionné dans la promesse ou à défaut pendant un délai "raisonnable".

A) en cas de non réalisation des conditions suspensives au plus tard à la date de levée de l'option

-- En cas de défaillance ou de non-réalisation de l'une des conditions suspensives avant le délai d'expiration de la promesse ou à une date ultime impartie au bénéficiaire pour lever l'option, la promesse sera caduque.

L' indemnité doit être immédiatement et intégralement restituée sans retenue ni indemnité

-- Le bénéficiaire peut renoncer au bénéfice des conditions suspensives stipulées dans son intérêt en levant l'option dans les délais ,si la défaillance concerne une ou plusieurs des conditions suspensives stipulées dans l'intérêt exclusif du bénéficiaire

B) en cas de réalisation des conditions suspensives sans levée de l'option

-- L' indemnité restera acquise de plein droit et sans formalité au à défaut de levée de l'option ou de levée de l'option sans respect des modalités contractuelles, alors que toutes les conditions suspensives seraient réalisées avant l'expiration de la promesse.

c) en cas de réalisation de toutes les conditions suspensives avec levée de l'option

L'engagement du promettant est définitif, il ne pourra plus refuser de réaliser la vente en se prévalant des dispositions de l'article 1590 du Code civil.

L'indemnité d'immobilisation s'imputera à due concurrence sur le prix, en cas de réalisation de la vente.

La réalisation forcée pourrait être demandée en justice à défaut de signature de l'acte authentique.

II- Les suites du compromis

Un compromis de vente ou promesse synallagmatique, porte accord réciproque et engage irrévocablement deux parties, un vendeur et un acquéreur sur un bien déterminé.

Il porte accord sur la chose et le prix et est plus risquée qu'une promesse unilatérale de vente ou offre d'achat, laquelle n'engage qu'une des parties .

« La promesse de vente vaut vente « article 1589 du code civil.

Cependant la concrétisation de cette vente est différée et dépend de la réalisation des clauses suspensives,

Si celles-ci sont réalisées dans les délais; alors il y aura obligation de réaliser la vente au risque d'une condamnation judiciaire qui porterait transfert de propriété outre une condamnation à des dommages et intérêts et/iu au montant de la clause pénale

L'engagement est définitif dans le compromis.

Donc les parties prennent un risque à bien calculer

De deux choses l'une :

A) Si l'un des conditions suspensives n'est pas réalisée dans le délai prévu,

alors la vente ne se fera pas, sauf à renoncer à la condition suspensive pour l'acquéreur et sauf à engager sa responsabilité pour irrespect des clauses contractuelles.

Deux jurisprudences récentes sont à rappeler ici

Cass. 3ème Civ, 29 mai 2013, pourvoi N° 12-10070 Seul le bénéficiaire de la promesse de vente aura qualité pour agir en restitution du dépôt de garantie versé en exécution d'une promesse synallagmatique, même si ce dépôt a été versé par un tiers.

3ème Civ, 29 mai 2013, N° de pourvoi: 12-17077 a jugé qu'une promesse synallagmatique de vente est caduque en cas de dépassement par l'acheteur du délai prévu pour l'obtention d'un crédit bancaire ou du terme fixé pour la régularisation de la vente, par acte authentique devant notaire, à défaut d'acceptation expresse d'un report du délai par le vendeur

B) Si les conditions se réalisent, au regard de l'engagement définitif chaque partie pourrait contraindre l'autre

1°-En l'absence de clause de dédit

Ainsi,en cas de refus de signer l'acte de cession définitif, par la voie judiciaire en exécution forcée de la vente ainsi qu'à réparation du préjudice par des dommages et intérêts, dont ceux issus du montant de la clause pénale susceptible d'être stipulée.

Ce jugement permettra d'opérer le transfert de propriété du bien.

Le compromis de vente peut envisager des clauses pénales ( pénalités) au cas où l'un des signataires ne respecterait pas ses obligations et ne signerait pas la vente ou avec retard.

2°- En présence d'une clause de dédit

Une clause de dédit aurait son importance pour tempérer l'obligation et permettre un désengagement moyennant perte du montant de la somme constitutive du dédit.

La responsabilité contractuelle pourra toujours être recherchée.

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocat au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 22/06/13

Cette question nous est souvent posée afin de savoir quelle sanction encourir le cas échéant en cas de rétractation du promettant avant ou après la levée de l'option par le bénéficiaire.

A la différence des promesses synallagmatiques de vente où chacune des parties s'engage mutuellement, l'une à vendre, l'autre à acheter, dans la promesse unilatérale, seul le promettant s'engage à vendre.

Le bénéficiaire n'est pas tenu de conclure le contrat définitif, il est titulaire d'une option qu'il est libre d'exercer ou non.

Sommes nous en présence d'une violation contractuelle ?

Il est acquis que la promesse unilatérale de vente est un consentement à la vente et non une obligation, comme il n'y a pas de rencontre de volonté la réalisation forcée de la vente est impossible, si bien que la rétractation du promettant entraînera sa condamnation à des dommages-intérêts au profit du bénéficiaire.

La troisième chambre civile et la chambre commerciale de la cour de cassation ont aligné leur jurisprudence : pas d'exécution forcée, mais des dommages et intérêts.

I-Les jurisprudences essentielles en la matière

La rétractation du promettant antérieurement à la levée de l'option par le bénéficiaire dans les délais de la promesse

Celle-ci empêche la formation de la vente et ne peut être sanctionnée que par l'allocation de dommages-intérêts appréciés souverainement par les tribunaux

Pour la doctrine la sanction efficace aurait été d'ignorer la rétractation du promettant en procédant à l'exécution en nature de la promesse sur le fondement de l'article 1134 du code civil qui consacre la force obligatoire du contrat

Elle considère que le promettant s'etant définitivement engagé à vendre le bien à la seule condition que le bénéficiaire leve l'option pendant le délai contractuellement fixé ; de ce fait son conséquent, est irrévocable et sa rétractation considérée comme inexistante.

Pourtant telle n'a pas été la position de la Cour de cassation qui sanctionne sur l'obligation de faire l'obligation d'un promettant lequel ne doit accomplir aucune prestation positive et n'a strictement rien à faire !

1°) La jurisprudence de la troisième chambre civile

Celle-ci est intervenue en matière de promesse de vente d'immeuble et rend ainsi la force d'une promesse bien relative

3ème Civ 15 décembre 1993 ,pourvoi N° 91-10.199

La Cour de Cassation a pour la première fois reconnu que la rétractation du promettant dans une promesse unilatérale de vente, avant que le bénéficiaire ne lève l'option, est fautive mais efficace.

