Par sabine.haddad le 23/02/14

La 1ere Civ, 12 février 2014 pourvoi N°13-13.873 vient de rendre un arrêt sur la notion de communauté de vie exigée dans divers Celle-ci doit s'apprécier au regard des motifs d'ordre professionnel, en respect des dispositions de l'article 108 du code civil

Pour de tels motifs, les époux peuvent avoir un domicile distinct, sans qu'il soit pour autant porté atteinte à la communauté de vie.

Cette notion se retrouve en matière d'obligations aux devoirs du mariage ou en droit des étrangers ( titre de séjour, ou nationalité pour l'appréciation dans l'obtention d'un titre ou de la nationalité,...).

I- La notion communauté de vie

A) Une contrainte visée dans les textes: Illustrations

1°-en droit de la famille

article 215 al 1 du code civil

Le devoir de communauté de vie est visé par ce texte dans le cadre du mariage

« Les époux s'obligent mutuellement à une communauté de vie.

La résidence de la famille est au lieu qu'ils choisissent d'un commun accord... »

De ce fait l'abandon du domicile conjugal sera constitutif d'une violation à l'obligation de communauté de vie, et aux devoirs du mariage, à mettre en avant comme grief lors d'un divorce .

Ainsi des absences systématiques du conjoint le week-end, qui ne seraient pas imposées par la nécessité, porteraient atteinte à l'obligation de communauté de vie et justifieraient un divorce aux torts partagés ou/exclusifs.

Pour être fautif, l'abandon doit réunir deux conditions posées par l'article 242 du Code Civil :

- Une violation grave ou renouvelée des droits et devoir du mariage

- Rendre intolérable le maintien de la vie commune

2°- en droit des étrangers

a) article L 313-11-4° du CESEDA

Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit :

4° A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, marié avec un ressortissant de nationalité française, à condition que la communauté de vie n'ait pas cessé depuis le mariage, que le conjoint ait conservé la nationalité française et, lorsque le mariage a été célébré à l'étranger, qu'il ait été transcrit préalablement sur les registres de l'état civil français ;

b) Article L 314-9-3°)

La carte de résident peut être accordée :

3° A l'étranger marié depuis au moins trois ans avec un ressortissant de nationalité française, à condition qu'il séjourne régulièrement en France, que la communauté de vie entre les époux n'ait pas cessé depuis le mariage, que le conjoint ait conservé la nationalité française et, lorsque le mariage a été célébré à l'étranger, qu'il ait été transcrit préalablement sur les registres de l'état civil français.

c) article 21-2 du code civil

L''étranger ou apatride qui contracte mariage avec un conjoint de nationalité française peut, après un délai de quatre ans à compter du mariage, acquérir la nationalité française par déclaration à condition qu'à la date de cette déclaration la communauté de vie tant affective que matérielle n'ait pas cessé entre les époux depuis le mariage et que le conjoint français ait conservé sa nationalité.

Le délai de communauté de vie est porté à cinq ans lorsque l'étranger, au moment de la déclaration, soit ne justifie pas avoir résidé de manière ininterrompue et régulière pendant au moins trois ans en France à compter du mariage, soit n'est pas en mesure d'apporter la preuve que son conjoint français a été inscrit pendant la durée de leur communauté de vie à l'étranger au registre des Français établis hors de France. En outre, le mariage célébré à l'étranger doit avoir fait l'objet d'une transcription préalable sur les registres de l'état civil français.

Le conjoint étranger doit également justifier d'une connaissance suffisante, selon sa condition, de la langue française, dont le niveau et les modalités d'évaluation sont fixés par décret en Conseil d'Etat.

B) La définition

1°-Article 108 du code civil

Le mari et la femme peuvent avoir un domicile distinct sans qu'il soit pour autant porté atteinte aux règles relatives à la communauté de la vie.

Toute notification faite à un époux, même séparé de corps, en matière d'état et de capacité des personnes, doit également être adressée à son conjoint, sous peine de nullité.

2°-1ere Civ, de 12 février 2014 pourvoi N°13-13.873

Au visa des articles 21-2, 108 et 215 du code civil ;

"..Attendu que, pour constater l'extranéité de Mme Y..., l'arrêt retient que les époux n'ont plus habité ensemble depuis le 24 avril 2006, date de prise de fonctions de la femme en région parisienne, le mari restant vivre dans la Creuse, que les époux ont choisi de vivre séparés la plupart du temps et ont accepté ce mode de vie résultant selon eux de l'impossibilité de trouver un travail à proximité, mais que cette pratique ne correspond pas à la communauté de vie « tant affective que matérielle » et ininterrompue exigée par la loi, distincte de la seule obligation mutuelle du mariage ;

Qu'en statuant ainsi, alors que, pour des motifs d'ordre professionnel, les époux peuvent avoirun domicile distinct, sans qu'il soit pour autant porté atteinte à la communauté de vie, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

II Présentation de 1ere Civ, de 12 février 2014 pourvoi N°13-13.873

Cassation

Sur le moyen unique :

Vu les articles 21-2, 108 et 215 du code civil ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme Y..., de nationalité algérienne, s'est mariée le 5 mars 2005 avec M. X..., de nationalité française ; que le 12 juin 2009, Mme Y... a souscrit une déclaration de nationalité française sur le fondement de l'article 21-2 du code civil, en sa qualité de conjoint d'un ressortissant français, qui a été rejetée le 3 novembre 2009 au motif que la preuve de la communauté de vie tant matérielle qu'affective des deux époux n'était pas établie, l'épouse travaillant en région parisienne alors que son mari habite dans la Creuse ; que par acte délivré le 28 avril 2010, M. et Mme X... ont assigné le ministère public aux fins de contester le refus d'enregistrement de la déclaration de l'épouse ;

Attendu que, pour constater l'extranéité de Mme Y..., l'arrêt retient que les époux n'ont plus habité ensemble depuis le 24 avril 2006, date de prise de fonctions de la femme en région parisienne, le mari restant vivre dans la Creuse, que les époux ont choisi de vivre séparés la plupart du temps et ont accepté ce mode de vie résultant selon eux de l'impossibilité de trouver un travail à proximité, mais que cette pratique ne correspond pas à la communauté de vie « tant affective que matérielle » et ininterrompue exigée par la loi, distincte de la seule obligation mutuelle du mariage ;

Qu'en statuant ainsi, alors que, pour des motifs d'ordre professionnel, les époux peuvent avoir un domicile distinct, sans qu'il soit pour autant porté atteinte à la communauté de vie, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 8 janvier 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions par le biais des consultations en ligne.

Maître HADDAD Sabine

Par sabine.haddad le 23/01/13

Avec la Loi N° 2012-1560 du 31 décembre 2012 (Journal officiel du 1er janvier 2013.) relative à "la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d'aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées," est désormais privilégiée la retenue maximale de 16 heures de l'étranger en situation irrégulier pour vérification de son droit au séjour en France plutôt que la garde à vue...

Si l'étranger ne fournit pas d'éléments suffisants pour apprécier sa situation liée à la irculation ou au séjour, une prise d'empreintes digitales ou de photographies est possible si celles-ci constituent l'unique moyen d'établir la situation de l'étranger.

Cete loi fait suite à la décision de la Cour de cassation, 1ère Civ, 5 juillet 2012 pourvoi N°11-19.250 qui avait interdit le recours à la garde à vue pour vérifier la régularité du séjour des étrangers, si bien que les services de police ne pouvaient retenir les sans-papiers plus de quatre heures pour vérification d'identité.

Je renvoie le lecteur à mon article de l'époque.

LES ETRANGERS EN SITUATION IRREGULIERE ET LA GARDE A VUE

http://www.legavox.fr/blog/maitre-haddad-sabine/etrangers-situation-irre...

Extrait "Après l'avis de la chambre criminelle du 5 juin 2012, La première chambre civile a rendu un arrêt le 5 juillet 2012, visant l'éventuelle garde à vue des étrangers en infraction à la législation sur les étrangers. Le placement en garde à vue n'est possible "qu'à l'occasion des enquêtes sur les délits punis d'emprisonnement", conformément aux dispositions des articles 63 et 67 du Code de procédure pénale. Ainsi, la garde à vue d'un étranger en situation irrégulière est illégale. C'est ce que nous avait déjà rappellé la chambre criminelle de la cour de cassation dans un avis du 5 juin 2012 en matière d'infraction à la legislation su les étrangers.La première Chambre Civile dans cette même lignée a rendu un arrêt le 5 juillet 2012,pourvoi N°11-19.250.

I- Les apports et garanties de la Loi N° 2012-1560 du 31 décembre 2012

Attention cette retenue n'est pas la même chose que la procédure de rétention administrative que j'envisagerai ultérieurement.

La loi permet ici retenue pour des vérifications d'identité et de titre !

A) L'illégalité de la garde à vue d'un étranger en situation irrégulière

1°- Un contrôle de facies supprimé en théorie

La police peut contrôler que "si des éléments objectifs déduits de circonstances extérieures à la personne même de l'intéressé sont de nature à faire apparaître sa qualité d'étranger".

Le délit de séjour irrégulier en France n'est plus retenu, seul existe celui d'entrée irrégulière.

2°- Une durée maximale de retenue "vérification " de 16 heures

La retenue maximale de 16 heures de l'étranger en situation irrégulier instaurée doit permettre une vérification de son droit de circulation ou au séjour en France.

3°- Des investigations encadrées oar le délai

Si l'étranger ne fournit pas d'éléments suffisants pour apprécier sa situation liée à la irculation ou au séjour, une prise d'empreintes digitales ou de photographies est possible si celles-ci constituent l'unique moyen d'établir la situation de l'étranger.

B) Des droits pour l'étranger retenu

- assistance d'un interprète

- assistance d'un avocat

- d'être examiné par un médecin,

- de prévenir sa famille

- de prévenir les autorités consulaires de son pays.

C) La suppression du délit dit de solidarité OU d'aide au séjour irrégulier

Dès lors que l'aide est fournie à titre non lucratif sans autre but que d'assurer des conditions de vie dignes et décentes aux étrangers, il n'y aura pas délit.

Cela vaut pour les associations investies dans cette cause prncipalement,et aussi pour certains particuliers

D) L'interdiction du territoire

Un l'étranger condamné, peut être interdit du territoire pendant une durée maximale de 3 ans.

Il lui sera fait interdiction de pénétrer ou de séjourner en France",

A l'expiration d'une peine de prison l'expulsion reste possible.

E) L'entrave par le port des menottes est exceptionnelle en cas de dangerosité de l'étranger ou risque de fuite

L'Interdiction du port des menottes (entrave) est le principe sauf dangerosité pour autrui ou pour soi -même, ou encore risque de fuite.

L'appréciation sera bien subjective en la matière.

LES ETRANGERS EN SITUATION IRREGULIERE ET LA GARDE A VUE.

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocat au barreau de Paris

II- Présentation de la loi N° 2012-1560 du 31 décembre 2012 relative à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d'aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées

Chapitre Ier : Dispositions relatives à la retenue d'un étranger aux fins de vérification de son droit de circulation ou de séjour

Article 1

L'article L. 611-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile est ainsi modifié :

1° Au début du premier alinéa, est ajoutée la mention : « I. ― » ;

2° Au second alinéa, la référence : « et 78-2-1 » est remplacée par les références : « , 78-2-1 et 78-2-2 » ;

3° Sont ajoutés un alinéa et un II ainsi rédigés :

« Les contrôles des obligations de détention, de port et de présentation des pièces et documents prévus aux deux premiers alinéas du présent I ne peuvent être effectués que si des éléments objectifs déduits de circonstances extérieures à la personne même de l'intéressé sont de nature à faire apparaître sa qualité d'étranger.

« II. ― Les contrôles des obligations de détention, de port et de présentation des pièces et documents mentionnés au premier alinéa du I ne peuvent être pratiqués que pour une durée n'excédant pas six heures consécutives dans un même lieu et ne peuvent consister en un contrôle systématique des personnes présentes ou circulant dans ce lieu. »

Article 2

Après l'article L. 611-1 du même code, il est inséré un article L. 611-1-1 ainsi rédigé :

« Art. L. 611-1-1. - I. ― Si, à l'occasion d'un contrôle effectué en application de l'article L. 611-1 du présent code, des articles 78-1, 78-2, 78-2-1 et 78-2-2 du code de procédure pénale ou de l'article 67 quater du code des douanes, il apparaît qu'un étranger n'est pas en mesure de justifier de son droit de circuler ou de séjourner en France, il peut être conduit dans un local de police ou de gendarmerie et y être retenu par un officier de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale aux fins de vérification de son droit de circulation ou de séjour sur le territoire français. Dans ce cas, l'officier de police judiciaire ou, sous le contrôle de celui-ci, un agent de police judiciaire met l'étranger en mesure de fournir par tout moyen les pièces et documents requis et procède, s'il y a lieu, aux opérations de vérification nécessaires. Le procureur de la République est informé dès le début de la retenue.

« L'officier de police judiciaire ou, sous le contrôle de celui-ci, un agent de police judiciaire informe aussitôt l'étranger, dans une langue qu'il comprend ou dont il est raisonnable de supposer qu'il la comprend, des motifs de son placement en retenue et de la durée maximale de la mesure ainsi que du fait qu'il bénéficie :

« 1° Du droit d'être assisté par un interprète ;

« 2° Du droit d'être assisté par un avocat désigné par lui ou commis d'office par le bâtonnier, qui est alors informé de cette demande par tous moyens et sans délai. Dès son arrivée, l'avocat peut communiquer pendant trente minutes avec la personne retenue dans des conditions qui garantissent la confidentialité de l'entretien. L'étranger peut demander que l'avocat assiste à ses auditions. Dans ce cas, la première audition, sauf si elle porte uniquement sur les éléments d'identité, ne peut débuter sans la présence de l'avocat avant l'expiration d'un délai d'une heure suivant l'information adressée à celui-ci. Toutefois, les opérations de vérification ne nécessitant pas la présence de l'étranger peuvent être effectuées dès le début de la retenue. Au cours des auditions, l'avocat peut prendre des notes. A la fin de la retenue, l'avocat peut, à sa demande, consulter le procès-verbal établi en application du treizième alinéa du présent I ainsi que le certificat médical y étant, le cas échéant, annexé et formuler des observations écrites également annexées ;

« 3° Du droit d'être examiné par un médecin désigné par l'officier de police judiciaire. Le médecin se prononce sur l'aptitude au maintien de la personne en retenue et procède à toutes constatations utiles ;

« 4° Du droit de prévenir à tout moment sa famille et toute personne de son choix et de prendre tout contact utile afin d'assurer l'information et, le cas échéant, la prise en charge des enfants dont il assure normalement la garde, qu'ils l'aient ou non accompagné lors de son placement en retenue. Si des circonstances particulières l'exigent, l'officier de police judiciaire prévient lui-même la famille et la personne choisie. En tant que de besoin, il informe le procureur de la République aux fins d'instruction dans l'intérêt des enfants ;

« 5° Du droit d'avertir ou de faire avertir les autorités consulaires de son pays.

« Lorsque l'étranger ne parle pas le français, il est fait application de l'article L. 111-7.

« L'étranger ne peut être retenu que pour le temps strictement exigé par l'examen de son droit de circulation ou de séjour et, le cas échéant, le prononcé et la notification des décisions administratives applicables. La retenue ne peut excéder seize heures à compter du début du contrôle mentionné au premier alinéa du présent I. Le procureur de la République peut mettre fin à la retenue à tout moment.

« Les mesures de contrainte exercées sur l'étranger sont strictement proportionnées à la nécessité des opérations de vérification et de son maintien à la disposition de l'officier de police judiciaire. L'étranger ne peut être soumis au port des menottes ou des entraves que s'il est considéré soit comme dangereux pour autrui ou pour lui-même, soit comme susceptible de tenter de prendre la fuite.

« Durant la retenue, lorsque sa participation aux opérations de vérification n'est pas nécessaire, l'étranger ne peut être placé dans une pièce occupée simultanément par une ou plusieurs personnes gardées à vue.

« Si l'étranger ne fournit pas d'éléments permettant d'apprécier son droit de circulation ou de séjour, les opérations de vérification peuvent donner lieu, après information du procureur de la République, à la prise d'empreintes digitales ou de photographies lorsque celle-ci constitue l'unique moyen d'établir la situation de cette personne.

« L'officier de police judiciaire ou, sous le contrôle de celui-ci, un agent de police judiciaire mentionne, dans un procès-verbal, les motifs qui ont justifié le contrôle, ainsi que la vérification du droit de circulation ou de séjour et les conditions dans lesquelles la personne a été présentée devant lui, informée de ses droits et mise en mesure de les exercer. Il précise le jour et l'heure du début et de la fin de la retenue et la durée de celle-ci et, le cas échéant, la prise d'empreintes digitales ou de photographies. Il y annexe le certificat médical établi à l'issue de l'examen éventuellement pratiqué.

« Ce procès-verbal est présenté à la signature de l'étranger intéressé. Celui-ci est informé de la possibilité de ne pas signer ledit procès-verbal. S'il refuse de le signer, mention est faite du refus et des motifs de celui-ci.

« Le procès-verbal est transmis au procureur de la République, copie en ayant été remise à la personne intéressée. Les mentions de chaque procès-verbal concernant l'identité de la personne, le jour et l'heure du début et de la fin de la retenue et la durée de celle-ci figurent également sur un registre spécial, tenu à cet effet dans le local de police ou de gendarmerie.

« Si elle n'est suivie à l'égard de l'étranger qui a été retenu d'aucune procédure d'enquête ou d'exécution adressée à l'autorité judiciaire ou n'a donné lieu à aucune décision administrative, la vérification du droit de circulation ou de séjour ne peut donner lieu à une mise en mémoire sur fichiers et le procès-verbal, ainsi que toutes les pièces se rapportant à la vérification sont détruits dans un délai de six mois à compter de la fin de la retenue, sous le contrôle du procureur de la République.

« Les prescriptions énumérées au présent article sont imposées à peine de nullité, sous réserve des dispositions de l'article L. 552-13.

« II. ― Lorsqu'un étranger, retenu en application de l'article 78-3 du code de procédure pénale, n'est pas en mesure de justifier de son droit de circuler ou de séjourner en France, le I du présent article s'applique et la durée de la retenue effectuée en application de ce même article 78-3 s'impute sur celle de la retenue pour vérification du droit de séjour.

« III. ― S'il apparaît, au cours de la retenue de l'étranger, que celui-ci doit faire l'objet d'un placement en garde à vue conformément aux articles 62 et suivants du code de procédure pénale, la durée de la retenue s'impute sur celle de la garde à vue. »

Article 3

I. ― L'article L. 111-7 du même code est ainsi modifié :

1° A la première phrase, les mots : « ou de placement en rétention » sont remplacés par les mots : « , de placement en rétention ou de retenue pour vérification du droit de circulation ou de séjour » ;

2° La troisième phrase est complétée par les mots : « ou dans le procès-verbal prévu à l'article L. 611-1-1 ».

II. ― L'article L. 111-8 du même code est ainsi modifié :

1° À la première phrase du premier alinéa, la référence : « et V » est remplacée par les références : « , V et VI » ;

2° À la deuxième phrase du second alinéa, les mots : « prévues à l'alinéa suivant » sont remplacés par les mots : « mentionnées à l'article L. 111-9 ».

Article 4

La première phrase du premier alinéa de l'article L. 551-2 du même code est ainsi modifiée :

1° Le mot : « et » est remplacé par le mot : « ou » ;

2° Après le mot : « échéant, », sont insérés les mots : « lors de sa retenue aux fins de vérification de son droit de circulation ou de séjour, ».