La rétractation empêche la rencontre des volontés, et donc la naissance du contrat. Seuls des dommages et intérêts peuvent être alloués, et non la condamnation en exécution forcée, car il s'agit de la violation d'une obligation de faire de maintenir sa promesse dans les termes de l'article 1142 du code civil aux termes duquel les obligations de faire ne peuvent se résoudre qu'en dommages et intérêts

Dans le même sens Cass. 3ème Civ,26 juin 1996pourvoi N°94-16.326

3ème Civ 28 octobre 2003,pourvoi N°02-14.459 refuse encore l'exécution forcée de la vente en cas de rétractation du promettant avant la levée d'option (...)

Cette jurisprudence a été confirmée par 3ème Civ, 11 mai 2011 pourvoi n° 10-12.875 : le bénéficiaire de la promesse unilatérale de vente ne peut obtenir que des dommages-intérêts même s'il a levé l'option avant l'expiration du délai fixé dans la promesse

Pas d'exécution forcée de la promesse malgré la rétractation du promettant

2°) La position de la chambre commerciale

Com, 13 septembre 2011, pourvoi n° 10-19.526, Société Vectora c/ Société Française de gastronomie a confirmé la jurisprudence de la troisième Chambre civile précitée

En l'espèce, une promesse d'achat et de vente avaient été signées entre deux sociétés en 2005. L'une de ces sociétés s'était engagée envers l'autre société à lui vendre sa participation dans une société. L'option pouvait être levée par le bénéficiaire entre le 1er janvier 2008 et le 31 décembre 2009. Suite à divers conflits le promettant s'est retracté le 5 mars 2007,si bien que le bénéficiaire a levé son option le 7 janvier 2008 et l'a assigné en exécution forcée de la vente.

Pour la Cour d'appel de Paris la vente était parfaite à la date de levée de l'option car l'offre du promettant était irrévocable en l'absence de disposition dans la promesse de vente autorisant la rétractation de celui-ci avant le 1er janvier 2008

Cassation au visa des arrêts 1101, 1134 et 1583 du Code civil car la levée de l'option par le bénéficiaire de la promesse postérieurement à la rétractation du promettant excluant toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d'acquérir, la réalisation forcée de la vente ne pouvait être ordonnée.

La rétractation du promettant postérieurement à la levée de l'option par le bénéficiaire

Ici le contrat est formé car,la rencontre des volontés a eu lieu.

Article 1101 du code civil

Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose.

Article 1134 du code civil

« Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.

Elles doivent être exécutées de bonne foi. »

Article 1583 du code civil

La vente est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé.

Le bénéficiaire peut obtenir le constat judiciaire de la conclusion de la vente 3ème Civ, 13 octobre 1999, pourvoi N°97-21.779

En cette matière le bénéficiaire se tentera de prouver qu'il avait levé l'option avant la rétractation de son cocontractant et que sa volonté de réaliser la vente était non équivoque.

On se trouve alors en présence d'une promesse synallagmatique de vente sous condition suspensive 3ème Civ, 6 décembre 2005, pourvoi N°04-18.325

3ème Civ 25 mars 2009 pourvoi N° 08-11326 Le contractant victime d'une inexécution conserve sa faculté d'opter entre l'exécution et la résolution tant qu'il n'a pas été statué sur sa demande initiale par une décision passée en force de chose jugée

II- Quelles conséquences tirer de ces jurisprudences ? La necessité de prévoir des clauses contractuelle précises s'impose

Plusieurs types de clauses sont concevables :

A) une clause d'exécution forcée précise

afin d'assurer une pleine efficacité des engagements

Cass. 3ème Civ, 27 mars 2008, pourvoi N° 07-11.721.consacre la possibilité pour les parties d'insérer dans une promesse unilatérale de vente une clause d'exécution forcée en nature, ce qui ouvre de nouvelles perspectives aux praticiens, notamment en matière de cessions de titres.

B) une clause pénale à effet comminatoire pour sanctionner l'inexécution

Cette clause permet d'une part de prévoir des indemnités supérieures à celles accordées par les tribunaux, et d'autre part, d'inciter le promettant à exécuter sa promesse.

Même si celle-ci pourrait être diminuée dans son quantum si elle est manifestement excessive, son montant aura un effet incitatif.

C) une clause de dédit

Cette clause permettrait au promettant de revenir (donc de se rétracter librement) sur son engagement moyennant le versement d'une certaine somme et de ne pas exécuter son engagement moyennant le paiement d'une somme).

Le juge ne pourra pas diminuer les indemnités de dédit, sauf à requalification.

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant I C I

Sabine HADDAD

Avocat au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 17/05/13

La période suspecte est une notion clé en matière de procédure collective ( redressement ou liquidation judiciaire) Quelle est sa définition et Quelles conséquences engendre t-elle ?

I- L'état de cessation des paiements est pris en compte dans la période suspecte: Présentation des notions

On appelle « période suspecte » la période qui permet de remettre en cause tout acte effectué par une société en état de cessations des paiements.

Son point de départ se situe entre la date de cessation des paiements et la date du jugement qui ouvre la procédure collective

Durant cette période l'activité s'est poursuivie alors que sa situation était irrémédiablement compromise au regard d'un faisceau d'indices, apprécié par les tribunaux, ce qui suppose une poursuite d'exploitation devenue irrévocablement impossible

Cette période existe pour éviter une dissimulation d'une partie du patrimoine, une organisation d'insolvabilité, ou le favoritisme d'un créancier avantagé au détriment des autres en respect d'une égalité. C'est pour cela que sa date est essentielle.

La protection sous cette période se fera dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice afin de remettre en cause des actes d'appauvrissement ainsi que le favoritisme d'un créancier.

Ex des actes de paiements répétitifs, une insuffisance des actifs disponibles, de fonds de roulement, une absence de fonds propre...

II- La date de cessations des paiements : point de départ de la période suspecte

A) Notion d'état de cessations des paiements

Le dépôt de bilan ou dépôt en vue de l'ouverture d'une procédure collective, (redressement judiciaire ou liquidation judiciaire) est étroitement lié à la notion de cessation des paiements.

Si ce fait est avéré, alors le dépôt de bilan devient une nécessité en respect d'un délai légal, car c'est lui qui est le révélateur des difficultés d'une entreprise.

Plus vite cet état est constaté, plus vite l'entreprise pourrait avoir des chances de survie si un plan de redressement ou de cessation reste encore possible.

1°-L'état de cessation des paiements

est constitué lorsque le débiteur dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. article L. 631-1 du Code de commerce.

--L'actif est constitué de toutes les sommes ou effets de commerce (traites, lettres de change, etc.), dont la société peut disposer immédiatement ou à très court terme ex. : liquidités de caisse et de banque,

L'actif disponible vise une partie des éléments liquides inscrits au bilan qui peuvent être utilisés pour payer le passif

ex bien immobilier, et les stocks, que s'ils peuvent être vendus à brefs délais.

Si l'entreprise bénéficie de réserve de crédit (prêts de la banque), ces disponibilités sont également comptabilisées comme étant de l'actif disponible, à condition toutefois que le débiteur paraisse en mesure de rembourser cet emprunt.

--Le passif sera constitué des dettes certaines dit celles arrivées à échéance, exigibles: non réglées et dont les créanciers peuvent exiger le paiement immédiatement (non litigieuses, non contestées dans leur principe), leur montant ou leur mode de paiement, liquides, c'est-à-dire dont le montant est déterminé.

On considèrera les dettes salariales, sociales, fiscales, de loyers, de fournisseurs...

-- Passif supérieur à actif exigible = dépôt de bilan.

Cependant une société pourrait être en cessation de paiements sans pour autant être insolvable à partir du moment où, elle dispose d'un actif non réalisable au moment donné mais pouvant l'être à terme.

2°- Le délai

L'ouverture d'une procédure collective doit être demandée par l'entrepreneur au plus tard dans les 45 jours qui suivent la cessation des paiements, s'il n'a pas demandé dans ce délai l'ouverture d'une procédure de conciliation.

3°- La date de la cessation des paiements

Une fois la cessation des paiements déclarée et constatée

Sa date sera déterminée par le Tribunal.

B) Les suites du jugement d'ouverture

1°- L'ouverture de la priode suspecte

L'article L622-7 du Code de commerce, dispose

« le jugement ouvrant la procédure collective emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception du paiement par compensation de créances connexes. Tout acte ou tout paiement passé en violation des dispositions du présent article est annulé à la demande de tout intéressé ou du ministère public, présentée dans un délai de trois ans à compter de la conclusion de l'acte ou du paiement de la créance »

2°- La suspension des poursuites

1ere Civ, 6 mai 2009 pourvoi N°08-10281

« le principe de suspension des poursuites individuelles en matière de faillite est à la fois d'ordre public interne et international »

Cass Com, 2 mars 2010 pourvoi N° 08-19.898

Dans le cadre d'une saisie conservatoire pratiquée ,régulièrement convertie en saisie-attribution avant l'ouverture de la procédure collective du débiteur, celle-ci ne pourra plus être contestée

C) Le point de départ de la période suspecte

En principe elle est arrêtée au jour du jugement d´ouverture,

Cependant le tribunal pourrait la reporter antérieurement, si les éléments d'un état de cessation des paiements apparaissent antérieurs..

Elle ne peut en principe excéder dix-huit mois article L 631-8 du Code de commerce

Dans la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, ce sera donc le tribunal qui fixe la date de cessation des paiements, laquelle ne peut être antérieure de plus de 18 mois à la date du jugement d'ouverture de la procédure collective.

Exceptionnellement un délai de 24 mois est possible.

III- La sanction de l'annulation

La sanction de l'annulation permet d'éviter que le débiteur ne vide son patrimoine, avec des actes accomplis sur cette période nuls de plein droit ou annulables par le tribunal.

A) L'annulation de plein droit

article L 632-1 du Code de commerce :

I.-Sont nuls, lorsqu'ils sont intervenus depuis la date de cessation des paiements, les actes suivants :

1° Tous les actes à titre gratuit translatifs de propriété mobilière ou immobilière ;

2° Tout contrat commutatif dans lequel les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l'autre partie ;

3° Tout paiement, quel qu'en ait été le mode, pour dettes non échues au jour du paiement ;

4° Tout paiement pour dettes échues, fait autrement qu'en espèces, effets de commerce, virements, bordereaux de cession visés par la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises ou tout autre mode de paiement communément admis dans les relations d'affaires ;

5° Tout dépôt et toute consignation de sommes effectués en application de l'article 2075-1 du code civil (1), à défaut d'une décision de justice ayant acquis force de chose jugée ;

6° Toute hypothèque conventionnelle, toute hypothèque judiciaire ainsi que l'hypothèque légale des époux et tout droit de nantissement ou de gage constitués sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement contractées ;

7° Toute mesure conservatoire, à moins que l'inscription ou l'acte de saisie ne soit antérieur à la date de cessation de paiement ;

8° Toute autorisation et levée d'options définies aux articles L. 225-177 et suivants du présent code ;

9° Tout transfert de biens ou de droits dans un patrimoine fiduciaire, à moins que ce transfert ne soit intervenu à titre de garantie d'une dette concomitamment contractée ;

10° Tout avenant à un contrat de fiducie affectant des droits ou biens déjà transférés dans un patrimoine fiduciaire à la garantie de dettes contractées antérieurement à cet avenant ;

11° Lorsque le débiteur est un entrepreneur individuel à responsabilité limitée, toute affectation ou modification dans l'affectation d'un bien, sous réserve du versement des revenus mentionnés à l'article L. 526-18, dont il est résulté un appauvrissement du patrimoine visé par la procédure au bénéfice d'un autre patrimoine de cet entrepreneur.

II.-Le tribunal peut, en outre, annuler les actes à titre gratuit visés au 1° du I faits dans les six mois précédant la date de cessation des paiements.

B) L' annulation des actes facultative sur demande d'une partie

Article L632-2 du code de commerce

« Les paiements pour dettes échues effectués à compter de la date de cessation des paiements et les actes à titre onéreux accomplis à compter de cette même date peuvent être annulés si ceux qui ont traité avec le débiteur ont eu connaissance de la cessation des paiements.

Tout avis à tiers détenteur, toute saisie attribution ou toute opposition peut également être annulé lorsqu'il a été délivré ou pratiqué par un créancier à compter de la date de cessation des paiements et en connaissance de celle-ci. »

article L 632-4 du Code de commerce : L'action en nullité est exercée par l'administrateur, le mandataire judiciaire, le commissaire à l'exécution du plan ou le ministère public. Elle a pour effet de reconstituer l'actif du débiteur.

Com. 16 mars 2010, pourvoi N° 09-11430, Sté Everest / P. Serrano ès-qualité

Sur une action en nullité pour 3 cessions opérées en période suspecte par une société finalement mise en liquidation judiciaire qui était endettée auprès d'un fournisseur et qui lui avait cédé sa créance, son stock de marchandises et son matériel d'exploitation.

La cour d'appel a prononcé la nullité de l'acte de cession de créances, de l'acte de cession de stocks et de l'acte de cession des matériels d'exploitation pendant la période suspecte.

Pour le fournisseur sa créance avait été admise et il y avait autorité de la chose jugée.

Rejet de la Cour de cassation « l'admission d'un créancier pour la partie impayée de la créance, même revêtue de l'autorité de la chose jugée, ne met pas obstacle à l'action en nullité des paiements partiels reçus en période suspecte. «

Les dispositions des articles L. 632-1 et L. 632-2 ne portent pas atteinte à la validité du paiement d'une lettre de change, d'un billet à ordre ou d'un chèque.