Article 5

À l'article L. 611-8 du même code, après les mots : « en vue de », sont insérés les mots : « vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des pièces ou documents prévus à l'article L. 611-1 ou de ».

Article 6

La loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique est ainsi modifiée :

1° Au premier alinéa de l'article 64-1, après le mot : « douanes », sont insérés les mots : « ou au cours de la retenue d'un étranger aux fins de vérification du droit de circulation ou de séjour dans les conditions prévues par le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile » ;

2° À l'intitulé de la troisième partie, après le mot : « vue », sont insérés les mots : «, de la retenue aux fins de vérification du droit de circulation ou de séjour ».

Article 7

Le chapitre IV du titre II du code des douanes est ainsi modifié :

1° La section 6 est complétée par un article 67-1 ainsi rédigé :

« Art. 67-1. - Les agents des douanes sont habilités à relever l'identité des personnes afin de rédiger les procès-verbaux prévus par le présent code.

« Si la personne refuse ou se trouve dans l'impossibilité de justifier de son identité, les agents des douanes investis des fonctions de chef de poste ou les fonctionnaires désignés par eux titulaires du grade de contrôleur ou d'un grade supérieur peuvent en rendre compte à tout officier de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale territorialement compétent, qui peut alors leur ordonner sans délai de lui présenter sur-le-champ le contrevenant aux fins de vérification d'identité dans les conditions prévues à l'article 78-3 du code de procédure pénale. Le délai prévu au troisième alinéa de cet article court à compter du relevé d'identité mentionné au premier alinéa du présent article.

« Les résultats de cette vérification d'identité sont communiqués sans délai aux agents des douanes. » ;

2° Est ajoutée une section 9 intitulée : « Contrôle des titres », qui comprend l'article 67 quater ainsi modifié :

a) A la première phrase du premier alinéa, après les mots : « vérifier le respect », sont insérés les mots : « , par les personnes dont la nationalité étrangère peut être déduite d'éléments objectifs extérieurs à la personne même de l'intéressé, » ;

b) Les deuxième à dernier alinéas sont supprimés.

Chapitre II : Dispositions relatives aux sanctions pénales de l'entrée et du séjour irréguliers

Article 8

I. ― L'intitulé du chapitre Ier du titre II du livre VI du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile est ainsi rédigé : « Entrée irrégulière ».

II. ― L'article L. 621-1 du même code est abrogé.

III. ― L'article L. 621-2 du même code est ainsi modifié :

1° Au début du premier alinéa, les mots : « Les peines prévues à l'article L. 621-1 sont applicables à » sont remplacés par les mots : « Est puni d'une peine d'emprisonnement d'un an et d'une amende de 3 750 € » ;

2° Au 2°, les mots : « ou a séjourné » sont supprimés ;

3° Sont ajoutés un 3° et deux alinéas ainsi rédigés :

« 3° Ou s'il a pénétré en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à La Réunion, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin ou à Saint-Pierre-et-Miquelon sans se conformer à l'article L. 211-1 du présent code.

« La juridiction peut, en outre, interdire à l'étranger condamné, pendant une durée qui ne peut excéder trois ans, de pénétrer ou de séjourner en France. L'interdiction du territoire emporte de plein droit reconduite du condamné à la frontière, le cas échéant à l'expiration de la peine d'emprisonnement.

« Pour l'application du présent article, l'action publique ne peut être mise en mouvement que lorsque les faits ont été constatés dans les circonstances prévues à l'article 53 du code de procédure pénale. »

Article 9

I. ― Avant le premier alinéa de l'article L. 624-1 du même code, il est ajouté un alinéa ainsi rédigé :

« Tout étranger qui, faisant l'objet d'un arrêté d'expulsion, d'une mesure de reconduite à la frontière, d'une obligation de quitter le territoire français ou d'une interdiction judiciaire du territoire, se sera maintenu irrégulièrement sur le territoire français sans motif légitime, après avoir fait l'objet d'une mesure régulière de placement en rétention ou d'assignation à résidence ayant pris fin sans qu'il ait pu être procédé à son éloignement, sera puni d'un an d'emprisonnement et de 3 750 € d'amende. »

II. ― Au second alinéa du même article, à l'avant-dernière phrase de l'article L. 552-5 et à l'article L. 611-4 du même code, le mot : « premier » est remplacé par le mot : « deuxième ».

Article 10

Au premier alinéa de l'article L. 624-2 du même code, les mots : « dix ans » sont remplacés par les mots : « trois ans dans le cas prévu au premier alinéa de l'article L. 624-1 et dix ans dans les cas prévus aux deuxième et dernier alinéas du même article.

Chapitre III : Dispositions relatives à l'aide à l'entrée et au séjour irréguliers

Article 11

Au début des quatre premiers alinéas de l'article L. 622-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, sont ajoutés les mots : « Sous réserve des exemptions prévues à l'article L. 622-4, ».

Article 12

L'article L. 622-4 du même code est ainsi modifié :

1° Au premier alinéa, la référence : « L. 621-1, » est supprimée ;

2° Après la seconde occurrence du mot : « conjoint », la fin du 1° est supprimée ;

3° Le 2° est ainsi modifié :

a) Les mots : « sauf si les époux sont séparés de corps, ont été autorisés à résider séparément ou si la communauté de vie a cessé, ou » sont supprimés ;

b) Sont ajoutés les mots : « , ou des ascendants, descendants, frères et soeurs du conjoint de l'étranger ou de la personne qui vit notoirement en situation maritale avec lui » ;

4° Le 3° est ainsi rédigé :

« 3° De toute personne physique ou morale, lorsque l'acte reproché n'a donné lieu à aucune contrepartie directe ou indirecte et consistait à fournir des conseils juridiques ou des prestations de restauration, d'hébergement ou de soins médicaux destinées à assurer des conditions de vie dignes et décentes à l'étranger, ou bien toute autre aide visant à préserver la dignité ou l'intégrité physique de celui-ci. »

Chapitre IV : Dispositions relatives à l'outre-mer

Article 13

L'article 28 de l'ordonnance n° 2000-371 du 26 avril 2000 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers dans les îles Wallis et Futuna est ainsi modifié :

1° Au début des deux premiers alinéas du I, sont ajoutés les mots : « Sous réserve des exemptions prévues au III, » ;

2° Le III est ainsi modifié :

a) Après la seconde occurrence du mot : « conjoint », la fin du 1° est supprimée ;

b) Le 2° est ainsi modifié :

― les mots : « sauf s'ils sont séparés de corps, ont été autorisés à résider séparément ou si la communauté de vie a cessé, ou » sont supprimés ;

― sont ajoutés les mots : « , ou des ascendants, descendants, frères et soeurs du conjoint de l'étranger ou de la personne qui vit notoirement en situation maritale avec lui » ;

c) Le 3° est ainsi rédigé :

« 3° De toute personne physique ou morale, lorsque l'acte reproché n'a donné lieu à aucune contrepartie directe ou indirecte et consistait à fournir des conseils juridiques ou des prestations de restauration, d'hébergement ou de soins médicaux destinées à assurer des conditions de vie dignes et décentes à l'étranger, ou bien toute autre aide visant à préserver la dignité ou l'intégrité physique de celui-ci. »

Article 14

L'article 30 de l'ordonnance n° 2000-372 du 26 avril 2000 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en Polynésie française est ainsi modifié :

1° Au début des deux premiers alinéas du I, sont ajoutés les mots : « Sous réserve des exemptions prévues au III, » ;

2° Le III est ainsi modifié :

a) Après la seconde occurrence du mot : « conjoint », la fin du 1° est supprimée ;

b) Le 2° est ainsi modifié :

― les mots : « sauf s'ils sont séparés de corps, ont été autorisés à résider séparément ou si la communauté de vie a cessé, ou » sont supprimés ;

― sont ajoutés les mots : « , ou des ascendants, descendants, frères et soeurs du conjoint de l'étranger ou de la personne qui vit notoirement en situation maritale avec lui » ;

c) Le 3° est ainsi rédigé :

« 3° De toute personne physique ou morale, lorsque l'acte reproché n'a donné lieu à aucune contrepartie directe ou indirecte et consistait à fournir des conseils juridiques ou des prestations de restauration, d'hébergement ou de soins médicaux destinées à assurer des conditions de vie dignes et décentes à l'étranger, ou bien toute autre aide visant à préserver la dignité ou l'intégrité physique de celui-ci. »

Article 15

L'article 30 de l'ordonnance n° 2002-388 du 20 mars 2002 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en Nouvelle-Calédonie est ainsi modifié :

1° Au début des deux premiers alinéas du I, sont ajoutés les mots : « Sous réserve des exemptions prévues au III, » ;

2° Le III est ainsi modifié :

a) Après la seconde occurrence du mot : « conjoint », la fin du 1° est supprimée ;

b) Le 2° est ainsi modifié :

― les mots : « sauf s'ils sont séparés de corps, ont été autorisés à résider séparément ou si la communauté de vie a cessé, ou » sont supprimés ;

― sont ajoutés les mots : « , ou des ascendants, descendants, frères et soeurs du conjoint de l'étranger ou de la personne qui vit notoirement en situation maritale avec lui » ;

c) Le 3° est ainsi rédigé :

« 3° De toute personne physique ou morale, lorsque l'acte reproché n'a donné lieu à aucune contrepartie directe ou indirecte et consistait à fournir des conseils juridiques ou des prestations de restauration, d'hébergement ou de soins médicaux destinées à assurer des conditions de vie dignes et décentes à l'étranger, ou bien toute autre aide visant à préserver la dignité ou l'intégrité physique de celui-ci. »

Article 16

Les articles L. 111-7, L. 111-8, L. 551-2, L. 552-5, L. 611-1, L. 611-1-1, L. 611-4, L. 621-2, L. 622-4, L. 624-1 et L. 624-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans leur rédaction issue de la présente loi, sont applicables à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin.

La présente loi sera exécutée comme loi de l'Etat.