Toutefois, l'administrateur ou le mandataire judiciaire peut exercer une action en rapport contre le tireur de la lettre de change ou, dans le cas de tirage pour compte, contre le donneur d'ordre, ainsi que contre le bénéficiaire d'un chèque et le premier endosseur d'un billet à ordre, s'il est établi qu'ils avaient connaissance de la cessation des paiements.

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur le lien vert "posez une question"en haut à droite

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 02/05/13

L'article 2292 du Code civil dispose que : “le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès, et on ne peut pas l'étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté”.

Se porter cautioest un acte grave de conséquences et peut obérer voir ruiner parfois une situation personnelle..

Garantir un tiers débiteur, accepter de se substituer à lui en cas de défaillance est donc un acte essentiel aux conséquences gravissimes.

C'est pour cette raison que la loi et les tribunaux protegent la caution .

Le formalisme protecteur en fera partie, au même titre que l'aspect profane,avisé ou non de celui qui cautionne.

Le doute quant à l'étendue de l'engagement doit profiter à la caution.

I- Les textes protecteurs de la caution

A) Le formalisme de l'article 1526 du code civil

Ce texte bien qu'insuffisant, impose une mention manuscrite par la caution et le montant, en chiffres et en lettres, de la somme pour laquelle il se porte garant.

A défaut de ce formalisme, l'acte de caution irrégulier n'est pas nul mais sa valeur probante sera entachée et donc contestable.

Il faudra dès lors pour le créancier établir des commencements de preuve par écrits émanant de la caution elle-même, et des éléments extrinsèques d'engagement de la caution en toute connaissance par des écrits , lettres, mails, ...ou des témoignages...

B) Le formalisme légal protecteur de la caution dans des domaines précis

La loi a imposé un formalisme tel qu'à défaut de respect, l'acte sera nul sans nécessité de plaider à un quelconque grief.

Le système est donc très protecteur car le non respect des mentions obligatoires à reproduire entraînera cette fois-ci la nullité automatique du cautionnement, sans même pour la caution à avoir à justifier d'un quelconque préjudice.

1°- L'article 22-1 de la Loi n°89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 prévoit que :

« Lorsque le cautionnement d'obligations résultant d'un contrat de location ne comporte aucune indication de durée ou lorsque la durée du cautionnement est stipulée indéterminée, la caution peut le résilier unilatéralement. La résiliation prend effet au terme du contrat de location, qu'il s'agisse du contrat initial ou d'un contrat reconduit ou renouvelé, au cours duquel le bailleur reçoit notification de la résiliation.

La personne qui se porte caution fait précéder sa signature de la reproduction manuscrite du montant du loyer et des conditions de sa révision tels qu'ils figurent au contrat de location, de la mention manuscrite exprimant de façon explicite et non équivoque la connaissance qu'elle a de la nature et de l'étendue de l'obligation qu'elle contracte et de la reproduction manuscrite de l'alinéa précédent. Le bailleur remet à la caution un exemplaire du contrat de location. Ces formalités sont prescrites à peine de nullité du cautionnement. »

2°- Les articles L.341-2 et L.341-3 du Code de la consommation

Toute caution personne physique qui s'engage par acte sous-seing-privé (SSP) devra, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de ... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de ..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n'y satisfait pas lui-même." ».mention manuscrite suivante :

--L'article L341-2 du code de la consommation, applicable à toute caution sans distinction, dispose que :

« Toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : "

A peine de nullité du cautionnement, la signature de la caution doit être apposée après la mention manuscrite du montant de l'engagement.Com, 22 janvier 2013. pourvoi N°11-25377

En cas de solidarité, la mention devra être complétée comme suit :

-- L'article L341-3 du code la consommation dispose

Lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante :

"En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du code civil et en m'obligeant solidairement avec X..., je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X...".

Cependant l'engagement de caution solidaire, souscrit dans le respect des dispositions de l'article L. 341-2 du code de la consommation, ne comportant pas la mention manuscrite exigée par l'article L. 341-3 de ce code, demeure valable en tant que cautionnement simple.

C'est ce qu'a jugé Com,10 mai 2012 ,pourvoi N° 11-17.671

En l'espèce, une personne avait omis de porter son engagement comme solidaire avec la société

Cette omission n'a pas été de nature à affecter la validité de son engagement; et n'a eu pour seule conséquence que de priver le créancier du bénéfice d'un engagement solidaire avec l'emprunteur.

Ce point est envisagé par l'article L 341-5 C cons, s'agissant des contrats de cautionnement solidaire.

II-Le Formalisme de la caution et les six Jurisprudences clés

A) Com, 22 janvier 2013. pourvoi N°11-25377

A peine de nullité du cautionnement, la signature de la caution doit être apposée après la mention manuscrite du montant de l'engagement .

" l'acte de cautionnement contrevenait à l'exigence, prévue à peine de nullité, selon laquelle l'engagement manuscrit doit précéder la signature, la cour d'appel a violé par fausse application les articles 1326 et 2292 du code civil et par défaut d'application l'article L. 341-2 du code de la consommation."

B) Com, 16 octobre 2012, pourvoi N°11-23.623 rejet

Si les deux mentions exigées par la loi sont correctement reproduites par la caution, "les dispositions légales ne font pas obstacle à ce que la caution approuve, par l'apposition d'une unique signature, les deux mentions, qui se font immédiatement suite, écrites de sa main".

La mention de l'article L. 341-2 du code de la consommation avait été intégralement et correctement reproduite.

L'inobservation de la mention imposée par l'article L. 341-3 du code de la consommation ne pouvait être sanctionnée que par l'impossibilité pour la banque de se prévaloir de la solidarité, "de sorte que l'engagement de caution demeurait valable en tant que cautionnement simple".

C) Com 10 mai 2012, pourvoi N° 11-17.671

L'engagement de caution solidaire, souscrit dans le respect des dispositions de l'article L. 341-2 du code de la consommation, ne comportant pas la mention manuscrite exigée par l'article L. 341-3 de ce code, demeure valable en tant que cautionnement simple.

D) Cass. 1ère Civ, 8 mars 2012, N° de pourvoi: 09-12246 :

La mention manuscrite prévue par l'article L. 341-2 du code de la consommation doit obligatoirement être inscrite par toute personne physique qui s'engage en qualité de caution par acte sous seing privé envers un créancier professionnel du crédit tel qu'une banque, à peine de nullité de l'engagement de caution (qu'en statuant ainsi alors que la mention manuscrite prévue par ce texte doit être inscrite par toute personne physique qui s'engage en qualité de caution par acte sous seing privé envers un créancier professionnel, la cour d'appel a violé ledit texte ».)

E) Com, 5 avril 2011 pourvois N°09-14358 et 10-16426

Elle rappelle l'aspect automatique de la nullité encourue par l'acte de cautionnement illicite, sauf exception découlant de l'erreur matérielle liée à la reproduction exacte des dispositions du Code de la consommation ....

1°- Com, 5 avril 2011 , pourvoi N°09-14358

« La nullité d'un engagement de caution souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel est encourue du seul fait que la mention manuscrite portée sur l'engagement de caution n'est pas identique aux mentions prescrites par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, à l'exception de l'hypothèse dans laquelle ce défaut d'identité résulterait d'erreur matérielle. »

2°- Com,5 avril 2011,pourvoi N°10-16426

valide un acte de cautionnement qui ne différait des mentions impératives des articles L.341-2 et L.341-3, que par l'adjonction d'une virgule supplémentaire :

« L'apposition d'une virgule entre la formule caractérisant l'engagement de caution et celle relative à la solidarité n'affecte pas la portée des mentions manuscrites conformes aux dispositions légales. »

Au vu de ces décisions, il apparaît que la nullité de l'acte ,sanction automatique de l'acte de cautionnement ne peut être prononcée par les Tribunaux que si l'irrespect des mentions obligatoires estsuffisamment significatif, et s'il ne résulte pas d'une simple erreur matérielle.

Le juge doit, dans sa recherche, respecter certains principes d'interprétation généralement protecteurs des intérêts de la caution.

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions

Sabine HADDAD

Avocat au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 07/02/13

Le formalisme de la caution simple ou solidaire est principalement envisagé par les articles L.341-2 et L.341-3 du Code de la consommation. Une caution personne physique qui s'engage par acte sous-seing-privé doit à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de certaines mentions. La chambre commerciale de la cour de Cassation le 16 octobre 2012, pourvoi N°11-23.623 a après son arrêt du 10 mai 2012 pu statuer de nouveau sur une demande de nullité pour manquement au formalisme strict de la caution au visa de ces textes...

Le formalisme de la caution simple ou solidaire est principalement envisagé par les articles L.341-2 et L.341-3 du Code de la consommation.

Une caution personne physique qui s'engage par acte sous-seing-privé doit à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de certaines mentions.

La chambre commerciale de la cour de Cassation le 16 octobre 2012, pourvoi N°11-23.623 a après son arrêt du 10 mai 2012 pu statuer de nouveau sur une demande de nullité pour manquement au formalisme strict de la caution au visa de ces textes...

I- Analyse des visas de Com,16 octobre 2012, pourvoi N°11-23-623

A) Présentation des visas textuels

1°-L'article L 341-2 du code de la consommation,

applicable à toute caution sans distinction, dispose que :

"Toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : "En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de ... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de ..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n'y satisfait pas lui-même."

2°- En cas de solidarité, la mention devra être complétée par l'article L 341-3 du code de la consommation

" Lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : "En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du code civil et en m'obligeant solidairement avec X..., je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X...".

La nullité de l'acte de cautionnement ne peut être prononcée par les Tribunaux que si le non respect des mentions obligatoires est suffisamment caractérisé et ne résulte pas d'une simple erreur matérielle.

B) Com, 16 octobre 2012, pourvoi N°11-23.623 rejet a ainsi pu juger que :

" Mais attendu, d'une part, que la cour d'appel a retenu à bon droit, que si les deux mentions exigées par la loi sont correctement reproduites par la caution, les dispositions légales ne font pas obstacle à ce que la caution approuve, par l'apposition d'une unique signature, les deux mentions, qui se font immédiatement suite, écrites de sa main ;

Attendu, d'autre part, qu'ayant constaté que la mention prévue l'article L 341-2 du code de la consommation avait été intégralement et correctement reproduite et précisé qu'à l'évidence la lettre X figurant dans le texte doit être remplacée par la désignation du débiteur principal, puis retenu que les précisions concernant la désignation du débiteur, qui ne sont pas formellement interdites par l'article L 341-2 du code de la consommation , ne modifient en rien la formule légale ni n'en rendent sa compréhension plus difficile pour la caution, la cour d'appel a exactement décidé que la nullité du cautionnement ne pouvait être encourue pour ce motif ;

Attendu, enfin, qu'ayant constaté que l'engagement de caution avait été souscrit dans le respect des dispositions de l'article L 341-2 du code de la consommation la cour d'appel en a exactement déduit que l'inobservation de la mention imposée par l'article L 341-3 du code de la consommation ne pouvait être sanctionnée que par l'impossibilité pour la banque de se prévaloir de la solidarité, de sorte que l'engagement de caution demeurait valable en tant que cautionnement simple ;"

Il y a quelques mois Com 10 mai 2012,pouvoi N° 11-17.671 avait jugé que l'engagement de caution solidaire, souscrit dans le respect des dispositions de l'article L. 341-2 du code de la consommation, ne comportant pas la mention manuscrite exigée par l'article L. 341-3 de ce code, demeure valable en tant que cautionnement simple.

eait solidairement avec la société, cette omission n'est pas de nature à affecter la validité de son engagement; mais n'a pour seule conséquence de priver le créancier du bénéfice d'un engagement solidaire avec l'emprunteur.

II- Présentation de Com,16 octobre 2012, pourvoi N°11-23-623

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 20 mai 2011), que par acte sous seing privé du 19 avril 2006, M. X... (la caution) s'est rendu caution solidaire envers la BNP Paribas (la banque), des engagements de la société Depac cadeaux publicité (la société) ; que la société ayant été défaillante, la banque a assigné la caution en paiement, laquelle a opposé la nullité de son engagement ;

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande tendant à voir constater la nullité du cautionnement et de l'avoir condamné à payer à la banque la somme de 200 000 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 17 septembre 2009, alors, selon le moyen :

1°/ que la cour d'appel a ainsi violé, par refus d'application, l'article L 341-2 du code de la consommation , lequel dispose que la caution doit, à peine de nullité de son engagement , faire précéder sa signature de la mention manuscrite énoncée par le texte et uniquement de celle-ci ;

2°/ que la cour d'appel a violé, par refus d'application,l'article L 341-2 du code de la consommation qui, en exigeant que la caution fasse précéder sa signature de la mention manuscrite énoncée par le texte et uniquement de celle-ci , interdit formellement toute adjonction à la formule légale ;

3°/ que la cour d'appel a violé, par refus d'application,l'article L 341-3 du code de la consommation, lequel sanctionne très clairement la non-conformité de la mention manuscrite sur la solidarité par la nullité du cautionnement ;

Mais attendu, d'une part, que la cour d'appel a retenu à bon droit, que si les deux mentions exigées par la loi sont correctement reproduites par la caution, les dispositions légales ne font pas obstacle à ce que la caution approuve, par l'apposition d'une unique signature, les deux mentions, qui se font immédiatement suite, écrites de sa main ;