Fait à Paris, le 31 décembre 2012.

François Hollande

Par le Président de la République :

Le Premier ministre,

Jean-Marc Ayrault

La garde des sceaux,

ministre de la justice,

Christiane Taubira

Le ministre de l'économie et des finances,

Pierre Moscovici

Le ministre de l'intérieur,

Manuel Valls

Le ministre des outre-mer,

Victorin Lurel

Le ministre délégué

auprès du ministre de l'économie et des finances,

chargé du budget,

Jérôme Cahuzac

Par sabine.haddad le 18/10/11

De plus en plus,les sollicitations, dans les villes émanent d'enfants sur les chaussées, de personnes handicapées ou âgées, de femmes enceintes ou de mère portant un bébé dans leurs bras tendant la main, révèlent les maux de nos sociétés, mises à mal dans l'aide de leurs pauvres, voir parfois poussées à les cacher...

Après la prise d'un précédent arrêté contre les "comportements agressifs", la mairie de Marseille a pris le 17 octobre 2011 un arrêté contre l"contre les comportements portant atteinte à l'ordre public", et les actes de mendicité dans toute le centre ville. Ainsi, la sollicitation et la quête", la tranquillité et la commodité de passage sont interdits.De la même façon, la consommation d'alcool sur la voie publique est proscrite.

Une contravention de première classe de 38 euros par infraction relevée pourra être constatée: la classe !... On pourrait appeler cela la politique de la main tendue.

Cet arrêté est interessant en ce qu'il vise un domaine très large et vient dans la lignée des arrêtés que l'on voit fleurir dans nos villes depuis 1993...

Reste à voir s'il sera censuré.

Faire payer les pauvres, alors que le problème est en amont,une façon de les isoler un peu plus dans nos villes...même s'il a pour visée la délinquance des roms...

I- Seule l'exploitation de la mendicité est réprimée par la loi..

De 1810 au 1 er mars 1994, le vagabondage de clochards, qui n'avaient ni domicile certain, ( nos SDF ),ni moyens de subsistance,ni métier habituel, ET la mendicité, la quête ou l'aumône, en vue d'un don charitable étaient des délits réprimés par les articles 277 à 281 ancien du code pénal.

Depuis l'entrée en vigueur du nouveau code pénal au début des années 1990, l'exercice de la mendicité ne constitue plus un délit.

Elle est tolérée en tant que telle sauf caractère menaçant ou violent, réprimés sous l'angle du délit spécifique d'extorsion par violence, menace de violences ou contrainte d'une remise de fonds, de valeurs ou d'un bien quelconque, prévu et réprimé par l'article 312-1 du code pénal. 7 ans d'emprisonnement et 100.000 euros d'amende sont encourus.

Les actes de “mendicité agressive” correspondent dans notre code pénal au délit de demande de fonds sous contrainte. Ils peuvent être réalisés de façon individuelle ou collective.

La loi nº 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure art. 64 I 1º Journal Officiel du 19 mars 2003 a introduit dans le chapitre V du titre II du livre II du code pénal une section 2 ter intitulée " 'De l'exploitation de la mendicité" qui ne réprime désormais que cette dernière.

A) Le code Pénal

1°- La définition du délit

Article 225-12-5 du code pénal

L'exploitation de la mendicité est le fait par quiconque de quelque manière que ce soit :

1º D'organiser la mendicité d'autrui en vue d'en tirer profit ;

2º De tirer profit de la mendicité d'autrui, d'en partager les bénéfices ou de recevoir des subsides d'une personne se livrant habituellement à la mendicité ;

3º D'embaucher, d'entraîner ou de détourner une personne en vue de la livrer à la mendicité, ou d'exercer sur elle une pression pour qu'elle mendie ou continue de le faire ;

4º D'embaucher, d'entraîner ou de détourner à des fins d'enrichissement personnel une personne en vue de la livrer à l'exercice d'un service moyennant un don sur la voie publique.

Est assimilé à l'exploitation de la mendicité le fait de ne pouvoir justifier de ressources correspondant à son train de vie tout en exerçant une influence de fait, permanente ou non, sur une ou plusieurs personnes se livrant à la mendicité ou en étant en relation habituelle avec cette ou ces dernières...

2°- La répression du délit

Article 225-12-5 du code pénal

L'exploitation de la mendicité est punie de trois ans d'emprisonnement et d'une amende de 45 000 Euros

Article 225-12-6 du code pénal

L'exploitation de la mendicité est punie de cinq ans d'emprisonnement et d'une amende de 75 000 Euros lorsqu'elle est commise :

1º A l'égard d'un mineur ;

2º A l'égard d'une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de son auteur ;

3º A l'égard de plusieurs personnes ;

4º A l'égard d'une personne qui a été incitée à se livrer à la mendicité soit hors du territoire de la République, soit à son arrivée sur le territoire de la République ;

5º Par un ascendant légitime, naturel ou adoptif de la personne qui mendie ou par une personne qui a autorité sur elle ou abuse de l'autorité que lui confèrent ses fonctions ;

6º Avec l'emploi de la contrainte, de violences ou de manoeuvres dolosives sur la personne se livrant à la mendicité, sur sa famille ou sur une personne étant en relation habituelle avec elle ;

7º Par plusieurs personnes agissant en qualité d'auteurs ou de complices, sans qu'elles constituent une bande organisée.

Article 225-12-7 du code pénal

L'exploitation de la mendicité d'autrui est punie de dix ans d'emprisonnement et de 1 500 000 Euros d'amende lorsqu'elle est commise en bande organisée.

B) Le Code du Travail

Article L 4741-8 du code du travail (ancien article L 261-3)

Le fait d'employer des mineurs à la mendicité habituelle, soit ouvertement, soit sous l'apparence d'une profession, est puni des peines prévues aux articles 225-12-6 et 227-29 du code pénal, lequel prévoit en particulier :

Les peines complémentaires suivantes :

1° L'interdiction des droits civiques, civils et de famille,

2° La suspension, pour une durée de cinq ans au plus, du permis de conduire, cette suspension pouvant être limitée à la conduite en dehors de l'activité professionnelle ;

3° L'annulation du permis de conduire avec interdiction de solliciter la délivrance d'un nouveau permis pendant cinq ans au plus ;

4° L'interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, de quitter le territoire de la République ;

5° La confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l'infraction ou de la chose qui en est le produit ;

6° L'interdiction, soit à titre définitif, soit pour une durée de dix ans au plus, d'exercer une activité professionnelle ou bénévole impliquant un contact habituel avec des mineurs ;

7° L'obligation d'accomplir un stage de responsabilité parentale

C) Le code général des collectivités territoriales et les pouvoirs de police du Maire

L'ordre public, le trouble à la sécurité ou à la tranquillité des personnes, sont des notions susceptibles de justifier la prise d'arrêtés préfectoraux d'interdiction, de règlements de police municipaux ...

En outre, l'apparition d'une forme d'industrie de la mendicité, n'hésitant pas à recruter des infirmes et des handicapés venus de l'est de l'Europe a incité certaines municipalités à durcir leur position.

Parallèlement, la mendicité dans “les trains, les cours ou bâtiments des gares et stations et, en général, dans toutes les dépendances du chemin de fer” reste prohibée.

Ce sont tous ces points que j'aborderai.

La mendicité sur la voie publique fait partie des pouvoirs de police du maire.

1°- nature des pouvoirs de police du maire

L'autorité administrative doit veiller au domaine public et au respect du principe d'égalité entre les utilisateurs du domaine public ; Elle peut ainsi édicter des mesures restrictives, au regard de la gêne occasionnée par ces sollicitations aux riverains, piétons, automobilistes, troublés, dont certains n'hésitent pas à déposer plaintes, surtout dans des villes touristiques, durant la période estivale pour protéger l'image touristique et faire respecter la tranquillité publique.

Les maires des communes disposent en vertu de l'article 2112-2 code général des collectivités territoriales de la possibilité de contrôler l'exercice de la mendicité dans leur commune en utilisant leurs pouvoirs de police administrative pour assurer ordre, sûreté, sécurité et salubrité publique.

Il s'agit de veiller à :

1° Tout ce qui intéresse la sûreté et la commodité du passage dans les rues, quais, places et voies publiques ...

2° Réprimer les atteintes à la tranquillité publique telles que les rixes et disputes accompagnées d'ameutement dans les rues, le tumulte excité dans les lieux d'assemblée publique, les attroupements, les bruits, y compris les bruits de voisinage, les rassemblements nocturnes qui troublent le repos des habitants et tous actes de nature à compromettre la tranquillité publique ;

3° Le maintien du bon ordre dans les endroits où il se fait de grands rassemblements d'hommes, tels que les foires, marchés, réjouissances et cérémonies publiques, spectacles, jeux, cafés, églises et autres lieux publics ;

2°- Répression des règlements de police

La violation de ces mesures de police est réprimée par l'article R. 610-5 du code pénal,

« La violation des interdictions ou le manquement aux obligations édictées par les décrets et arrêtés de police sont punis de l'amende prévue pour les contraventions de la 1re classe. »

C'est-à-dire par une amende dont le montant s'élève à 38 euros aux termes de l'article L 131-13-1°) du code pénal.

D) La mendicité dans les gares : Un pouvoir de police d'établissement du préfet fixé par la Loi.

La police des établissements de la SNCF demeure régie par la loi du 15 juillet 1845 sur la police des chemins de fer ; article 24-1 et par le décret n° 730 du 22 mars 1942 modifié, portant règlement d'administration publique sur la police, la sûreté et l'exploitation des voies ferrés d'intérêt général et d'intérêt local ( (JO 23 août 1942).La mendicité est prohibée en vertu de l'article 85, même si la violation de cette interdiction, n'est pas assortie de sanction pénale.