Attendu, d'autre part, qu'ayant constaté que la mention prévue l'article L 341-2 du code de la consommation avait été intégralement et correctement reproduite et précisé qu'à l'évidence la lettre X figurant dans le texte doit être remplacée par la désignation du débiteur principal, puis retenu que les précisions concernant la désignation du débiteur, qui ne sont pas formellement interdites par l'article L 341-2 du code de la consommation , ne modifient en rien la formule légale ni n'en rendent sa compréhension plus difficile pour la caution, la cour d'appel a exactement décidé que la nullité du cautionnement ne pouvait être encourue pour ce motif ;

Attendu, enfin, qu'ayant constaté que l'engagement de caution avait été souscrit dans le respect des dispositions de l'article L 341-2 du code de la consommation la cour d'appel en a exactement déduit que l'inobservation de la mention imposée par l'article L 341-3 du code de la consommation ne pouvait être sanctionnée que par l'impossibilité pour la banque de se prévaloir de la solidarité, de sorte que l'engagement de caution demeurait valable en tant que cautionnement simple ;

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

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Sabine HADDAD

Avocat au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 17/09/12

Un banquier, comme tout professionnel, a une obligation de conseil vis à vis de ses clients profanes, emprunteur ou caution.(Personne physique ou morale qui s'engage à rembourser la dette du débiteur principal en cas de carence de sa part). L'obligation de mise en garde, et de surveillance revêt toute son importance, dans le cadre de la mise en place d'un crédit. Elle s'applique tant au client, personne physique ou morale, qu'à la caution elle même. En cas de défaut, ou de négligence, la responsabilité du professionnel pourra être mise en oeuvre. Ainsi, lors de l'octroi d'un crédit disproportionné, ou excessif au regard de la situation et des facultés de son débiteur. Des dommages et intérêts susceptibles même de se compenser avec toutes sommes dont serait redevable personnellement la caution pourraient être accordés Tel sera le thème de cet article. : L'obligation de mise en garde: un devoir du banquier au regard d'un emprunteur et d'une caution "profanes" Quelles sont les éléments à établir à l'appui d'une responsabilité pour absence de mise en garde et/ou de conseil ? Une analyse in concreto au cas par cas s'imposera en cette matière.

I- Preuve du caractère profane de l'emprunteur ou/et de la caution facilitée par sa qualité.

A) Nature de l'information

Il s'agira de bien distinguer le devoir de :

-Mise en garde qui doit porter sur les risques de l'opération ou sur la disproportion de l'engagement. elle vise le profane.Il s'agit "de renseigner, alerter l'emprunteur sur le risque de non remboursement, le devoir d'accorder un crédit adapté aux facultés contributives de l'emprunteur.

Pour Com, 15 février 2011, pourvoi N° 10-12-185, la responsabilité de la banque pour manquement à son obligation d'information et à son devoir de mise en garde ne peut être engagée lorsque l'épargnant est suffisamment averti.

-Conseil, qui vise à éclairer tous les clients même avertis.

1ère Civ, 19 novembre 2009, pourvoi N°: 07-21382

B) Appréciation du caractère profane

Les juges du fond sont souverains pour apprécier la situation.

Les banques ont tendance à octroyer un crédit sans tenir compte de l'état d'ignorance ou de l'insolvabilité dans laquelle se trouve les cautions.

Or l'état d'ignorance signifie que la personne est non avisée de la situation. financière, que ses compétences juridiques sont insuffisantes. La finalité est donc de la protéger.

A contrario l'octroi d'un cautionnement accordé à une entreprise, dont le dirigeant est avisé ne suppose pas de devoir de mise en garde particulier.

C) La qualité de dirigeant ne dispense pas la banque de vérifier le caractère averti de cette caution lors de son engagement.

Sont considérés comme personnes "averties", sauf circonstances exceptionnelles, les dirigeants de sociétés, associés concernés par l'opération garantie.

1°- Jurisprudence

Com,8 janvier 2008, pourvoi N° 05-13.735, pour un dirigeant social "averti" qui s'était engagé à garantir toutes les dettes, y compris futures, de la société.

Com,13 février 2007,Bull 2007, IV, n° 31: le gérant de la société cautionnée est présumé être averti lors de la souscription du cautionnement.

Com,28 novembre 2006, pourvoi N° 05-13.559 une caution ne peut, en sa qualité de gérant, ignorer la situation de la personne morale et détient toutes les informations utiles pour apprécier la portée de son engagement.

en se déterminant ainsi, « sans préciser si M. X. était un emprunteur non averti et, dans l'affirmative, si, conformément au devoir de mise en garde auquel il était tenu à son égard lors de la conclusion du contrat, l'établissement de crédit justifiait avoir satisfait à cette obligation à raison des capacités financières de l'emprunteur et des risques de l'endettement né de l'octroi du prêt », la cour d'appel a privé sa décision de base légale.

La cour a cassé et annulé l'arrêt d'appel, mais seulement en ce qu'il a débouté M. X. de sa demande de dommages intérêts pour manquement de l'établissement de crédit à son devoir de mise en garde.

2°- La participation active de la caution dirigeante dans l'opération garantie contribue à lui attribuer un caractère « averti ».

Trois illustrations jurisrudentielles :

Com,27 mars 2007,pourvoi n° 06-13.052pour une caution, associée majoritaire et gérante statutaire de la société cautionnée, avertie, dans la mesure où elle a fait réaliser une étude de marché et un bilan prévisionnel dans le but d'obtenir un prêt pour créer la société.

Com,7 juin 2006 pourvoi n° 05-11.904pour une caution,à la fois gérant d'une SCI et associé d'une SARL, ayant joué un rôle prépondérant dans la mise en place du montage financier et ne pouvait, de ce fait, ignorer la situation difficile de la SARL, ni l'objet du prêt sollicité. Elle était donc en mesure d'apprécier les risques pesant sur le patrimoine.

Com,3 mai 2006, Bull. 2006, IV, n° 103 , pour des dirigeants engagés dans une opération commerciale , dans laquelle ils étaient directement impliqués, et qu'ils ne démontraient pas que la société de crédit-bail avait eu, sur leur situation et leurs facultés de remboursement raisonnablement prévisibles en l'état du succès escompté de l'opération entreprise, des informations qu'eux-mêmes auraient ignorées.

II- La preuve de l'état d'ignorance du dirigeant.

Com 23 juin 1998 Bull. 1998, IV, n° 208 pour une caution cogérant et co associée, dont la qualité avertie n'est pas systématiquement liée à la fonction de dirigeant : ce dernier peut démontrer qu'il n'a pas les compétences nécessaires pour apprécier tous les risques de son engagement.

Pour une caution, qui ignorait que l'opération cautionnée n'était pas économiquement viable, n'étant un professionnel ni de la finance ni du secteur d'activité concerné par l'opération.