L'ordre public et le pouvoir de police dans les gares SNCF est de la compétence du préfet ; Article 6 du décret du 22 mars 1942 modifié

II L'arrêté anti-mendicité: compromis entre liberté de circuler et protection de l'ordre public

A) Le réveil des villes dans la prévention et la sanction administrative

On reparle de ce problème depuis les années 1990, du fait de la prise d'arrêtés.

Publiés pour la plupart entre 1993 et 1996, ces arrêtés anti-vagabondage avaient provoqué un véritable tollé et ne sont pas de la meilleure image politiquement parlant. Ainsi, l'arrêté municipal anti-mendicité, pris par Nice à l'été 1996, a été jugé légal par le tribunal administratif, comme adapté aux circonstances de temps et de lieu.

Quelle est la dernière actualité ?

La ville de Marseille vient de viser dans son arrêté du 17 octobre 2011 les "sollicitation et quête", la "tranquillité et commodité de passage".

Cet arrêté est important car il est à la fois étendu et permanent sur tout le centre.

A Paris, l'arrêté interdisant la mendicité sur les Champs Elysées est effectif jusqu'au 6 janvier 2012 de 10 heures du matin à 22 heures entre la place Charles de Gaulle et le rond point des Champs Elysées. « Cet arrêté concerne la mendicité et les formes qui y sont assimilées comme les fausses pétitions,

Le non respect de cet arrêté est aussi puni d'une amende de première classe d'un montant de 38 euros et permettra à la police d'effectuer des contrôles d'identité et de prendre des mesures administratives.

À La Madeleine, dans le Nord, deux arrêtés municipaux d'août 2011 anti-mendicité ont été affichés à la mairie en français, avec deux versions traduites en roumain et en bulgare imprimées pour être distribuées à la population.

Le maire avait argué de ce qu'un "climat de tension" était créé par un camp de roms près de sa commune. Il avait aussi pris en parallèle un arrêté portant interdiction de fouiller les containers à poubelles, traduit aussi dans les deux langues.

Citons, l'arrêté N° 10-595 du maire de Nogent sur Marne du 9 septembre 2010 en vigueur le 15 septembre 2010 interdit la mendicité sur une partie importante du domaine communal, du lundi au samedi de 8 heures à 17 heures sur une période allant du 15 septembre 2010 au 30 avril 2010.

De nombreuses communes ont coutume de prendre un arrêté anti mendicité, anti vagabondage, de ce type à une certaine période principalement estivale : ex Chartres, Chalon, Boulogne, Périgueux, Metz, Quimper, Argenteuil, etc...

L'arrêté du maire de Lourdes à effet du 8 juin au 30 octobre 2009 avait interdit « l'occupation abusive et prolongée des rues, accompagnée ou non de sollicitations ou quêtes à l'égard des passants, lorsqu'elle est de nature à entraver la libre circulation des personnes », et notamment à mobilité réduite, « ou bien de porter atteinte à la tranquillité et au bon ordre public, de même que la station assise ou allongée lorsqu'elle constitue une entrave à la circulation » et « le regroupement des chiens non tenus en laisse, même accompagnés de leurs maîtres a été interdit. »

Ou bien encore l'arrêté anti-mendicité pris par le maire de Nogent/Marne le 28 octobre 2009, révélé dans la presse quelques jours avant le réveillon de Noël !

B) La nécessite d'un bon compromis entre interdiction de troubler l'ordre public et la liberté d'aller et venir

Si les interdictions générales et absolues peuvent être jugées illégales, sauf circonstances exceptionnelles, la légalité des arrêtés municipaux d'interdiction de la mendicité est soumise aux mêmes conditions que les autres mesures de police administrative.

Le Tribunal administratif et le cas échéant la cour administrative d'appel vérifiera(ont) que la mesure n'était pas disproportionnée au regard du risque encouru.

C'est la notion de trouble à l'ordre public.

La mesure devra se concilier avec les autres principes et libertés publiques...

Le caractère très général et imprécis de l'arrêté municipal qui, en interdisant à toute personne de s'asseoir ou se coucher sur les trottoirs et les espaces publics, ne permet pas de distinguer les personnes qui portent atteinte à l'ordre public en se livrant notamment à une quête sauvage agressive et celles qui ne causent aucun trouble. Ces restrictions très générales de l'arrêté municipal pourraient paraître disproportionnées par rapport à l'objet de tranquillité publique poursuivi".

Il conviendra de rechercher s'il y a un risque, dans l'éventualité des troubles que pourra occasionner la mendicité ,de rechercher si ces attitudes présentent un degré de gravité tel que leur interdiction sur l'ensemble de lieux énumérés s'avèrera nécessaire ; sachant que proscrire de façon générale tous comportements constituerait une atteinte au droit d'aller et venir d'autrui.

Ainsi, l'arrêté d'un maire qui n'interdit les actes de mendicité que durant la période estivale, du mardi au dimanche, de 9 heures à 20 heures, et dans une zone limitée au centre-ville et aux abords de deux grandes surfaces, est une mesure d'interdiction légalement justifiée par les nécessités de l'ordre public.

CAA Bordeaux, 26 avril 1999, Commune de Tarbes, req n°97BX01773. a annulé un arrêté « dès lors que les troubles que pourraient occasionner les activités ou les attitudes des personnes errantes, ne sont ni graves ni certains et qu'il n'est pas indiqué les circonstances précises susceptibles de caractériser de tels comportements »

Voir aussi CAA Douai, 13 novembre 2008 n°08DA00756 LDH c/ Commune de Boulogne

Conseil d'Etat, 5ème et 7ème sous-sections réunies,9 juillet 2003, N°229618,

"un arrêté municipal interdisant la mendicité sur la voie publique à certaines heures et en certains lieux de la commune est ou non une mesure légalement justifiée par les nécessités de l'ordre public, une cour administrative d'appel se livre à une qualification juridique des faits »

La ligue des droits de l'homme, les diverses associations ne manquent pas de réagir fréquemment contre des abus à la liberté d'aller et venir, dans une société qui cache ses pauvres comme on cachait les lépreux au Moyen Age ...

Ainsi, la ligue des droits de l'homme a saisi le juge administratif pour faire annuler l'arrêté précité du 9 septembre 2010 du maire de Nogent/Marne, ou contester l'arrêté anti-mendicité et anti-fouille de poubelles pris par le maire de la Madeleine...

Force est de constater qu'aujourd'hui, le nombre d'exclus, de mains tendues en difficultés s'est accru.

Nos sociétés ont fort à faire, mais ce n'est pas en cachant ses pauvres ou en les sanctionnant inutilement qu'elle y parviendra.

La dignité d'hommes et de femmes, est en jeu.

Faire payer les pauvres, voilà une riche idée!

Rappelons aussi que l'exploitation heurte principalement la morale, surtout en présence de mineurs, vulnérables, en dangers, souvent déscolarisés en violation de l'obligation scolaire, suscitant une vive réaction à l'encontre des parents.

Cette attitude devrait orienter vers une soustraction de l'exercice de leur autorité parentale , une saisine des services de l'ASE, du juge des enfants.

L'article 227-17 du code pénal permettrait d'envisager des poursuites à l'encontre de parents qui ne rempliraient pas les obligations légales de protection et d'éducation à l'égard de leurs enfants ;

L'article 375 du code civil prévoit la saisine du juge des enfants en vue de l'obtention de "mesures d'assistance éducatives si la santé, la sécurité ou la moralité d'un mineur non émancipé sont en danger ou si les conditions de son éducation sont gravement compromises ".

Maître HADDAD Sabine

Avocat au Barreau de Paris

Par sabine.haddad le 02/03/11

Un titre de séjour vie privée et familiale,une carte de résident... sont susceptibles d'être retirés aux étrangers qui ne se conforment pas au respect de l'Ordre public Français ou aux principes d'octroi et de maintien de leur catégorie de titre portées dans le Code de l'Entrée et du Séjour des Etrangers ou CESEDA.

De la même façon, cela s'applique aux nationalités en respect des accords bilatéraux conclus entre la France et leur pays, ( Algériens, Tunisiens, Marocains, ressortissants de certains États d'Afrique.)

Dès le retrait, l'étranger devenu en situation irrégulière doit réagir immédiatement pour opposer des arguments de droit et de fait susceptibles de permettre son maintien en France.

Je n'aborderai pas dans cet article, le refus de délivrance ou de renouvellement du titre , suite à une demande faite en préfecture, (parfois pris après l'obtention d'un avis de la commission de séjour). Je me cantonnerai au retrait pur et simple d'un titre déjà obtenu , intervenu suite à un fait nouveau.

Après avoir exposé, les situations de retrait, j'envisagerai les conséquences et les recours pour aboutir au maintien sur le territoire.

I- Les cas classiques de retrait et leurs limites

Lorsqu'une étranger, muni d'un titre de séjour cesse de remplir les conditions nécessaires à son obtention, il encourt le risque d'un retrait.

A) principes de retrait

Diverses situations sont susceptibles de conduire à ce retrait et concernent l'étranger...

- ...ou ses conjoints polygames en France,

- qui fait l'objet d'une mesure d'interdiction du territoire ( APRF,OQTF) ou d'expulsion,

- dont la carte serait périmée suite à une absence du territoire de l'Union Européenne de plus de 3 ans consécutifs, ou en dehors de la France pendant plus de 6 ans consécutifs, de même en cas d'acquisition d'un même statut dans un autre Etat membre.

- qui aura commis des violences graves sur un enfant de moins de 15 ans ayant entraîné une condamnation pénale pout mutilations ou nfirmité permanente, l'étranger complice de ces mêmes faits.( article L 314-5 du CESEDA)

De même une condamnation pour menaces ou actes d'intimidation contre des personnes exerçant une fonction publique, pour rébellion,pour faits de proxénétisme, de vol dans les transports ; d'exploitation de la mendicité, de cession ou offre illicite de stupéfiants, seront tant d'exemples qui feront encourir des risques pour le trouble à l'ordre public occasionné.

-- marié à un conjoint ressortissant Français qui verrait son union dissoute ou sa communauté de vie effective dissoute ( divorce ou séparation) dans les 4 ans, dans certaines situations. article L 314-5-1 du CESEDA

Le retrait, motivé par la rupture de la vie commune, de la carte de résident délivrée sur le fondement du 3° de l'article L. 314-9 ne peut intervenir que dans la limite de quatre années à compter de la célébration du mariage, sauf si un ou des enfants sont nés de cette union et à la condition que l'étranger titulaire de la carte de résident établisse contribuer effectivement, depuis la naissance, à l'entretien et à l'éducation du ou des enfants dans les conditions prévues à l'article 371-2 du code civil. Toutefois, lorsque la communauté de vie a été rompue par le décès de l'un des conjoints ou en raison de violences conjugales qu'il a subies de la part de son conjoint, l'autorité administrative ne peut pas procéder au retrait.

Le délai apprécié sera de 3 ans en cas de titre obtenu en vertu du regroupement familial.( art 431-2 du CESEDA)

-- étudiant qui dépasserait le quota d'heures de travail autorisées au-delà de la limite de 60% de la durée de travail annuelle.

-- dont la fraude avérée à l'obtention du titre serait démontrée ( exemple mariage blanc annulé, production de faux documents...)

--La bonne nouvelle pour la fin....à l'étranger qui obtiendra la nationalité Française.

B) Les Exceptions

1°- Les victimes de violences

La dissolution d'une union dans les 4 ans, suite au décès du conjoint ou liée à des graves violences dans le couple seront des situations susceptibles d'êrre évoquées afin d'éviter le retrait...( même situation, appréciée dans les 3 ans en cas de regroupement familial),

--Article 313-12 du CESEDA modifié par la LOI n°2010-769 du 9 juillet 2010 - art. 11 Pour les conjoints de Français

"...lorsque la communauté de vie a été rompue en raison de violences conjugales qu'il a subies de la part de son conjoint, l'autorité administrative ne peut procéder au retrait du titre de séjour de l'étranger et peut en accorder le renouvellement. En cas de violence commise après l'arrivée en France du conjoint étranger mais avant la première délivrance de la carte de séjour temporaire, le conjoint étranger se voit délivrer, sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, une carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale ".».

--Article 431-2 du CESEDA : pour les conjoints d'étrangers entrés par voie de regroupement familial: ( modifié aussi par l'art 11 de la loi précitée)

« lorsque la communauté de vie a été rompue en raison des violences conjugales qu'il a subies de la part de son conjoint », l'autorité administrative ne peut procéder au retrait du titre de séjour et peut accorder le renouvellement de ce titre.

En cas de violences commises avant la première délivrance de la carte, « le conjoint étranger se voit délivrer une carte de séjour temporaire.

Dans les deux cas, selon les dispositions de 2007, en cas de violences commises avant la première délivrance de la carte, « le conjoint étranger se voit délivrer une carte de séjour temporaire

2°- La perte involontaire d'emploi liée à une carte de séjour portant la mention "salarié" ou "travailleur temporaire"

Ce seul motif ne permettra pas de retirer le titre.

3°- La naissance d'un enfant issu d'une union maritale ou né suite à un regroupement familial ( article L 431-2 al 2 du CESEDA)

--en cas de mariage: article L 314-5-1°)

...sauf si un ou des enfants sont nés de cette union et à la condition que l'étranger titulaire de la carte de résident établisse contribuer effectivement, depuis la naissance, à l'entretien et à l'éducation du ou des enfants dans les conditions prévues à l'article 371-2 du code civil.

--en cas de regroupement familial: article L 431-2 al 3 du CESEDA

"... Les dispositions du premier alinéa ne s'appliquent pas si un ou plusieurs enfants sont nés de cette union, lorsque l'étranger est titulaire de la carte de résident et qu'il établit contribuer effectivement, depuis la naissance, à l'entretien et à l'éducation du ou des enfants dans les conditions prévues à l'article 371-2 du code civil."

4°- La justification d'une présence ancienne en France avec des liens familiaux stables.

Il faudra soutenir son intégration sur le territoire.

l'article L 313-11 7° du CESEDA dispose:

Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention "vie privée et familiale" est délivrée de plein droit...A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui n'entre pas dans les catégories précédentes ou dans celles qui ouvrent droit au regroupement familial, dont les liens personnels et familiaux en France, appréciés notamment au regard de leur intensité, de leur ancienneté et de leur stabilité, des conditions d'existence de l'intéressé, de son insertion dans la société française ainsi que de la nature de ses liens avec la famille restée dans le pays d'origine, sont tels que le refus d'autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée. L'insertion de l'étranger dans la société française est évaluée en tenant compte notamment de sa connaissance des valeurs de la République ."

La transformation d'une carte de résident en titre de séjour n'est aussi pas à exclure.

C) Autres particularités à prendre en compte : L'application de conventions bilétarales et en cas de silence sur le retrait, l'application du CESEDA

Tel est le cas des conventions bilatérales Franco-Tunisienne et Franco-Algérienne.

- l'accord Franco-Tunisien du 17 mars 1988 modifié , Conseil d'État,2ème et 7ème sous-sections réunies, 2 avril 2010, pourvoi N°: 319912

La possibilité, prévue par l'article L. 314-5-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) introduit par la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006, de retrait de la carte de résident accordée aux étrangers conjoints de français ayant rompu la vie commune dans l'année suivant la délivrance de cette carte n'est pas applicable aux cartes de résident délivrées sur le fondement de l'article 10 de l'accord franco-tunisien du 17 mars 1988 modifié. En effet, l'article L. 314-5-1 renvoie explicitement aux seules cartes de résident délivrées sur le fondement de l'article L. 314-9 dont le régime ne peut être assimilé à celui des cartes de résident délivrées de plein droit aux conjoints tunisiens de ressortissants français mariés depuis au moins un an sur le fondement du a) de l'article 10 de l'accord franco-tunisien.

.La Cour Administrative d'appel de Paris, 9 avril 2008, n° 07PA04608, Sghaier

avait déjà jugé que tout ce qui n'est pas traité directement par une convention bilatérale relève des dispositions générales du Code des étrangers, relevant que:

l'accord franco-tunisien du 17 mars 1968 modifié,ne porte aucune disposition liée au cas de retrait de la carte de résident et que dans ces conditions; ce sera l'article L. 314-5 du Ceseda qui devra s'appliquer, alors que la carte de résident aurait été délivrée « non pas sur le fondement de l'article L. 314-9 du Ceseda mais sur celui de l'article 10 accord de l'accord franco-tunisien ».

article L.314-5 du CESEDA:

Par dérogation aux dispositions des articles L. 314-8 à L. 314-12 la carte de résident ne peut être délivrée à un ressortissant étranger qui vit en état de polygamie ni aux conjoints d'un tel ressortissant ni à un ressortissant étranger condamné pour avoir commis sur un mineur de quinze ans l'infraction définie à l'article 222-9 du code pénal ou s'être rendu complice de celle-ci. Une carte de résident délivrée en méconnaissance de ces dispositions doit être retirée.

-L'accord franco-algérien du 27 décembre 1968: ne comporte aucune disposition spécifique en cas de rupture de la vie commune suite à des violences.

Néanmoins, il peut être demandé une application par analogie du dispositif prévu par le CESEDA à ces situations.

Cette analyse est appuyée par la circulaire n° NOR/INT/D/05/00097/C du 31 octobre 2005 du Ministère de l'Intérieur qui préconise aux préfets d'apprécier la situation des algériennes conjointes de français séparées de leur conjoint en raison des violences subies selon les mêmes modalités que celles prévues dans le CESEDA :

« J'appelle votre attention sur le fait que les ressortissants algériens, dont le droit au séjour est régi par l'accord franco-algérien du 27 décembre 1968 modifié, ne peuvent se prévaloir des dispositions précitées du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Toutefois, lorsque vous serez en possession d'éléments attestant que la communauté de vie entre les époux a effectivement cessé à la suite de violences conjugales établies, vous veillerez à faire usage de votre pouvoir d'appréciation selon les mêmes modalités ».

II- Les conséquences du retrait

A) Le risque de la condamnation et de la sanction administrative.

1°- pénale : un an d'emprisonnement et 3750 euros d'amende

L'article L 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile: CESEDA consacre le délit de séjour irrégulier. « L'étranger qui a pénétré ou séjourné en France .... ou qui s'est maintenu en France au-delà de la durée autorisée par son visa sera puni d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 3 750 Euros. La juridiction pourra, en outre, interdire à l'étranger condamné, pendant une durée qui ne peut excéder trois ans, de pénétrer ou de séjourner en France. L'interdiction du territoire emporte de plein droit reconduite du condamné à la frontière, le cas échéant à l'expiration de la peine d'emprisonnement. »

A partir du moment où une personne « démunie de titre » se maintient sur le territoire, elle prend le risque d'être déférée devant un tribunal correctionnel, aux fins de voir prononcer à son encontre une condamnation à 1 an de prison et de 3750 euros d'amende.

Elle s'expose en outre à une peine complémentaire d'interdiction du territoire Français de 3 ans , ce qui serait plus ennuyeux.

2°) La sanction administrative : La reconduite à la frontière

a) l'OQTF

Depuis le 30 décembre 2006, lorsque la préfecture est munie d'une demande de titre, ou de renouvellement de titre dont elle ne fera pas droit, ou en cas de retrait de titre, elle pourra prendre un acte écrit et motivé intitulé OQTF ou obligation de quitter le territoire français en vertu des articles L 511-11-I et L 512-1 du CESEDA.

Par la prise d'un acte unique, l'administration regroupe 3 décisions en une : le refus de maintien du séjour ( retrait du titre) , la mesure d'éloignement et la décision fixant le pays de destination.

b) Le placement en rétention administrative pour organiser le départ de l'étranger ou son assignation à résidence.

3°- La remise d'un étranger à l'état membre de l'Union Européenne, dont il appartiendrait en cas d'accord de réadmission entre cet état et la France.

B) La mise en oeuvre des recours, liés au retrait de titre.

A ce stade, la présence de l'avocat, bien que non obligatoire me semble indispensable pour faire valoir ses arguments de fait et de droit.

Le recours gracieux opéré, ne sera pas d'une grande utilité ici, et je renverrai le lecteur au détail des recours traités dans un précédent article « l'OQTF ou l'accélération de l'éloignement. » http://www.legavox.fr/blog/maitre-haddad-sabine/oqtf-acceleration-eloign...

L'article L 512-1 du CESEDA, modifié par Loi n°2007-210 du 19 février 2007 prévoit :

« L'étranger qui fait l'objet d'un refus de séjour, d'un refus de délivrance ou de renouvellement de titre de séjour ou d'un retrait de titre de séjour, de récépissé de demande de carte de séjour ou d'autorisation provisoire de séjour assorti d'une obligation de quitter le territoire français mentionnant le pays de destination peut, dans le délai d'un mois suivant la notification, demander l'annulation de ces décisions au tribunal administratif....Son recours suspend l'exécution de l'obligation de quitter le territoire français sans pour autant faire obstacle au placement en rétention administrative ..... »

Je reste à votre entière disposition pour toutes demandes complémentaires et conseils, mais aussi mise en place d'un dossier de recours.

Maître HADDAD sabine

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 13/06/10

Se marier est un droit essentiel qui protégé par les articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, reprise par les constitutions des IVème et de la Vème République du 4 octobre 1958.

Régi par les articles 144 et suivants du Code civil et reste une liberté fondamentale, à tel point qu'il a été rappelé qu'un étranger même en situation irrégulière peut se marier (Conseil constitutionnel, n° 2003-484 DC du 20 nov. 2003).

Ce que l'on qualifie de mariage « blanc » est un mariage de complaisance conclu, pour permettre souvent à une personne de nationalité étrangère d'être régularisée par obtention d'un titre de séjour es qualité de conjoint de Français, (article L 313-11-4 du CESEDA) ou pour permettre l'acquisition de la nationalité française.

Ce mariage de connivence peut permettre aussi de bénéficier de droits favorables envisagés pour tout conjoint ( exemple maintien dans les lieux suite à abandon ou décès en matière de logement ; sécurité sociale, droits à vocation successorale ...)

Il suppose deux personnes complices, et lorsqu'une seule personne sera trompée, on parlera de mariage « gris ».

Un tel acte, détourné de son but légitime représente un consentement tronqué ( sorte de dévoiement du fondement de la famille, de l'union et de sa solennité...)

Dans les deux cas, le risque n'est pas négligeable, puisque il entraînera des conséquences d'un point de vue civil, pénal ou administratif.

Dans ce cas il conviendra d'aborder les divers types de sanctions.

En effet si au-delà de la sanction pénale, liée au trouble à l'ordre public , tout titre de séjour peut être remis en cause s'il est découvert par la simple déclaration à la préfecture du conjoint trompé, l'annulation du mariage est aussi concevable.

Le dispositif de lutte contre les mariages de complaisance issu de la loi n° 93-1417 du 30 décembre 1993 portant diverses dispositions relatives à la maîtrise de l'immigration a été renforcé par la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 relative à l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité.

I- La sanction pénale pour fraude

L'article L 623-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile CESEDA sanctionne les mariages simulés, de pure complaisances ou « blancs » en ces termes.

« Le fait de contracter un mariage ou de reconnaître un enfant aux seules fins d'obtenir, ou de faire obtenir, un titre de séjour ou le bénéfice d'une protection contre l'éloignement, ou aux seules fins d'acquérir, ou de faire acquérir, la nationalité française est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 15 000 Euros d'amende. »

Au delà du délit de mariage de complaisance, l'organisation ou la participation à un mariage de complaisance, pourait faire encourir 5 ans de prison et 30 000 euros d'amende.

II- La sanction civile préalable au mariage : Pas de mariage sans consentement réel .

Le consentement doit être donné librement et en toute connaissance de cause. De plus, Il ne peut y avoir de tromperie sur l'identité ou la personnalité de son conjoint.

Donc il n'y aura pas de mariage lorsqu'il n'y aura point de consentement.

A) le mariage blanc suspecté avant le mariage

1°- Le Rôle du maire : un rôle d'alerte du parquet

Le maire ne peut pas s'opposer au mariage, ni vérifier lui-même la situation des époux.

Il peut procéder à l'audition des futurs époux et le cas échéant alerter le procureur de la République s'il a des présomptions de soupçonner une absence d' intention réelle de communauté de vie, preuve extrêmement difficile.

En cas de situation irrégulière, il agira de la sorte.

Article 175-2 du code civil

Lorsqu'il existe des indices sérieux laissant présumer, le cas échéant au vu de l'audition ... que le mariage envisagé est susceptible d'être annulé ... l'officier de l'état civil peut saisir sans délai le procureur de la République. Il en informe les intéressés. (Dispositions déclarées non conformes à la Constitution par décision du Conseil constitutionnel n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003.)

2°- Le pouvoir du procureur de la république

Le procureur de la République aura un pouvoir d'enquête. Il sera est tenu, dans les quinze jours de sa saisine,

-soit de laisser procéder au mariage,

-soit de faire opposition à celui-ci, par acte d'huissier visé par le maire qui sera signifiée au domicile

- soit de décider qu'il sera sursis à sa célébration, dans l'attente des résultats de l'enquête à laquelle il fait procéder.

Il fera alors connaître sa décision motivée à l'officier de l'état civil et aux intéressés (Conseil constitutionnel n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003).

La durée du sursis décidé par le procureur de la République ne peut excéder un mois renouvelable une fois par décision spécialement motivée.

A l'expiration du sursis, le procureur de la République fait connaître par une décision motivée à l'officier de l'état civil, s'il laisse procéder au mariage ou s'il s'oppose à sa célébration.

Par exemple pour défaut de consentement ; mariage "blanc", fraude à la loi de nature à faire prononcer l'annulation du mariage.

Cependant, si en théorie, le maire ne pourra jamais s'opposer au mariage, d'un étranger en situation irrégulière., cela ne sera qu'une brève consolation, théorique, lorsqu'on sait que le procureur peut procéder à des poursuites pénales .

Il sera saisi systématiquement par les maires, pour des personnes en situations irrégulières. de ce fait, il informera la préfecture qui prendra un APRF, arrêté de reconduite à la frontière, jusque dans l'année du mariage, voir une OQTF , obligation de quitter le territoire français dans le mois.

La soustraction à la mesure d'éloignement, fera courir un emprisonnement de UN an de prison et 3750 euros d'amende outre un risque d'e se voir interdire le territoire une durée de 3 ans !

3°- Le contrôle a priori des mariages mixtes.

L'officier d'état civil doit, avant de procéder à la publication des bans, s'entretenir avec les futurs époux ou séparément avec l'un ou l'autre afin de vérifier « l'authenticité de l'intention matrimoniale ».

Lorsque des indices sérieux laissent présumer que le mariage envisagé encourt la nullité, l'autorité diplomatique ou consulaire saisit sans délai le procureur de la République compétent et en informe les intéressés. Article 171-4 du code civil

L'instruction générale relative à l'état civil ainsi que l'article 175-2 du Code civil prévoient que l'officier d'état civil peut saisir le procureur de la République lorsqu'il y a des « indices sérieux » (retards dans la constitution du dossier, traces de coups, interprète entre les époux...) de « mariage blanc » (c'est-à-dire un mariage sans le consentement nécessaire des époux).

Le procureur de la République peut, dans le délai de deux mois à compter de la saisine, faire connaître par une décision motivée, à l'autorité diplomatique ou consulaire du lieu où la célébration du mariage est envisagée et aux intéressés, qu'il s'oppose à cette célébration. La mainlevée de l'opposition peut être demandée, à tout moment, devant le tribunal de grande instance par les futurs époux, même mineurs.

Les futurs époux sont informés des règles prévues au premier alinéa à l'occasion de la délivrance du certificat de capacité à mariage.

La demande de transcription est faite auprès de l'autorité consulaire ou diplomatique compétente au regard du lieu de célébration du mariage

B) Le recours des époux

L'un ou l'autre des futurs époux, même mineur, peut contester la décision de sursis ou son renouvellement devant le président du tribunal de grande instance, qui statue dans les dix jours. La décision du président du tribunal de grande instance peut être déférée à la cour d'appel qui statue dans le même délai.

Un recours devant le juge des référés pour voie de fait, atteinte discriminatoire à la liberté des étrangers pourrait s'envisager .

Articles 177 et 178 du code civil

III- La sanction civile postérieure au mariage : L'annulation

Le mariage blanc, est un cas de nullité absolue assimilé à l'absence de consentement qui permet à toute personne qui y a intérêt peut de demander la nullité dans un délai de 30 ans à compter de sa célébration. (article 184 du code civil)

Article 146 du code civil : Il n'y a pas de mariage lorsqu'il n'y a point de consentement.

Cette nullité absolue, doit être opposée aux cas de nullités relatives ou de protection telles que le mariage célébré en fraude à la loi, vice du consentement, qui permet uniquement au procureur de la république ou à l'époux trompé et de bonne foi d'en demander l'annulation dans les 5 ans à compter du mariage.

Article 180 du code civil :

Le mariage qui a été contracté sans le consentement libre des deux époux, ou de l'un d'eux, ne peut être attaqué que par les époux, ou par celui des deux dont le consentement n'a pas été libre, ou par le ministère public.

L'exercice d'une contrainte sur les époux ou l'un d'eux, y compris par crainte révérencielle envers un ascendant, constitue un cas de nullité du mariage.

S'il y a eu erreur dans la personne, ou sur des qualités essentielles de la personne, l'autre époux peut demander la nullité du mariage.

De la même façon,le mariage contracté en pays étranger entre Français, ou entre un Français et un étranger, est valable s'il a été célébré dans les formes usitées dans le pays de célébration et pourvu que le ou les Français n'aient point contrevenu aux dispositions contenues au chapitre Ier du présent titre. Il en est de même du mariage célébré par les autorités diplomatiques ou consulaires françaises, conformément aux lois françaises.

Toutefois, ces autorités ne peuvent procéder à la célébration du mariage entre un Français et un étranger que dans les pays qui sont désignés par décret.

IV- la sanction administrative

L'étranger dont la fraude avérée à l'obtention du titre serait démontrée ( exemple mariage blanc annulé, production de faux documents...sera sanctionné a priori par la prise d'un arrêté préfectorale de reconduite à la frontière APRF, voir plus avant à la perte de son titre de séjour.

Le titre de séjour vie privée et familiale, la carte de résident... sont susceptibles d'être retirés aux étrangers qui ne se conforment pas au respect de l'Ordre public Français ou aux principes d'octroi et de maintien de leur catégorie de titre portées dans le Code de l'Entrée et du Séjour des Etrangers ou CESEDA...

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 13/06/10

Un nouveau projet de loi relatif à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité a été présenté en conseil des ministres le 31 mars 2010 par M. Eric Besson, ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire.

Il prévoit pour la sixième fois, de modifier le CESEDA, mais aussi le code du travail et tend à durcir les conditions d'entrée en France, et de l'immigration clandestine.

Sans doute inspiré après l'arrivée en janvier dernier de 123 Kurdes sur une plage de Corse du sud, il prévoit des zones d'attente ad hoc .

En préambule de ce texte, le ministre rappelle que la «France doit rester une terre d'intégration».

De cela découle de nouvelles dispositions sur l'entrée en France des étrangers, l'intégration, les procédures et le contentieux de l'éloignement.

Des sanctions administratives et dissuasives sont envisagées pour tout employeur employant des sans papiers.

De quoi s'agit-il ? http://www.assemblee-nationale.fr/13/projets/pl2400.asp

Ce projet aborde trois points.

1. Renforcer la politique d'intégration, conformément aux orientations du séminaire sur l'identité nationale

2. Transposer trois directives européennes qui créent de nouveaux outils au service des objectifs de la politique d'immigration du Gouvernement : promotion de l'immigration professionnelle, lutte contre l'immigration irrégulière, et répression des employeurs d'étrangers sans titre

--la directive « sanctions » directive 2009/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009 sur "les sanctions et les mesures à l'encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier".

--la directive « carte bleue » directive 2009/50/CE du Conseil du 25 mai 2009 sur "les conditions d'entrée et de séjour des ressortissants de pays tiers aux fins d'un emploi hautement qualifié",

-- la "directive retour" 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 sur les "normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier",

3. Améliorer l'efficacité de la lutte contre l'immigration irrégulière en réformant les procédures et le contentieux de l'éloignement des étrangers en situation de séjour irrégulier.

I- Des conditions dans l' intégration sur le territoire

A) renforcement du contrat d'accueil et de solidarité

1°- Les bons élèves dans le respect du contrat d'accueil et solidarité récompensés

A « mauvais élèves » , mauvais points et sanctions , A bons élèves «sérieux» et «assidus» dans leurs formations à la langue française ou aux valeurs de la République, des facilités dans l'obtention d'un titre de séjour ou renouvelé.

Le maintien sur le territoire ou l'obtention sera soumis au respect du "contrat d'accueil et de solidarité" ; lequel en cas de violation ( exemple défaut de suivi régulier des formations ) permettra au préfet de refuser le renouvellement du titre de séjour.

A l'inverse, les étrangers qui auront fait des efforts d'intégration verront leur demande de nationalité accélérée, puisque la durée de présence en France, nécessaire à l'obtention de la nationalité française passera à deux ans ( au lieu de 5 ans) pour ceux qui "satisferont manifestement à la condition d'assimilation".

2°- La signature de la "charte des droits et des devoirs du citoyen français" pour tout étranger accédant à la nationalité française.

B) création d'une carte bleue européenne pour les étrangers hautement qualifiés

Pour les étrangers hautement qualifiés (ex bacb+3ans au minimum ou expérience professionnelle d'au moins 5 ans), une "carte bleue européenne" est créée leur permettant un accès facilité au marché du travail et des droits au séjour identiques dans tous les pays de l'Union européenne.

C'est la transposition de la directive "carte bleue" précitée.

II Des mesures de renforcement au retour et de sanction en cas de violation des règles

A) l'OQTF majorée d'une interdiction de retour sur l'ensemble du territoire Européen de 5 ans maximum

1°- l'autorité administrative pourra décider de prendre un OQTF à exécution rapide

La décision sanctionnant le séjour irrégulier par une "obligation de quitter le territoire français" (OQTF) ouvre en principe un délai de départ volontaire de 30 jours ou un recours dans ce délai, après lequel l'exécution d'office devient possible.

Afin que l'étranger irrégulier reparte "sans délai": le recours est largement réduit puisqu'il devra être déposé dans les 48 heures au lieu de 30 jours actuellement.

2°- Des mesures d'éloignement renforcées dans le temps.

L'obligation de quitter le territoire pourra être assortie d'une "interdiction de retour sur l'ensemble du territoire européen" d'une durée maximale de cinq ans Cette mesure est la transposition à notre droit de la directive européenne "retour". L'administration pourra désormais assortir une d'une «interdiction de retour sur l'ensemble du territoire européen» d'une durée maximale de 5 ans.

B) l'allongement du délai de rétention administrative et l'affaiblissement du rôle du JLD.

1°- Le JLD : un "gêneur " mis de côté un temps.

L'affaiblissement du rôle du juge de la liberté et de la détention, est évidente puisque ce dernier sera saisi 5 jours après le placement en rétention, au lieu de 48 heures actuellement. Le juge gêneur, est mis de côté,histoire d'agir au mieux des intérêts au retour...

Il avait même été question de confier au juge administratif la première prolongation de la mesure de rétention.

Alors pourquoi une telle mesure ?

Tout simplement pour permettre la mise à exécution de pléthore procédures de reconduite à la frontière et ce, sans contrôle du JLD, pourtant gardien de la liberté individuelle.

Ce juge sera empêché "légalement" de vérifier la régularité de de l'arrestation , de la garde à vue, du contrôle d'identité de l'étranger, mais aussi les droits et conditions de sa rétention .

Drôle d'avancée juridique dans un état de droit.

2°- La prolongation de la rétention de 32 à 45 jours

La prolongation de la rétention passera à 20 jours, au lieu de 15 aujourd'hui, puis au terme de ce délai, pourra être prolongée une fois d'une durée supplémentaire de 20 autres jours.

TOTAL: Une durée maximale de rétention toujours acccrue pour passer de 32 à 45 jours afin d'organiser le départ de l'étranger.

Le JLD sera tenu de prendre en compte "des circonstances particulières liées notamment au placement en rétention d'un nombre important d'étrangers" pour apprécier les délais de notification des droits ou des décisions.

Certains parlent d'atteinte « inconstitutionnelle » puisque durant 5 jours l'étranger retenu n'aura aucun droit de faire statuer sur sa privation de liberté individuelle.

Qu'on ne vienne pas nous dire que la rétention n'est pas de la détention, lorsque la privation de liberté en est la résultante similaire !

Le droit au procès équitable, porté dans l'artile 6 de la CEHD ne suppose t-il pas une justice rapide avant de priver une personne de liberté ? Un passage rapide devant les juges ?

C) Création de zones d'attentes spéciales en cas d'arrivée massive d'étrangers en situation irrégulière.

En cas d'afflux de « migrants » franchissant la frontière en dehors d'un point de passage frontalier régulier, le préfet aura la possibilité de créer une "zone d'attente" temporaire , genre "sac à dos" reliant le lieu de découverte des migrants et le point de contrôle frontalier régulier le plus proche, zone que les migrants concernés ne pourront quitter.

En principe, il faut savoir que les zones d'attente de placement en instance (Zapi) sont des lieux privatifs de liberté situés généralement dans les gares, les aéroports ou les ports ouverts au trafic international et dans lesquels les clandestins sont retenus.

Leurs droits y sont limités: seules sont autorisées l'assistance d'un médecin, d'un interprète et la communication avec un avocat.

Le préfet aura la possibilité de créer une zone d'attente temporaire, qui relie les lieux de découverte d'un groupe de migrants au point de passage frontalier, où sont normalement effectués les contrôles des personnes".

Cela aura pour conséquence de priver de liberté immédiatement l'étranger en situation irrégulière

D) Le délit de solidarité et l'immunité pénale seront explicités

Cette immunité vise ceux qui aident en urgence les étrangers irréguliers, ce que d'aucuns qualifient de « délit de solidarité ».

L'article L.622-4 du CESEDA sera explicité pour protéger de toutes poursuites ceux qui apportent une aide humanitaire d'urgence aux étrangers en situation irrégulière"

Restera à définir cette notion dans la durée...

E) Les sanctions pénales, administratives et financières accrues pour les employeurs employant en toute connaissance de cause des étrangers en situation irrégulière.

Les sanctions "contre les personnes qui recourent sciemment, directement ou indirectement, à l'emploi d'étrangers sans titre de séjour" vont être accrues.

Ainsi, tout employeur qui a recours à des sans-papiers devra rembourser les aides publiques reçues l'année précédent l'infraction et leur établissement pourra être fermé pour une durée ne pouvant excéder trois mois .

Cette infraction sera punie pénalement d'une peine d'emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 15.000 euros.

Un droit au titre de la période d'emploi illicite avec un rappel de salaires de trois mois minimum ainsi qu'à une indemnité de rupture du contrat de travail de trois mois contre un mois aujourd'hui est envisagé.

Plus de pouvoirs pour l'administration, moins de droit pour le juge et l'étranger justiciable...Affaire à suivre qui devrait engendrer de vives réactions dans les rues: zones de libres circulations des individus...

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocat au barreau de Paris