Chambre Mixte,29 juin 2007 pourvoi n° 05-21.104 a jugé que le caractère averti ou non de l'emprunteur ne pouvait être déduit automatiquement du fait qu'un prêt avait été souscrit pour les besoins d'une activité professionnelle.

Com,1 février 2011, pourvoi N°10-10523

La qualité de gérant et d'associé des cautions leur permettait d'avoir une parfaite connaissance de la situation de la société lorsqu'elle a contracté son emprunt.

En outre, rien ne démontre qu'à la date où elle a accordé le concours litigieux à la société, la banque aurait eu sur sa situation des informations que par suite de circonstances exceptionnelles les cautions auraient ignorées, celles-ci doivent leur garantie.

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Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 06/08/12

La banqueroute est une sanction pénale prononcée par le tribunal correctionnel.

Elle joue en cas de procédure collectives dans les cas les plus graves.

I-La Notion de banqueroute

A) Qui vise t-elle ?

articles L 654-1 et suivant du code de commerce

Elle vise toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale, tout agriculteur et toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale , toute personne qui a, directement ou indirectement, en droit ou en fait, dirigé ou liquidé une personne morale de droit privé ; enfin les personnes physiques représentants permanents de personnes morales dirigeants des personnes morales .

B) Analyse

Article L 654-2 du code de commerce

En cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, sont coupables de banqueroute les personnes ( visées ci-dessus) contre lesquelles a été relevé l'un des faits ci-après :

1° Avoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, soit fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours, soit employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds;

2° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif du débiteur ;

3° Avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur ;

4° Avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables de l'entreprise ou de la personne morale ou s'être abstenu de tenir toute comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation ;

5° Avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales.

II-Le tarif de la sanction

A) Les peines principales

Article L 654-3 du code de commerce

La banqueroute est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende.

Article L 654-4 du code de commerce

Lorsque l'auteur ou le complice de banqueroute est un dirigeant d'une entreprise prestataire de services d'investissement, les peines sont portées à sept ans d'emprisonnement et 100 000 euros d'amende.

Article L 654-7 du code de commerce

Les personnes morales ...encourent les peines suivantes :

1° L'amende, ...

2° Les peines mentionnées à l'article 131-39 du code pénal.

L'interdiction mentionnée au 2°- de l'article 131-19 du code pénal porte sur l'activité dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise.

B) Les peines complémentaires

Article L 654-5 du code de commerce

1° L'interdiction des droits civiques, civils et de famille, ...

2° L'interdiction, suivant les modalités prévues par l'article 131-27 du code pénal, soit d'exercer une fonction publique ou d'exercer l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise, soit d'exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale. Ces interdictions d'exercice peuvent être prononcées cumulativement ;

3° L'exclusion des marchés publics pour une durée de cinq ans au plus ;

4° L'interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d'émettre des chèques autres que ceux qui permettent le retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou ceux qui sont certifiés

5° L'affichage ou la diffusion de la décision prononcée ...

4°- Banqueroute et faillite personnelle ?

Ce cumul est tout à fait possible.

Article L 654-6 du code de commerce

La juridiction répressive peut, en outre, dans les conditions prononcer soit la faillite personnelle de celle-ci, soit l'interdiction de gérer , à moins qu'une juridiction civile ou commerciale ait déjà prononcé une telle mesure par une décision définitive prise à l'occasion des mêmes faits.

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Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 12/04/12

Comment se met en oeuvre la résiliation du contrat d'assurance pour primes impayées et quelles conséquences en tirer ? Ces questions sont essentielles, lorsqu'on sait que dans cette matière les notions juridiques de SUSPENSION et de RESILIATION DU CONTRAT se chevauchent...

Le non-paiement des primes visées au contrat d'assurance peut entraîner un risque de résiliation.

Mieux vaut donc prévenir que guérir.

I- Présentation de l'article L 113-3 du code des assurances qui régit la matière

A défaut de paiement d'une prime, ou d'une fraction de prime, dans les dix jours de son échéance, et indépendamment du droit pour l'assureur de poursuivre l'exécution du contrat en justice, la garantie ne peut être suspendue que trente jours après la mise en demeure de l'assuré. Au cas où la prime annuelle a été fractionnée, la suspension de la garantie, intervenue en cas de non-paiement d'une des fractions de prime, produit ses effets jusqu'à l'expiration de la période annuelle considérée. La prime ou fraction de prime est portable dans tous les cas, après la mise en demeure de l'assuré.

L'assureur a le droit de résilier le contrat dix jours après l'expiration du délai de trente jours mentionné au deuxième alinéa du présent article.

Le contrat non résilié reprend pour l'avenir ses effets, à midi le lendemain du jour où ont été payés à l'assureur ou au mandataire désigné par lui à cet effet, la prime arriérée ou, en cas de fractionnement de la prime annuelle, les fractions de prime ayant fait l'objet de la mise en demeure et celles venues à échéance pendant la période de suspension ainsi que, éventuellement, les frais de poursuites et de recouvrement.

Les dispositions des alinéas 2 à 4 du présent article ne sont pas applicables aux assurances sur la vie.

II- Analyse de ce texte

A) Premier cas: la prime n'est pas payée après 30 jours

1°- Une suspension de la garantie se met en place, avant une résiliation

dix jours après l'échéance, l'assureur pourra suspendre les effets du contrat par RAR dans un délai de 30 jours qui suitvra l'envoi d'une mise en demeure, puis le résilier le contrat dix jours après ce délai.

Ainsi,entre l'envoi de la première lettre de mise en demeure de payer, et la résiliation définitive, l'assureur devra attendre 40 jours ,si bien que la résiliation s'opèrera au 41 ème jour ...

2°- Les TROIS conséquences

-L'assuré n'est plus garantie.

-Après la résiliation, il n'a même plus d'assurance

-Par contre la cotisation impayée reste intégralement due à l'assureur.

B) Deuxième cas: La cotisation est réglée dans les 30 jours de la lettre de suspension des effets

Le contrat non résilié continue à produire ses effets.

C) Troisième cas : Le reglement intervient pendant la date de suspension mais avant la résiliation ( soit entre 30 et 40 jours)

Dans ce cas la reprise des garanties le lendemain midi est applicable.

Les sinistres survenus entre la date de suspension et la date de remise en vigueur ne sont pas couverts.

De nombreux autres cas de résiliation existent.

je renverrai le lecteur aux nombreux articles consacrés à cette matière.

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 12/03/12

Le dépôt de garantie ou caution, est représenté par une somme d'argent remise par le locataire à son bailleur au moment de la signature du contrat de location.

A l'issue du contrat de bail, le bailleur est tenu de le restituer dans les deux mois de la restitution des clés .

En cas de restitution partielle, il devra absolument justifier des sommes qu'il a prélevées pour opérer légitimement la déduction du montant du dépôt de garantie.

A défaut des factures concernées, il s'exposerait à devoir restituer la totalité.

C'est ce qu'a jugé la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 15/02/2012,pourvoi N°11-13014 aux visas de l'article 22 de la Loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986,modifié par loi n° 2009-323 du 25 mars 2009, article 103 et 1315 du code civil.

De ce fait il appartiendra au bailleur de justifier des sommes lui restant dues qui viendraient en déduction du montant du dépôt de garantie.

Cette jurisprudence est intéressante, en ce que la preuve de celui qui réclame une exécution doit incomber au demandeur.

Le juge de proximité qui inverserait la charge de la preuve sera sanctionné.

I-Analyse de 3èmeCiv, 15/02/2012

pourvoi N°11-13014

A) Rappel des textes visés par la cour de cassation

1°-Article 22 de la Loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 Modifié par LOI n°2009-323 du 25 mars 2009 - art. 103

« Lorsqu'un dépôt de garantie est prévu par le contrat de location pour garantir l'exécution de ses obligations locatives par le locataire, il ne peut être supérieur à un mois de loyer en principal. Au moment de la signature du bail, le dépôt de garantie est versé au bailleur directement par le locataire ou par l'intermédiaire d'un tiers.

Un dépôt de garantie ne peut être prévu lorsque le loyer est payable d'avance pour une période supérieure à deux mois ; toutefois, si le locataire demande le bénéfice du paiement mensuel du loyer, par application de l'article 7, le bailleur peut exiger un dépôt de garantie.

Il est restitué dans un délai maximal de deux mois à compter de la restitution des clés par le locataire, déduction faite, le cas échéant, des sommes restant dues au bailleur et des sommes dont celui-ci pourrait être tenu, aux lieu et place du locataire, sous réserve qu'elles soient dûment justifiées.

Le montant de ce dépôt de garantie ne porte pas intérêt au bénéfice du locataire. Il ne doit faire l'objet d'aucune révision durant l'exécution du contrat de location, éventuellement renouvelé.

A défaut de restitution dans le délai prévu, le solde du dépôt de garantie restant dû au locataire, après arrêté des comptes, produit intérêt au taux légal au profit du locataire.

En cas de mutation à titre gratuit ou onéreux des locaux loués, la restitution du dépôt de garantie incombe au nouveau bailleur. Toute convention contraire n'a d'effet qu'entre les parties à la mutation. »

2°- Article 1315 du code civil

Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver.

Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.

B) Rappel des principes qui régissent la caution

1°- Le montant du dépôt de garantie dans le contrat de bail d'habitation

a) Depuis le 10 février 2008 ; il ne peut être supérieur à UN Mois de loyer hors charges pour les locations vides et au-delà pour les meublées

b) Il ne porte pas intérêt au profit du locataire et ne peut faire l'objet de révision durant l'exécution du contrat de location, éventuellement renouvelé

c) est versé lors de la signature du bail, au bailleur ou à son mandataire pour servir au propriétaire à se prémunir contre les dégradations ou les impayés éventuellement dûs par le locataire lorsqu'il quitte le logement

d) Il ne doit pas être assimilé à une avance sur loyer, si bien que le locataire est tenu de régler son loyer jusqu'à la date de sortie du logement.

e) doit être restitué dans un délai maximal de 2 mois à compter de la restitution des clés par le locataire,

A défaut le solde du dépôt de garantie restant dû au locataire, après arrêté des comptes, produit intérêt au taux légal au profit du locataire. ( 0,71% pour cette année !!)

Le juge de proximité serait compétent en cas de difficultés.

2°- La déduction des sommes restant dues au bailleur est possible à condition qu'elles soient dûment justifiées.

Dans l'espèce jugée par la cour de cassation, un locataire avait saisi le juge de proximité de Poitiers, pour obtenir restitution complète de son dépôt de garantie de 900 euros , alors qu'une somme de 293,23 euros lui avait été rendue aux vus d'un justificatif de travaux lié à la comparaison de l'état des lieux d'entrée et de sortie.

Le locataire a formé un pourvoi en cassation.

La question s'est posée de savoir si le bailleur devait produire un justificatif de travaux ou bien les factures des travaux réellement effectués ?

Pour la Cour de cassation, il appartient au bailleur de justifier des sommes lui restant dues, qui viendraient en déduction du montant du dépôt de garantie.

Il devra donc produire ses factures .

exemples:d'eau, de chauffage d'électricité...émanant de l'organisme concerné en fonction des indices relevés dans l'état des lieux de sortie.

en cas de travaux et/ou réparations, les factures émanant des professionnels concernés qui sont intervenus (exemples : peintre, plombier, électricien, etc.)

En conclusion le dépôt de garantie sera restitué aux conditions suivantes :

-Si la comparaison des états des lieux d'entrée et de sortie établit des détériorations imputables au locataire, sauf cas de vétusté, malfaçon ou vice de construction.mais aussi avec production des factures, en comparaison des états des lieux précités.

- en cas d'un solde de loyers et/ou charges impayées, de taxe sur les ordures ménagères mais au prorata temporis.

-Si le bien loué est en copropriété le bailleur peut garder une partie du dépôt de garantie jusqu'à récéption du décompte des charges annuelles, dans ce cas il n'est pas soumis au paiement des intérêts au taux légal pour non respect du délai de deux mois.

II- Présentation de 3èmeCiv, 15/02/2012, pourvoi N°11-13014

Cassation

Sur le moyen unique :

Vu l'article 22 de la loi du 6 juillet 1989, ensemble l'article 1315 du code civil ;

Attendu que le dépôt de garantie est restitué dans un délai maximal de 2 mois à compter de la restitution des clés par le locataire, déduction faite, le cas échéant, des sommes restant dues au bailleur et des sommes dont celui-ci pourrait être tenu, aux lieux et place du locataire, sous réserve qu'elles soient dûment justifiées ;

Attendu, selon le jugement attaqué ( juridiction de proximité de Poitiers, 21 avril 2010) rendu en dernier ressort, que Mme X..., ancienne locataire d'un appartement propriété de la SCI, a demandé la condamnation de la bailleresse à lui restituer le dépôt de garantie d'un montant de 900 euros ;

Attendu que pour rejeter cette demande le jugement retient qu'il appartient à la locataire de justifier des demandes pouvant excéder la somme de 293,23 euros versée à l'audience par le propriétaire ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il incombe au bailleur de justifier des sommes lui restant dues qui viendraient en déduction du montant du dépôt de garantie, la juridiction de proximité, qui a inversé la charge de la preuve, a violé les textes susvisés ;

Par ces motifs : Casse et Annule dans toutes ses dispositions, le jugement rendu le 21 avril 2010, entre les parties, par la juridiction de proximité de Poitiers ;

Remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant la juridiction de proximité de Châtellerault ;

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris