Par sabine.haddad le 30/12/13

Contrairement à la procédure de paiement direct, utilisée par le trésor public ou le créancier de la pensions alimentaire , la saisie sur salaire est une voie d'exécution qui ne vaut que pour les sommes impayées au jour de la procédure, et non pour les sommes à venir.

La demande de saisie sur salaire doit être déposée par requête auprès du secrétariat-greffe du tribunal d'instance du domicile du débiteur et sera permise en vertu d'un titre revêtu de la formule exécutoire autorisant le créancier de recourir à un huissier pour exécution.Je traiterai dans cet article des moyens de défense ou de réplique face à la mise en oeuvre de cette voie d'exécution.

I- Mise en place de la saisie sur salaire devant le juge d'instance

A) A peine de nullité une requête doit être déposée au secrétariat greffe du tribunal d'instance du domicile du débiteur

Cet acte formaliste doit indiquer: les nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance, domicile de la personne contre laquelle la demande est formée, ou, s'il s'agit d'une personne morale, sa dénomination et son siège social, l'objet de la demande, les nom, prénom et adresse de l'employeur du débiteur

Un décompte distinct des sommes réclamées en principal, frais et intérêts échus et l'indication du taux des intérêts, ainsi qu'une précision des modalités de versement des sommes saisies.

B) La phase amiable ou l'éventuelle mise en oeuvre de la saisie à défaut d'accord

Cette procédure suppose une phase de conciliation par une convocation adressée au moins 15 jours avant l'audience au débiteur par lettre RAR, sous peine de nullité, puis lorsque la saisie est ordonnée dans les 8 jours qui suivent l'expiration des délais de recours contre le jugement, le greffier du tribunal d'instance informe, par lettre recommandée, l'employeur du débiteur qu'il doit procéder à une retenue sur la fraction saisissable du salaire de son employé en indiquanr les modalités de calcul de la fraction saisissable et les modalités de règlement.

II- Quels sont les moyens de défense ou de ripose en présence de cette voie d'exécution?

A) Présentez-vous à la tentative de conciliation fixée par le juge d'instance au risque de voir ordonner la saisie sans connaître votre position

Le débiteur a intérêt à se présenter seul ou être assisté ou représenté par un avocat, un huissier ou une personne de votre choix munie d'une procuration.

le débiteur sera convoqué dans un délai de 15 jours avant la date de l'audience de conciliation par lettre RAR

La tentative de conciliation est le préalable nécessaire et indispensable à toute saisie, au risque de voir ordonner la nullité de la saisie.

L'avantage de cette conciliation devant le juge d'instance est triple.

Il a pour but de faire entendre toutes contestations, mais aussi le cas échéant de tenter de trouver un accord des parties pour éviter l'éventelle saisie sur salaire et le cas échéant de permettre au débiteur de demander un aménagement.

A l'issue de la conciliation

Le juge peut notifier la proposition de paiement du débiteur.

Il constate l'accord dans un procès verbal de conciliation qui doit être signé par le créancier et le débiteur.

Si le débiteur ne respecte pas ses engagements pris lors de l'audience, le créancier peut demander au secrétariat-greffe de procéder à la saisie sans nouvelle conciliation.

Le juge peut rendre une ordonnance de saisie sur rémunérations si la conciliation n'a pas abouti ou si le débiteur ne s'est pas présenté à l'audience alors qu'il a été touché par la convocation.

B) Quelles demandes formuler ?

A supposé la procédure valide en la forme, à l'issue de la conciliation, le juge notifie sa proposition de paiement du débiteur et constate l'accord dans un procès verbal de conciliation signé par le créancier et le débiteur.

Si le débiteur ne respecte pas ses engagements pris lors de l'audience, le créancier peut demander au secrétariat-greffe de procéder à la saisie sans nouvelle conciliation.

Le juge peut rendre une ordonnance de saisie sur rémunérations si la conciliation n'a pas abouti ou si le débiteur ne s'est pas présenté à l'audience alors qu'il a été touché par la convocation.

1°- Ue contestation du décompte réclamé par le créancier en totalité ou partiellement

directement ou par le biais d'un huissier de justice, d'un avocat ou de tout autre mandataire muni d'une procuration : par exemple produisez les justificatifs de vos remboursements ( ex relevés de compte, lettres, accusés de réception, mails, talons de chèques, quittances...).

2°- Une demande d'échéancier motivé avant toute saisie

Les circonstances justifiant le non paiement de la dette peuvent être exposées devant le juge à l'appui d'un échéancier sérieux.

Mais aussi des mesures qui suspendent, pendant le délai fixé par le juge, la majoration des intérêts de retard, telles que

3°- Une demande d'échelonnement du paiement de la dette dans un délai maximum de deux ans

4°-Des délais de grâce aménagés par le juge en cas de soucis financiers

Le juge pourrait décider de différer le paiement des échéances jusqu'à deux ans. ( article 1244 alinéa 2 du code civil)

5°- Une imputation des sommes prélevées sur le capital dû avant les intérêts de retard et les pénalités.

6°- L'application d'un taux réduit sur les échéances reportées

7°- Un cantonnement de la saisie

a) sur la fraction du salaire saisi

Seule une fraction du salaire est saisie calculée sur le montant de votre rémunération nette perçue dans les 12 mois précédant la saisie après déduction des charges sociales, de la CSG et de la CRDS.

Quelle que soit la dette, l'employeur doit laisser au salarié une somme équivalente au « minimum vital ». Il correspond au montant du revenu de solidarité active (RSA) pour une personne seule, quelles que soient ses charges de famille soit 483,24 € pour une personne seule en 2013

b) sur le taux de calcul de la saisie

Les seuils sont révisés annuellement.

A compter du 1 er janvier 2014 le décret n° 2013-1192 du 19 décembre 2013 ( qui modifie le décret 2013-44 du 14 janvier 2013), révisera l'article L. 3252-2 du Code du travail sur les seuils de calcul de la fraction saisissable et cessible des rémunérations, en fonction de l'évolution de l'indice des prix à la consommation des ménages urbains fixé au mois d'août de l'année précédente ( série France entière, hors tabac, ménages urbains dont le chef est ouvrier ou employé)

La fraction saisissable est calculée sur les rémunérations nettes annuelles des 12 mois précédant la notification de la saisie, n'y sont pas inclus les frais et allocations pour charge de famille)

L'article R 3252-2 du code du travail modifié par Décret n°2013-1192 du 19 décembre 2013 - art. 1 dispose:

La proportion dans laquelle les sommes dues à titre de rémunération sont saisissables ou cessibles, en application de l'article L. 3252-2 du CT est fixée comme suit :

1/20e, sur la tranche inférieure ou égale à 3 700 € ;

1/10e, sur la tranche supérieure à 3 700 € et inférieure ou égale à 7 240 € ;

1/5e, sur la tranche supérieure à 7 240 € et inférieure ou égale à 10 800 € ;

1/4, sur la tranche supérieure à 10 800 € et inférieure ou égale à 14 340 € ;

1/3, sur la tranche supérieure à 14 340 € et inférieure ou égale à 17 890 € ;

2/3, sur la tranche supérieure à 17 890 € et inférieure ou égale à 21 490 € ;

La totalité, sur la tranche supérieure à 21 490 €.

Selon l'article R 3 252-3 du code du travail modifié par le décret précité

Les seuils déterminés à l'article R. 3252-2 sont augmentés d'un montant de 1 400 € paar personne à la charge du débiteur saisi ou du cédant, sur justification présentée par l'intéressé.

Pour l'application du premier alinéa, sont considérés comme personnes à charge :

1° Le conjoint, le partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou le concubin du débiteur, dont les ressources personnelles sont inférieures au montant forfaitaire du revenu de solidarité active mentionné au 2° de l'article L. 262-2 du code de l'action sociale et des familles, fixé pour un foyer composé d'une seule personne tel qu'il est fixé chaque année par décret ;

2° L'enfant ouvrant droit aux prestations familiales en application des articles L. 512-3 et L. 512-4 du code de la sécurité sociale et se trouvant à la charge effective et permanente du débiteur au sens de l'article L. 513-1 du même code. Est également considéré comme étant à charge l'enfant à qui ou pour l'entretien duquel le débiteur verse une pension alimentaire ;

3° L'ascendant dont les ressources personnelles sont inférieures au montant forfaitaire du revenu de solidarité active mentionné au 2° de l'article L. 262-2 du code de l'action sociale et des familles, fixé pour un foyer composé d'une seule personne et qui habite avec le débiteur ou auquel le débiteur verse une pension alimentaire.

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocat au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 14/08/13

Une convention de rupture conventionnelle peut intervenir des l'entretien .

Autrement dit, en respect des délais obligatoires, la rupture peut s'envisager dans le mois hors du cas d'un salarié protégé, si bien que la procédure de rupture conventionnelle peut se dérouler en un peu plus d'un mois :

C'est ce que Cass. soc. 3 juillet 2013, pourvoi N° 12-19268 a jugé à l'appui d'arguments intéréssants.

I- Aucun délai légal n'a été envisagé entre l'entretien et la signature de la convention.

L'article L. 1237-12 du code du travail dispose

Les parties au contrat conviennent du principe d'une rupture conventionnelle lors d'un ou plusieurs entretiens au cours desquels le salarié peut se faire assister :

1° Soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, qu'il s'agisse d'un salarié titulaire d'un mandat syndical ou d'un salarié membre d'une institution représentative du personnel ou tout autre salarié ;

2° Soit, en l'absence d'institution représentative du personnel dans l'entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative.

Lors du ou des entretiens, l'employeur a la faculté de se faire assister quand le salarié en fait lui-même usage. Le salarié en informe l'employeur auparavant ; si l'employeur souhaite également se faire assister, il en informe à son tour le salarié.

L'employeur peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d'employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche.

Lors de l'entretien pour négocier les conditions de la rupture, une convention de rupture est envisageable.

II- Le salarié qui a signé une rupture conventionnelle dispose déjà d'un délai de rétraction de quinze jours pour réfléchir et revenir sur son choix

article L 1237-13 du code du travail

La convention de rupture définit les conditions de celle-ci, notamment le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui ne peut pas être inférieur à celui de l'indemnité prévue à l'article L. 1234-9.

Elle fixe la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation.

A compter de la date de sa signature par les deux parties, chacune d'entre elles dispose d'un délai de quinze jours calendaires pour exercer son droit de rétractation. Ce droit est exercé sous la forme d'une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l'autre partie.

NB Les jours calendaires reprennent la totalité des jours de la semaine. Il s'agit du lundi, mardi, mercredi, jeudi, vendredi, samedi et dimanche

III- La possibilité de transmettre la convention à la DIRECCTE qui dispose d'un délai pour se prononcer : 15 jours ouvrables au maximum

article L 1237-14 du code du travail

A l'issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d'homologation à l'autorité administrative, avec un exemplaire de la convention de rupture. Un arrêté du ministre chargé du travail fixe le modèle de cette demande.

L'autorité administrative dispose d'un délai d'instruction de quinze jours ouvrables, à compter de la réception de la demande, pour s'assurer du respect des conditions prévues à la présente section et de la liberté de consentement des parties.A défaut de notification dans ce délai, l'homologation est réputée acquise et l'autorité administrative est dessaisie.

La validité de la convention est subordonnée à son homologation.

L'homologation ne peut faire l'objet d'un litige distinct de celui relatif à la convention. Tout litige concernant la convention, l'homologation ou le refus d'homologation relève de la compétence du conseil des prud'hommes, à l'exclusion de tout autre recours contentieux ou administratif. Le recours juridictionnel doit être formé, à peine d'irrecevabilité, avant l'expiration d'un délai de douze mois à compter de la date d'homologation de la convention.

NB les jours ouvrables excluent les dimanches et jours fériés.

En envisageant le fait que la rupture conventionnelle peut être signée dès l'entretien au cours duquel cette rupture est négociée. Cass 3 juillet 2013, pourvoi 12-19268 permet ainsi de réduire de moitié, le délai de rupture conventionnelle du contrat soit à un petit mois.

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 11/04/13

Quelle responsabilité pénale est encourue en cas d'injures sur facebook , MSN et plus généralement sur un réseau social ?

La première chambre civile de la cour de cassation a rendu un arrêt le 10 avril 2013, pourvoi N°11-19.530 qui admet que les injures sur une page privée de facebook ne peuvent être assimilées à des injures publiques, mais privées, si bien qu'une amende de première classe de 38 euros sera due, alors pourquoi s'en " priver" ?

I- Analyse de de 1 ere Civ,10 avril 2013 pourvoi N°11-19.530

Le fait d'injurier une personne physique ou morale sur facebook, MSN, ou plus généralement sur un réseau social n'est pas de l'injure publique à partir du moment où seuls les amis ou membres peuvent lire lesdits propos.

A) Définition et sanction de l'injure

1°-l'article 29 alinéa 2 de la loi sur la liberté de la presse du 29 juillet 1881 vise:

"Toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l'imputation d'aucun fait" .

Cette offense est adressée à une personne dans le but de la blesser délibérément, en cherchant à l'atteindre dans son honneur et sa dignité.

Cass,crim 9 octobre 1974, Bull crim n°282

Il faut entendre par là dans un lieu ou une réunion public(que).

La situation d'insulte sera appréciée au cas par cas au regard des preuves,principalement dans les affaires prud'homales ayant motivées un licenciement pour faute grave.

Certaines injures peuvent même être excusables, si occasionnelles, La légitime défense de l'injure, l'excuse de provocation...

2°- Les sanctions pénales

a) Les injures publiques

Il faut entendre par là dans un lieu ou une réunion public(que).

-- envers des particuliers, sans être précédée de provocations,

La sanction est correctionnelle. Une amende de 12.000 euros est envisagée (article 33 al 2).

Il faut entendre par là dans un lieu ou une réunion public(que).

-- Les injures raciales, homophobes, discriminatoires...

La même injure sera punie de 6 mois de prison et de 22.500 euros d'amende lorsque proférée envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou de leur handicap.(article 33 al 3 et 4)

Le tribunal pourra en outre ordonner : L'affichage ou la diffusion de la décision prononcée dans les conditions prévues par l'article 131-35 du code pénal.

b) Les Injures privées

A contrario et dans l'hypothèse d'une injure non publique, l'auteur s'expose à une amende de première classe à quatrième classe 750 euros maximum, selon les situations envisagées plus haut.

L'injure privée est envisagée par l'article R 621-2 du code pénal en ces termes

"L'injure non publique envers une personne, lorsqu'elle n'a pas été précédée de provocation, est punie de l'amende prévue pour les contraventions de la 1re classe." 38 euros

3°) La prescription

---Le principe: 3 mois à compter de la date du premier acte de publication des propos "injurieux"

-- 1 an si l'injure a été commise envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ou de l'injure envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou de leur handicap ( loi Perben II, 9 mars 2004.)

B) L'apport de l'arrêt: l'injure sur réseau social est privée

Il faut distinguer ce qui est privé de ce qui est public

En l'espèce, une salariée avait écrit "sarko devrait voter une loi pour exterminer les directrices chieuses comme la mienne", "éliminons nos patrons et surtout nos patronnes (mal baisées) qui nous pourrissent la vie", ou encore "Y'en a marre des connes".

"Après avoir constaté que les propos litigieux avaient été diffusés sur les comptes ouverts par Mme Y... tant sur le site Facebook que sur le site MSN, lesquels n'étaient en l'espèce accessibles qu'aux seules personnes agréées par l'intéressée, en nombre très restreint, la cour d'appel a retenu, par un motif adopté exempt de caractère hypothétique, que celles ci formaient une communauté d'intérêts"

La cour de cassation considère que les juges d'appel ont "exactement déduit que ces propos ne constituaient pas des injures publiques", ce qui laisse entendre qu'une analyse se pose entre injures privées et publiques au regard des paramètres de confidentialité du compte.

Rappelons que déjà les juges du fond avaient posé la distinction.

Ainsi certains conseils de prud'hommes pour valider un licenciement des novembre 2010, ou encore des cours d'appels:

cour d'appel de Besançon ,15 novembre 2011 avait déjà posé la distinction entre les "murs" publics, et les propos limités aux seuls amis

De même pour licencier un salarié qui insulte ou injurie l'employeur doit démontrer que les le profil est public

cour d'Appel de Rouen ,15 novembre 2011 avait admis que l' existence de propos injurieux et calomnieux sur Facebook ne justifie un licenciement que si ces propos ont été tenus dans un cadre public.

Il faudra ainsi prouver que les paramètres de confidentialité du compte Facebook de l'employé ont été inadéquats pourque soit admis le caractère de correspondance privée.

II- Présentation de 1 ere Civ, 10 avril 2013 pourvois N°11-19.530

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Agence du Palais qui avait employé Mme Y..., et sa gérante, Mme X..., ont assigné leur ancienne salariée en paiement de dommages intérêts et prescription de diverses mesures d'interdiction et de publicité, pour avoir publié sur divers réseaux sociaux accessibles sur internet, les propos suivants, qu'elles qualifiaient d'injures publiques :

-“sarko devrait voter une loi pour exterminer les directrices chieuses comme la mienne !!! ( site MSN)

- " extermination des directrices chieuses " (Facebook)

- "éliminons nos patrons et surtout nos patronnes (mal baisées) qui nous pourrissent la vie !!!" (Facebook)

- "Rose Marie motivée plus que jamais à ne pas me laisser faire. Y'en a marre des connes " ;

Sur le moyen unique, pris en ses quatre premières branches :

Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt de rejeter les demandes de Mme X... alors, selon le moyen :

1°/ que les informations publiées sur un site de réseau social, qui permet à chacun de ses membres d'y avoir accès à la seule condition d'avoir été préalablement agréé par le membre qui les a publiées, sont publiques ; que dès lors, en rejetant le caractère public des propos publiés par Mme Y... sur les sites Facebook et MSN, auquel n'importe quel membre de ce site pouvait avoir accès dès lors qu'il était agréé par Mme Y..., la cour d'appel a violé les articles 23, 29, alinéa 2, et 33, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881 ;

2°/ que l'élément de publicité des infractions de presse est constitué dès lors que les destinataires des propos incriminés, quel que soit leur nombre, ne forment pas entre eux une communauté d'intérêt ; qu'en l'espèce, Mme Y... a publié les propos incriminés sur les sites Facebook et MSN, qui étaient accessibles à ses différents « amis » ou « contacts » ; qu'en déduisant le caractère non public de ces propos au motif inopérant qu'ils auraient été diffusés à des membres choisis en nombre très restreint, ce qui serait exclusif de la notion de public inconnu et imprévisible, la cour d'appel a violé les articles 23, 29, alinéa 2, et 33, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881 ;

3°/ que la communauté d'intérêts peut se définir comme un groupe de personnes liées par une appartenance commune, des aspirations et des objectifs partagés ; qu'en relevant que les membres choisis par Mme Y..., compte tenu du mode de sélection, par affinités amicales ou sociales, forment une communauté d'intérêts, bien qu'ils ne fussent liés entre eux par aucune appartenance commune, ni aucune aspiration ou objectif partagés, la cour d'appel a de nouveau violé les articles 23, 29, alinéa 2, et 33, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881 ;

4°/ qu'en affirmant que les contacts choisis par Mme Y... l'avaient été par affinités amicales ou sociales, la cour d'appel s'est prononcée par un motif alternatif équivalent à un défaut de motifs et ainsi a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'après avoir constaté que les propos litigieux avaient été diffusés sur les comptes ouverts par Mme Y... tant sur le site Facebook que sur le site MSN, lesquels n'étaient en l'espèce accessibles qu'aux seules personnes agréées par l'intéressée, en nombre très restreint, la cour d'appel a retenu, par un motif adopté exempt de caractère hypothétique, que celles ci formaient une communauté d'intérêts ; qu'elle en a exactement déduit que ces propos ne constituaient pas des injures publiques ; que le moyen n'est pas touché en ses quatres premières branches ;

Mais sur la cinquième branche du moyen :

Vu l'article R. 621 2 du code pénal ;

Attendu que pour rejeter les prétentions de Mme X..., la cour d'appel s'est bornée à constater que les propos litigieux ne constituaient pas des injures publiques ;

Qu'en statuant ainsi sans rechercher, comme il lui incombait de le faire, si les propos litigieux pouvaient être qualifiés d'injures non publiques, la cour d'appel a violé par refus d'application le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, sauf en sa disposition déclarant irrecevable l'action de la société Agence du Palais, l'arrêt rendu le 9 mars 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sauf sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 10/01/13

La rupture conventionnelle est une convention de rupture du contrat de travail à durée indéterminée signée entre un salarié et son employeur. Elle envisage un départ négocié et organise d'un commun accord les conditions de cessation des relations de travail ( ex celles liées à la date de départ et au financement de la rupture). L'Accord national interprofessionnel sur la modernisation du marché du travail de 2008 a consacré ce mode autonome de rupture à côté du licenciement et de la démission. Les articles L.1237-11 à L. 1237-16 du Code du travail encadrent cette procédure par une homologation garantissant la liberté du consentement des parties.

I- Pourquoi ce choix ?

A) Un choix simple pour les parties

1°-pour l'employeur

Celui-ci préfèrera une rupture conventionnelle à un licenciement économique pour diverses raisons

- moins de procédure,

- pas d'obligation de motivation du licenciement, ce qui est avantageux si l'employeur n'a pas de réel motif de licenciement, ni de reclassement )

- La rupture intervient en dehors de tout litige.

2°-pour le salarié

- pour éviter tous tracas

- pour percevoir une indemnité exonérée de charges sociales et d'impôt d'un montant au moins équivalent à celui de l'indemnité de licenciement légale ou conventionnelle

- pour percevoir les allocations d'assurance chômage.

B) L'importance de l'expression de la volonté manifestée dans une convention formaliste.

1°- La convention comme manifestation d'un commun accord de rupture non équivoque.

Si la rupture conventionnelle est un dispositif de rupture du contrat de travail relativement souple, elle n'en demeure pas moins formaliste.

La cour d'appel de Lyon le 23 septembre 2011 (n° 10/09122),a annulé une rupture conventionnelle signée par un salarié qui n'avait pas reproduit sur le formulaire la mention « lu et approuvé », et n'avait pas eu communication d'un exemplaire de ce formulaire.

Un nouveau formulaire de demande d'homologation N° Cerfa 14598*01 a été défini par arrêté du 8 février 2012 et un formulaire N° Cerfa 14599*01 pour un salarié protégé.

Cependant une convention distincte au formulaire type , reste aussi souhaitable afin de prévoir les conséquences liées à la rupture du contrat de travail (voir II-B).

Précisons aussi que des risques de contestation existent également.

L'homologation ou son refus peuvent être contestés devant le Conseil de prud'hommes, dans les 12 mois suivant la date d'homologation de la convention de rupture, si bien qu'une rupture conventionnelle homologuée par le DDTEFP peut néanmoins être remise en cause par le conseil de prud'hommes.

Par exemple pour revendiquer heures supplémentaires, faire état de faits de harcèlement, discrimination...

De plus cette rupture conventionnelle pourra être contestée s'il est démontré qu'un litige existait avant sa signature.

Le conseil de Prud'hommes pourrait alors la requalifier en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

2°- Il ne s'agit pas ici d'une transaction qui succède à une rupture déjà intervenue et dont elle règle, toutes difficultés d'exécution par des concessions mutuelles.

En effet une transaction est destinée à mettre fin à une contestation née ou à naître » (article 2044 du Code Civil) qui suppose des concessions réciproques suite à un différend déjà existant.

Elle ne peut être conclue qu'une fois la rupture définitive, et a l'autorité de la chose jugée en dernier ressort (article 2052 Code Civil).

Il en résulte que le juge ne peut trancher le différend que la transaction a pour objet de clore

Celle-ci reste soumise à des conditions générales de validité : consentement, capacité, objet et cause licites.

II-Une procédure d'homologation d'une convention simple

A) Mise en place de la rupture conventionnelle par le biais d'un ou de plusieurs entretiens dans un contexte amiable

Il n'y a pas de conditions spécifiques au mode de convocation, au délai de prévenance, à la date, l'heure ,au lieu de l'entretien et à sa form.

Une convocation pourra cependant s'envisager par lettre RAR ou remise en main propre contre décharge.

Au cours de ces entretiens, le salarié peut se faire assister :

- soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise : salarié titulaire d'un mandat syndical, ou salarié membre d'une institution représentative du personnel (délégué du personnel ou membre élu du comité d'entreprise), ou tout autre salarié de l'entreprise.

- soit, en l'absence d'institution représentative du personnel dans l'entreprise, par un conseiller choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative. Cette liste est consultable auprès de Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi DIRECCTE (dans chaque section d'inspection du travail) et dans chaque mairie.

Si le salarié choisit se faire assister, il doit en informer l'employeur avant la date prévue pour le ou les entretiens. L'employeur peut alors lui-même se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, dans les entreprises de moins de 50 salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d'employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche

B) Que doit prévoir la convention de rupture ?

1°- Les conditions de la rupture

a) l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle » du salarié.

Son montant ne peut pas être inférieur à celui de l'indemnité légale de licenciement prévue à l'article L. 1234-9 du Code du travail.

--- si le salarié est en droit de bénéficier d'une pension de retraite d'un régime légalement obligatoire :

L'indemnité de rupture conventionnelle est soumise dès le premier euro aux cotisations et contributions sociales (après application d'un abattement de 3% pour la CSG/CRDS).

--- si le salarié n'est pas en droit de bénéficier d'une pension de retraite d'un régime obligatoire :

Alors L'indemnité bénéficie du régime social à celui de l'indemnité de licenciement.

Elle sera exonérée dans la limite suivante :

- Soit 2 x le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture du contrat de travail ou 50 % du montant de l'indemnité si ce seuil est supérieur, dans la limite de 6x le plafond annuel de la sécurité sociale en vigueur à la date du versement des indemnités.

- Soit le montant de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective, l'accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, la loi.

L'indemnité est également exonérée de CSG et de CRDS dans la limite du montant de l'indemnité de licenciement prévu par la convention collective, l'accord professionnel ou interprofessionnel, ou la loi.

b) l'indemnité compensatrice de congés payés,

Si le salarié quitte l'entreprise avant d'avoir pu prendre la totalité des congés payés qu'il avait acquis, il a droit à une indemnité compensatrice de congés payés, ainsi qu'à l'ensemble des éléments de rémunération dus par l'employeur à la date de la rupture du contrat de travail.

c) l'ensemble des éléments de rémunération dus par l'employeur à la date de la rupture du contrat de travail.

d) le droit individuel à la formation,

e) la clause de non-concurrence,

f) toute autre clause...

2°- La date de rupture du contrat de travail,

Celle-ci ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation de la convention par l'autorité administrative, mais peut être postérieure.

Sauf accord express des parties, le contrat de travail continue de s'exécuter normalement pendant tout le temps que dure la procédure d'élaboration et d'homologation de la convention, et jusqu'à la date fixée pour sa rupture.

Une dispense d'activité payée au salarié pendant le temps de la procédure reste aussi envisageable.

3°- Les précautions

--- L'employeur ne doit pas utiliser ce mode de rupture pour contourner les règles relatives au licenciement économique, qui offre des garanties spécifiques aux salariés.

--- ce mode de rupture ne peut s'envisager si le salarié bénéficie d'un régime de protection particulier

exemples: arrêt de travail après un accident du travail ou une maladie professionnelle,un congé maternité, inaptitude...

C) La procédure d'homologation par l'autorité administrative de la convention

Une fois complétée, il conviendra d'imprimer la convention en 3 exemplaires, de parapher chaque page et de la signer.

Celle-ci sera transmise par lettre RAR au directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi.

Attention: la rupture du contrat du salarié protégé (délégué du personnel, membre du comité d'entreprise, délégué syndical), suppose l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail et non l'homologation du directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle (DDTEFP).

1°- Un délai de rétractation de 15 jours calendaires minimum entre la signature de la convention et sa transmission à l'autorité administrative pour homologation ou pour autorisation.

NB Les jours calendaires reprennent la totalité des jours de la semaine. Il s'agit du lundi, mardi, mercredi, jeudi, vendredi, samedi et dimanche.

Ce droit de rétractation appartient tant à l'employeur qu'au salarié qui débute à compter de la date de signature de la convention.

Ces 15 jours de délai de rétractation doivent permettent à chaque partie de revenir sur sa décision sans avoir à motiver ou à se justifier.

Il sera conseillé de se rétracter par lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l'autre partie.

Une LRAR sera donc conseillée pour preuve de cette rétractation.

- Le délai de rétractation démarre au lendemain de la signature de la convention.

À l'issue du délai de rétractation, l'employeur adressera la convention au directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi.

2°-L'homologation expresse ou tacite par l'autorité administrative pour vérifier la liberté du consentement et du respect des règles légales dans les 15 jours ouvrables à compter de la réception de la demande .

NB les jours ouvrables excluent les dimanches et jours fériés.

A défaut de notification dans ce délai, l'homologation est réputée acquise et l'autorité administrative est dessaisie. Le salarié quitte son entreprise à la date prévue par la convention.

Si l'homologation est refusée par l'autorité administrative dans le délai de 15 jours ouvrables, la convention n'a donc aucune validité : le contrat de travail doit être exécuté dans les conditions habituelles. L'une ou l'autre des parties (ou les deux) peut alors former un recours contre ce refus. Durant la période de ce recours, le contrat de travail doit être honoré par le salarié et l'entreprise.

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 21/09/12

La rupture conventionnelle est une convention de rupture du contrat de travail à durée indéterminée signée entre un salarié et son employeur. Elle envisage un départ négocié et organise d'un commun accord les conditions de cessation des relations de travail ( ex celles liées à la date de départ et au financement de la rupture).

L'Accord national interprofessionnel sur la modernisation du marché du travail de 2008 a consacré ce mode autonome de rupture à côté du licenciement et de la démission. Les articles L.1237-11 à L. 1237-16 du Code du travail encadrent cette procédure par une homologation garantissant la liberté du consentement des parties.

I- Pourquoi ce choix ?

A) Un choix simple pour les parties

1°-pour l'employeur

Celui-ci préfèrera une rupture conventionnelle à un licenciement économique pour diverses raisons

- moins de procédure,

- pas d'obligation de motivation du licenciement, ce qui est avantageux si l'employeur n'a pas de réel motif de licenciement, ni de reclassement )

- La rupture intervient en dehors de tout litige.

2°-pour le salarié

- pour éviter tous tracas

- pour percevoir une indemnité exonérée de charges sociales et d'impôt d'un montant au moins équivalent à celui de l'indemnité de licenciement légale ou conventionnelle

- pour percevoir les allocations d'assurance chômage.

B) L'importance de l'expression de la volonté manifestée dans une convention formaliste.

1°- La convention comme manifestation d'un commun accord de rupture non équivoque.

Si la rupture conventionnelle est un dispositif de rupture du contrat de travail relativement souple, elle n'en demeure pas moins formaliste.

La cour d'appel de Lyon le 23 septembre 2011 (n° 10/09122),a annulé une rupture conventionnelle signée par un salarié qui n'avait pas reproduit sur le formulaire la mention « lu et approuvé », et n'avait pas eu communication d'un exemplaire de ce formulaire.

Un nouveau formulaire de demande d'homologation N° Cerfa 14598*01 a été défini par arrêté du 8 février 2012 et un formulaire N° Cerfa 14599*01 pour un salaire protégé.

Cependant une convention distincte au formulaire type , reste aussi souhaitable afin de prévoir les conséquences liées à la rupture du contrat de travail (voir II-B).

Précisons aussi que des risques de contestation existent également.

L'homologation ou son refus peuvent être contestés devant le Conseil de prud'hommes, dans les 12 mois suivant la date d'homologation de la convention de rupture, si bien qu'une rupture conventionnelle homologuée par le DDTEFP peut néanmoins être remise en cause par le conseil de prud'hommes.

Par exemple pour revendiquer heures supplémentaires, faire état de faits de harcèlement, discrimination...

De plus cette rupture conventionnelle pourra être contestée s'il est démontré qu'un litige existait avant sa signature.

Le conseil de Prud'hommes pourrait alors la requalifier en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

2°- Il ne s'agit pas ici d'une transaction qui succède à une rupture déjà intervenue et dont elle règle, toutes difficultés d'exécution par des concessions mutuelles.

En effet une transaction est destinée à mettre fin à une contestation née ou à naître » (article 2044 du Code Civil) qui suppose des concessions réciproques suite à un différend déjà existant.

Elle ne peut être conclue qu'une fois la rupture définitive, et a l'autorité de la chose jugée en dernier ressort (article 2052 Code Civil).

Il en résulte que le juge ne peut trancher le différend que la transaction a pour objet de clore

Celle-ci reste soumise à des conditions générales de validité : consentement, capacité, objet et cause licites

II- Une procédure d'homologation d'une convention simple

A) Mise en place de la rupture conventionnelle par le biais d'un ou de plusieurs entretiens dans un contexte amiable

Il n'y a pas de conditions spécifiques au mode de convocation, au délai de prévenance, à la date, l'heure ,au lieu de l'entretien et à sa forme.

Une convocation pourra cependant s'envisager par lettre RAR ou remise en main propre contre décharge.

Au cours de ces entretiens, le salarié peut se faire assister :

- soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise : salarié titulaire d'un mandat syndical, ou salarié membre d'une institution représentative du personnel (délégué du personnel ou membre élu du comité d'entreprise), ou tout autre salarié de l'entreprise.

- soit, en l'absence d'institution représentative du personnel dans l'entreprise, par un conseiller choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative. Cette liste est consultable auprès de Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi DIRECCTE (dans chaque section d'inspection du travail) et dans chaque mairie.

Si le salarié choisit se faire assister, il doit en informer l'employeur avant la date prévue pour le ou les entretiens. L'employeur peut alors lui-même se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, dans les entreprises de moins de 50 salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d'employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche

B) Que doit prévoir la convention de rupture ?

1°- Les conditions de la rupture

a) l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle » du salarié.

Son montant ne peut pas être inférieur à celui de l'indemnité légale de licenciement prévue à l'article L. 1234-9 du Code du travail.

--- si le salarié est en droit de bénéficier d'une pension de retraite d'un régime légalement obligatoire :

L'indemnité de rupture conventionnelle est soumise dès le premier euro aux cotisations et contributions sociales (après application d'un abattement de 3% pour la CSG/CRDS).

--- si le salarié n'est pas en droit de bénéficier d'une pension de retraite d'un régime obligatoire :

Alors L'indemnité bénéficie du régime social à celui de l'indemnité de licenciement.

Elle sera exonérée dans la limite suivante :

- Soit 2 x le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture du contrat de travail ou 50 % du montant de l'indemnité si ce seuil est supérieur, dans la limite de 6x le plafond annuel de la sécurité sociale en vigueur à la date du versement des indemnités.

- Soit le montant de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective, l'accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, la loi.

L'indemnité est également exonérée de CSG et de CRDS dans la limite du montant de l'indemnité de licenciement prévu par la convention collective, l'accord professionnel ou interprofessionnel, ou la loi.

b) l'indemnité compensatrice de congés payés,

Si le salarié quitte l'entreprise avant d'avoir pu prendre la totalité des congés payés qu'il avait acquis, il a droit à une indemnité compensatrice de congés payés, ainsi qu'à l'ensemble des éléments de rémunération dus par l'employeur à la date de la rupture du contrat de travail.

c) l'ensemble des éléments de rémunération dus par l'employeur à la date de la rupture du contrat de travail.

d) le droit individuel à la formation,

e) la clause de non-concurrence,

f) toute autre clause...

2°- La date de rupture du contrat de travail,

Celle-ci ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation de la convention par l'autorité administrative, mais peut être postérieure.

Sauf accord express des parties, le contrat de travail continue de s'exécuter normalement pendant tout le temps que dure la procédure d'élaboration et d'homologation de la convention, et jusqu'à la date fixée pour sa rupture.

Une dispense d'activité payée au salarié pendant le temps de la procédure reste aussi envisageable.

3°- Les précautions

--- L'employeur ne doit pas utiliser ce mode de rupture pour contourner les règles relatives au licenciement économique, qui offre des garanties spécifiques aux salariés.

--- ce mode de rupture ne peut s'envisager si le salarié bénéficie d'un régime de protection particulier

exemples: arrêt de travail après un accident du travail ou une maladie professionnelle,un congé maternité, inaptitude...

C) La procédure d'homologation par l'autorité administrative de la convention

Une fois complétée, il conviendra d'imprimer la convention en 3 exemplaires, de parapher chaque page et de la signer.

Celle-ci sera transmise par lettre RAR au directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi.

Attention: la rupture du contrat du salarié protégé (délégué du personnel, membre du comité d'entreprise, délégué syndical), suppose l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail et non l'homologation du directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle (DDTEFP).

1°- Un délai de rétractation de 15 jours calendaires minimum entre la signature de la convention et sa transmission à l'autorité administrative pour homologation ou pour autorisation.

NB Les jours calendaires reprennent la totalité des jours de la semaine. Il s'agit du lundi, mardi, mercredi, jeudi, vendredi, samedi et dimanche.

Ce droit de rétractation appartient tant à l'employeur qu'au salarié qui débute à compter de la date de signature de la convention.

Ces 15 jours de délai de rétractation doivent permettent à chaque partie de revenir sur sa décision sans avoir à motiver ou à se justifier.

Il sera conseillé de se rétracter par lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l'autre partie.

Une LRAR sera donc conseillée pour preuve de cette rétractation.

- Le délai de rétractation démarre au lendemain de la signature de la convention.

À l'issue du délai de rétractation, l'employeur adressera la convention au directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi.

2°-L'homologation expresse ou tacite par l'autorité administrative pour vérifier la liberté du consentement et du respect des règles légales dans les 15 jours ouvrables à compter de la réception de la demande .

NB les jours ouvrables excluent les dimanches et jours fériés.

A défaut de notification dans ce délai, l'homologation est réputée acquise et l'autorité administrative est dessaisie. Le salarié quitte son entreprise à la date prévue par la convention.

Si l'homologation est refusée par l'autorité administrative dans le délai de 15 jours ouvrables, la convention n'a donc aucune validité : le contrat de travail doit être exécuté dans les conditions habituelles. L'une ou l'autre des parties (ou les deux) peut alors former un recours contre ce refus. Durant la période de ce recours, le contrat de travail doit être honoré par le salarié et l'entreprise.

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 29/08/12

Dans un avis du conseil constitutionnel (n° 2012-240 QPC du 4 mai 2012) l'ancien article 222-33 du code pénal,qui définissait le harcèlement sexuel a été déclaré inconstitutionnel du fait de l'imprécision de sa rédaction. En effet, ce texte a été jugé contraire au principe de légalité des délits et des peines,créant par cet avis suprême un vide juridique. C'est finalement ce vide que la loi n° 2012-954 du 6 août 2012 relative au harcèlement sexuel, adoptée à l'unanimité par le Parlement, est venue combler, ( Journal Officiel 7 août -2012.entrée en vigueur le 8 août 2012). Une circulaire du 7 août 2012 JUS D 1231944 C-N° CRIM 2012 -15 / E8 est aussi venue présenter les principales modifications de droit pénal et de la procédure pénale résultant de la nouvelle loi. Qu'est-ce qui a changé ?

I - Les nouveaux éléments constitutifs du délit

A) L'abrogation de la loi ancienne liée à une définition floue

1°- Rappel de l'ancien délit

Le délit de harcèlement sexuel a été créé par une loi du 22 juillet 1992, modifiée par deux lois des 17 juin 1998 et 17 janvier 2002.

Prévu à l'article 222-33 du code pénal, son ancienne définition punissait d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende « le fait de harceler autrui dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle ».

La loi du 17 janvier 2002 avait supprimé l'exigence de rapports de travail ou de subordination au travail anciennement nécessaires pour punir ce délit dans la vie courante avait disparu.

2°- Pourquoi une Question Prioritaire de constitutionnalité ? (QPC)

(Au cours d'une instance si une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, une QPC permet de demander la saisine du Conseil constitutionnel pour examen.)

À la suite d'une condamnation par la cour d'appel de lyon le 15 mars 2011, un prévenu avait formé un pourvoi en cassation et avait soulevé une QPC au motif que l'article 222-33 du code pénal serait contraire aux articles 5, 8 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, à l'article 34 de la Constitution ainsi qu'aux principes de clarté et de précision de la loi, de prévisibilité juridique.

C'est dans ce contexte qu'au nom du principe de légalité des délits et des peines la haute juridiction avait sanctionné dans son avis du 4 mai 2012 en considérant un manque de précision à la notion « de faveurs sexuelles »

B) La nouvelle définition

Faut il des actes de toute nature, en vue de l'obtention de faveurs de nature sexuelle ? Quelle volonté faut-il atteindre quel objectif ?

1°-la Loi pénale vise une définition plus précise et plus large

I. - Le harcèlement sexuel est le fait d'imposer à une personne, de façon répétée, des propos ou comportements à connotation sexuelle qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante.

II. - Est assimilé au harcèlement sexuel le fait, même non répété, d'user de toute forme de pression grave dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers.

III. - Les faits mentionnés aux I et II sont punis de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende.

Ces peines sont portées à trois ans d'emprisonnement et 45 000 € d'amende lorsque les faits sont commis :

1° Par une personne qui abuse de l'autorité que lui confèrent ses fonctions ;

2° Sur un mineur de quinze ans ;

3° Sur une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de leur auteur ;

4° Sur une personne dont la particulière vulnérabilité ou dépendance résultant de la précarité de sa situation économique ou sociale est apparente ou connue de leur auteur ;

5° Par plusieurs personnes agissant en qualité d'auteur ou de complice.

Le « chantage sexuel » est assimilé au harcèlement sexuel

2°- Le code du travail : articles 1153-1 à 1153-6

Le devoir de vigilance et de sécurité de l'employeur sera abordé plus bas.

L'article L 1153-1 Modifié par LOI n°2012-954 du 6 août 2012 - art. 7 dispose

Aucun salarié ne doit subir des faits :

1° Soit de harcèlement sexuel, constitué par des propos ou comportements à connotation sexuelle répétés qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante ;

2° Soit assimilés au harcèlement sexuel, consistant en toute forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers.

L'article L1153-2 Modifié par LOI n°2012-954 du 6 août 2012 - art. 7

Aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage, aucun candidat à un recrutement, à un stage ou à une formation en entreprise ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des faits de harcèlement sexuel tels que définis à l'article L. 1153-1, y compris, dans le cas mentionné au 1° du même article, si les propos ou comportements n'ont pas été répétés.

Les relations de travail, le révèlent souvent, puisqu'elles supposent une situation de pouvoir, d'autorité d'un supérieur et supposent par essence un lien de subordination avec l'employeur.Il faut entendre par là un collègue, un supérieur hiérarchique de la victime, un tiers ...

ce harcèlement aura des conséquences sur l'emploi, la carrière, les conditions de travail et la santé du salarié..

C) Les sanctions

1°- Des sanctions pénales aggravées

Il s'agit d'un délit du ressort du Tribunal correctionnel, qui comme tout délit est composé d'un élément matériel et d'un élément intentionnel et l'auteur de tels faits avérés serait sans doute bienvenu à justifier qu'il se fait suivre médicalement dans ce cadre.

a) issues de l'article 222-33 du code pénal :

Les deux délits sont punis de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende, portés à trois ans et 45 000 euros en cas de circonstances aggravantes (relation d'autorité, victime mineure de 15 ans ou vulnérable...).

Les personnes physiques ou morales coupables de harcèlement sexuel encourent également la peine complémentaire d'affichage ou de diffusion du jugement de condamnation pénale.

b) le risque de requalification en délit d'agression sexuelle

Il s'agit de tout acte impudique, directement exercé sur une personne de l'un ou l'autre sexe, sans qu'elle y ait consenti et sans pénétration de sa personne

Ex attouchements ou caresses du sexe, des fesses, des cuisses, de la poitrine éventuellement accompagnés de baisers sur le corps ou la bouche...

L'agression sexuelle exige également une intention coupable consistant dans la connaissance du fait de commettre un acte immoral ou obscène contre le gré de la victime.

- à l'égard d'une victime ordinaire : 5 ans d'emprisonnement et 75 000 € d'amende,

- sur une victime vulnérable : 7 ans d'emprisonnement et de 100 000 € d'amende. article. 222-27 du code pénal

2°- une sanction disciplinaire

L'article L1153-6 du code du travail l'envisage

« Tout salarié ayant procédé à des faits de harcèlement sexuel est passible d'une sanction disciplinaire. »

a) Quelles sanctions ?

Article L1155-2 du code du travail

Sont punis d'un an d'emprisonnement et d'une amende de 3 750 € les faits de discriminations commis à la suite d'un harcèlement moral ou sexuel définis aux articles L. 1152-2, L. 1153-2 et L. 1153-3 du présent code.

La juridiction peut également ordonner, à titre de peine complémentaire, l'affichage du jugement aux frais de la personne condamnée dans les conditions prévues à l'article 131-35 du code pénal et son insertion, intégrale ou par extraits, dans les journaux qu'elle désigne. Ces frais ne peuvent excéder le montant maximum de l'amende encourue.

D) La preuve du délit dans L'analyse du degré d'inconvenance: Illustrations

1°- La preuve du délit

article L1154-1 du code du travail

Lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Cette question de fait est appréciée souverainement au regard des éléments fournis ( ex lettres, attestations, mail, sanction abusive, éléments médicaux...)

Le demandeur devra prouver par tous moyens l'existence duharcèlement

Quelle riposte en défense ?

- Plaider à la fausseté des faits

- Indiquer que les faits ne rentrent pas dans la définition du harcèlement sexuel

- Demander des mesures d'instruction ( ex enquête psychiatrique..) qui peuvent aussi d'office ordonnées par le juge

- Démontrer le cas échéant que la sanction contre un salarié est étrangère au harcèlement ( ex licenciement, mise à pied)

Depuis la loi n° 2001-397 du 9 mai 2001 relative à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, les intéressés sont, non seulement protégés contre toute sanction ou licenciement, mais encore contre toute mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment, en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement du contrat article (L. 1153-2 du code du travail.

A noter que l'article L 1153-3 Modifié par LOI n°2012-954 du 6 août 2012 - art. 7 protège le témoin de ces faits

« Aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir témoigné de faits de harcèlement sexuel ou pour les avoir relatés. »

Une sanction ou un licenciement pris à l'encontre du salarié victime ou témoin d'un harcèlement sexuel seraient donc nuls de plein droit articles. L. 1153-1 et L. 1153-4 du code du travail

Le salarié aurait alors un droit à réintégration s'il le sollicite ou à défaut il aura droit aux indemnités de rupture pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour préjudice subi avec paiement de son préavis,Cass. Soc., 27 juin 2000).

Une indemnité minimale de six mois de salaires brut sera due ici « quelle que soit l'ancienneté du salarié dans l'entreprise" Soc ,14 avril 2010

2°- Le degré d'inconvenance : une question de fait

a) Le délit de harcèlement sexuel est une infraction intentionnelle.

Le caractère intentionnel sera apprécié en fonction du comportement matériel de l'auteur.

Les tribunaux jusqu'à présent ont sanctionné des comportements multiples et répétés dans le temps.

Ils peuvent aussi requalifier les faits

Ex agissements répétés à l'égard d'une victime unique, ou d'une pluralité de victimes même s'ils sont uniques pour chacune d'elles, Cass. crim., 20 nov. 2002., Cass. crim., 18 févr. 2004 - Cass. crim., 27 janv. 2007

b) L'élément matériel et l'analyse de l'attitude

Une simple coloration sexuelle ne suffit pas. Il faudra aussi un certain degré d'inconvenance.: de gros lourds, une grossièreté en un mot des propos sexuels suffisamment grivois et déplacés.

Quand commence le harcèlement sexuel et quand se termine la séduction personnelle en tout respect, de l'expression de ses sentiments ?

Quels actes retenir ?

Pléthore d'exemples

-un comportement d'obsédé sexuel CA Pau, 22 octobre 1997 ; CA Lyon, 26 novembre. 1998 . Ex de refuser de tenir compte de manifestations de "refus clair et dénué d'ambiguïté" de la victime, et de se livrer à des gestes et contact "non désirés par elle" et "contre sa volonté" Cass. crim., 21 novembre. 2007,

- des propos à caractère sexuel par l'envoi de messages électroniques, hors du temps et du lieu de travail Cass. soc., 19 octobre 2011 ; déplacés ou obscènes Cass. Soc, 1er décembre. 2011 ;

- une multiplication de cadeaux, d'appels et de messages téléphoniques Cass Soc, 3 mars 2009

- Les promesses de promotions, de meilleures conditions de travail ou autres avantages en échange de rapports sexuels Cass. Crim, 20 novembre 2002 ;

- des gestes déplacés ayant une évidente connotation sexuelle Cass. Soc, 30 novembre. 2005 ; ou une attitude particulièrement inconvenante qui a choqué leur pudeur Cass. Soc, 12 mars 2002 ;

- la tentative d'un cadre d'embrasser une salariée contre son gré, sur le lieu de travail, de l'emmener à son domicile en renouvelant des avances de nature sexuelle, de l'appeler fréquemment par téléphone en dénigrant la relation affectueuse que celle-ci entretient avec un tiers Soc, 24 septembre 2008.

-Le fait d'exercer sur ses salariées une pression quasi quotidienne par ses allusions à connotation sexuelle et ses gestes déplacés pour obtenir des faveurs de nature sexuelle Crim, 30 septembre 2009

-Le fait d'abuser de son pouvoir hiérarchique dans le but d'obtenir des faveurs sexuelles constitue un harcèlement sexuel et caractérise une faute grave y compris lorsque les agissements ont lieu en dehors du temps et du lieu de travail Cass Soc, 11 janvier 2012

- de refuser de tenir compte de manifestations de "refus clair et dénué d'ambiguïté" de la victime, et de se livrer à des gestes et contact "non désirés par elle" et "contre sa volonté" Cass. crim, 21 novembre 2007,

En l'absence de coloration sexuelle certains agissements pourraient être qualifiés de harcèlement moral.

II-Mise en jeu de l'obligation de sécurité et importance de l'information

A) Par tous les salariés

Article L 4122-1 du code du travail

Conformément aux instructions qui lui sont données par l'employeur, dans les conditions prévues au règlement intérieur pour les entreprises tenues d'en élaborer un, il incombe à chaque travailleur de prendre soin, en fonction de sa formation et selon ses possibilités, de sa santé et de sa sécurité ainsi que de celles des autres personnes concernées par ses actes ou ses omissions au travail.

Les instructions de l'employeur précisent, en particulier lorsque la nature des risques le justifie, les conditions d'utilisation des équipements de travail, des moyens de protection, des substances et préparations dangereuses. Elles sont adaptées à la nature des tâches à accomplir.

Les dispositions du premier alinéa sont sans incidence sur le principe de la responsabilité de l'employeur.

B) Par l'employeur et l'inspecteur du travail dans la prévention et l'action

1°- Dans la prise de mesures

article L1153-5 du code du travail Modifié par LOI n°2012-954 du 6 août 2012 - art. 7

« L'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les faits de harcèlement sexuel.

Le texte de l'article 222-33 du code pénal est affiché dans les lieux de travail ainsi que dans les locaux ou à la porte des locaux où se fait l'embauche. »

Cass. Soc, 3 février 2010 , pourvoi n° 08-44.019

a à cet effet durcit l'obligation de sécurité en précisant ce qu'elle entend par « obligation de résultat » :

l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, manque à cette obligation, lorsqu'un salarié est victime sur le lieu de travail d'agissements de harcèlement moral ou sexuel exercés par l'un ou l'autre de ses salariés, quand bien même il aurait pris des mesures en vue de faire cesser ces agissements. Les mesures prises par l'employeur ayant été insuffisantes, celui-ci était dans l'obligation de sanctionner le salarié qui commettait des actes de harcèlement sexuel et moral.

Les salariés victimes ou témoins de harcèlement sexuel peuvent saisir l''inspection du travail, le médecin du travail, les représentants du personnel dans l'entreprise, ou une organisation syndicale

2°- dans l'affichage du règlement intérieur,

Les dispositions relatives au harcèlement sexuel, dans un endroit facilement accessible aux salariés travail est effectué, et dans les locaux de l'embauchage article R. 1321-1 du code du travail

Le respect de l'obligation de prévention des employeurs, incombe donc aux employeurs et aux inspecteurs du travail , une fois avisés article L. 8112-1 du code du travail

B) L'importance de l'information

1°-le rôle des associations

Diverses associations peuvent avec l'accord du salarié poursuivre à sa place devant le conseil de prud'hommes et se porter partie civile devant le juge pénal.

( coordonnées fournies par les déléguées régionaux des chargées de mission départementales aux droits des femmes contre les discriminations sexuelles )

2°- les services de santé au travail et le médecin du travail

Le médecin du travail peut proposer des mesures individuelles telles que les mutations ou transformations de postes article. L. 4624-1 du code du travail

Les services de santé au travail (ANI sur la violence et le harcèlement au travail, 26 mars 2010 étendu par A. 23 juill. 2010).

3°- L'alerte des représentants du personnel : Les délégués du personnel et du comité d'hygiène, de santé et des conditions de travail

Ils sont à même d'aviser l'employeur,lequel devra agir et réagir, à défaut de quoi le conseil de prud'hommes pourra le sanctionner...

Il devra diligenter une enquête au sein de son entreprise par prudence.

Le juge peut ordonner toutes mesures propres à faire cesser l'atteinte litigieuse et assortir sa décision d'une astreinte qui sera liquidée au profit du Trésor : article L. 2313-2 du code du travail

Le CHSCT peut, informer proposer des actions de prévention article L. 4612-3 du code du travail.

Son rôle est d'éméliorer les conditions de travail.

4°- Les organisations syndicales représentatives

peuvent exercer en justice toutes actions qui naissent de la méconnaissance des dispositions légales liées au harcèlement à condition de produire un accord écrit du salarié concerné.

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 24/05/12

L'avocat a un mandat de représentation. ses courriers sont en principe confidentiels. Cependant une lettre d'avocat portant la mention officielle peut engager son client et n'est pas couverte par le secret professionnel. C'est ce que nous rappelle la chambre sociale de la cour de cassation dans un arrêt du 9 mai 2012 en validant une vente parfaite.

Le 9 mai 2012 la chambre sociale de la cour de Cassation,pourvoi N°11-15161 a considéré qu'une lettre officielle d'avocat comportant l'ensemble des informations et mentions relatives à l'acceptation de l'offre au prix proposé par l'acquéreur, constitue un document permettant de qualifier la vente parfaite.

Dès lors, l'acquéreur est en droit d'exiger la vente forcée si l'un des vendeurs entend se rétracter.

I- Analyse de Soc, 9 mai 2012,pourvoi N°11-15161

A) Les faits

Un couple, dans le cadre de la liquidation de son régime matrimonial issue de son divorce met en vente un bien immobilier composé d'un gîte d'étape et d'un hangar agricole.

Une offre d'achat est faite par un tiers acquéreur pour 310.000 euros.

Le mari refusant de signer l'acte authentique, l'acquéreur assigne les ex époux en vente forcée, considérant que l'offre formulée par lui a été acceptée par l'ensemble des coindivisaires, si bien que la vente est devenue parfaite,

En l'éspèce l'avocat du mari ( coindivisaire) vendeur avait fait savoir dans une lettre portant la mention "officielle" adressée au conseil de l'acquereur l'accord de son client à laquelle il avait joint copie de l'offre d'achat signé par l'ex-époux avec la mention "bon pour accord".

Pour le mari s'il refuse de signer l'acte authentique de vente, c'est parce qu'il n'a pas consenti à la vente si ce n'est qu'à l'égard de son ex épouse coindivisaire, si bien que son accord n'était pas opposable à un tiers acquéreur.

Au contraire pour la Cour d'appel d'Aix en Provence, juge le 3 février 2011 que l'offre formulée par l'acquéreur avait été acceptée par l'ensemble des coindivisaires de sorte que la vente était parfaite.

Pour le mari , deux motifs sont invoqués dans un pourvoi en cassation.

- Il n'y a pas eu d'accord à la vente;

-La lettre d'avocat, couverte par le secret professionnel, ne pouvait être produite par l'acquéreur.

Rejet car les juges du fond ont jugé à bon droit que cette

"lettre n'était pas couverte par le secret professionnel".

B) La lettre d'avocat portant mention " officielle" engage son client .

L'arrêt fait application des règles du code civil qui considère qu' une vente est parfaite et la propriété acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'ont été convenues la chose et le prix, même si la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé.

Pour se faire, il prend en particulier en compte une lettre d'avocat non couverte par le secret professionnel, mention "officielle" ,qui pouvait être transmise à l'acquéreur.

En effet, L'offre ayant été acceptée par les coindivisaires, (ex époux), la vente était parfaite par l'acceptation de l'acheteur,de sorte que l'acquéreur pouvait assigner les vendeurs en vente forcée au prix qu'ils avaient accepté.

En conséquence, le lettre officielle pouvait être transmise à l'acquéreur.

"l'offre avait été acceptée par tous les coindivisaires et la vente était parfaite".

Mais attendu qu'ayant relevé que le conseil de M. X... avait informé le conseil de Mme Z... de l'accord de celui-ci pour la vente du bien immobilier au prix de 310.000 euros par une lettre portant la mention " officielle " à laquelle était jointe une copie de l'offre d'achat signée par M. X... avec la mention " bon pour accord ", la cour d'appel, qui a retenu à bon droit que cette lettre n'était pas couverte par le secret professionnel, ce dont il résultait qu'elle pouvait être transmise à M. A..., a pu déduire de ces seuls motifs que l'offre avait été acceptée par tous les coindivisaires et que la vente était parfaite ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

II- Présentation de Soc, 9 mai 2012, pourvoi N°11-15161- rejet

Donne acte à M. X... du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. Y..., ès qualités ;

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 3 février 2011), que M. X... et Mme Z..., propriétaires de cinq parcelles à Paradou sur lesquelles ils ont fait édifier un gîte d'étape et un hangar agricole, ont, à la suite de leur divorce, mis ce bien immobilier en vente ; qu'une offre d'achat a été faite par M. A... pour 310.000 euros ; que l'acte authentique n'ayant jamais été signé, celui-ci a fait assigner M. X... et Mme Z... en vente forcée ;

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de dire que l'offre formulée par M. A... a été acceptée par l'ensemble des coindivisaires de sorte que la vente est parfaite, alors, selon le moyen :

1) - Qu'une lettre entre avocats, quand bien même elle porterait la mention "officielle", ne peut être invoquée par un tiers étranger au litige la concernant ; qu'en admettant que M. A... pouvait utilement se prévaloir, dans le cadre de son action en réalisation d'une vente, de la lettre "officielle" par laquelle Me Chaix, avocat de M. X..., avait fait savoir à Me Berto, avocat de Mme Z..., en vue de la liquidation des droits patrimoniaux de ces derniers à la suite de leur divorce, qu'il acceptait cette vente, la cour d'appel a violé l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 ;

2) - Qu'une vente n'est parfaite qu'autant que le bénéficiaire de l'offre a accepté celle-ci par un acte directement adressé à l'émetteur de l'offre ou son mandataire ; qu'en retenant, en outre, que la vente était parfaite, quand bien même le destinataire de l'offre était Me Berto, avocat de Mme Z..., qui n'était aucunement le mandataire de M. A... ayant émis l'offre litigieuse, la cour d'appel a violé l'article 1583 du code civil ;

Mais attendu qu'ayant relevé que le conseil de M. X... avait informé le conseil de Mme Z... de l'accord de celui-ci pour la vente du bien immobilier au prix de 310.000 euros par une lettre portant la mention " officielle " à laquelle était jointe une copie de l'offre d'achat signée par M. X... avec la mention " bon pour accord ", la cour d'appel, qui a retenu à bon droit que cette lettre n'était pas couverte par le secret professionnel, ce dont il résultait qu'elle pouvait être transmise à M. A..., a pu déduire de ces seuls motifs que l'offre avait été acceptée par tous les coindivisaires et que la vente était parfaite ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Par ces motifs : Rejette le pourvoi ;

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 22/03/12

L'avocat : Un véritable atout lors de votre licenciement

Newsletter wengo réalisée en janvier 2012.

http://juridique.wengo.fr/dossiers-juridiques/?payload%5Bpage%5D=licenci...

----------------------------------------------------------------------------

Au cours de ses 22 ans d'exercice de la profession d'avocat, Maître Sabine Haddad, a traité de nombreux dossiers de licenciements... et aidé nombre de salariés à se sortir de situations délicates. Elle détaille pour vous tous les avantages qu'un avocat peut vous apporter.

Par Maître Haddad, avocat en droit du travail

22 années d'expérience

Question : La loi encadre les procédures de licenciement et les entreprises ne peuvent que la respecter ! Appeler un avocat en constitue t-il pas une démarche inutile ?

Maître Haddad : Pas du tout. La première mission de l'avocat est une mission de conseil. Une consultation juridique sert, en premier lieu, à recevoir un avis précis et adapté à sa situation personnelle. Cela peut être assez rapide, selon les cas.

Question : Quand faut-il l'appeler ?

Maître Haddad : En cas de doute, de conflit personnel, pour un soutien moral pour être conforté et réconforté. Mais aussi pour dénoncer un avertissement, une mise à pied injustifiée conservatoire, une procédure disciplinaire une rupture du contrat. On peut se faire conseiller par un avocat avant même qu'une procédure de licenciement soit lancée.

Question : Plus concrètement, mon entreprise vient de me convoquer à un entretien préalable avant licenciement. Que dois-je demander à un avocat ?

Maître Haddad : D'abord, il faut lui présenter votre situation, votre dossier, votre histoire. Il va ensuite analyser les clauses de votre contrat de travail et vérifier la forme de la procédure : les mentions, les délais, le fond de la procédure préalable à l'entretien, le fond des actes... L'avocat va poser son oeil d'expert du droit sur votre cas : il maîtrise toute la législation, vaste et mouvante, en droit du travail. Et n'oublions pas que l'omission d'une mention dans un acte ou l'irrespect d'un délai peuvent entraîner des dommages et intérêts.

Question : Que va-t-il faire pour me défendre ?

Maître Haddad : Il va contacter l'adversaire, produire ses pièces, formuler des demandes précises et répondre point par point aux arguments de l'adversaire. Il sera parfaitement à même de négocier, pour trouver une solution rapide au litige. Il pourra par exemple suggérer auprès de l'employeur une rupture conventionnelle pour CDI, facile rapide qui évite de plaider sur les griefs. Donc moins de procédure et pas d'obligation de reclassement... Cette solution permet en outre une indemnité au moins équivalente à celle de l'indemnité de licenciement et ouvre droit aux allocations d'assurance chômage.

Question : Lors d'une transaction, l'aide d'un avocat peut-elle me rapporter vraiment plus d'indemnités ?

Maître Haddad : Oui, car il sait jusqu'où aller, peser le pour et le contre. Il est plus à même à négocier, en tant que technicien des droits de son client. Il est "l'homme de l'art" comme on dit ! Et puis, sa négociation n'est pas soumise à un certain affect comme cela existe entre le salarié et l'employeur. Il est soumis à aucune hiérarchie, il est neutre et n'a que l'intérêt de son client en jeu.

Question : Ne va-t-il pas me coûter plus cher que ce qu'il va me faire rapporter ?

Maître Haddad : Bonne question, mais les honoraires sont libres et se négocient. Outre un fixe, il pourra prélever, en vertu d'une convention d'honoraire, un honoraire de résultat de l'ordre de 10% hors taxes.

Question : Faire appel à un avocat ne risque-t-il pas de se retourner contre moi ? L'entreprise ne va-t-elle pas être plus agressive vis-à-vis de moi et ma situation ?

Maître Haddad : S'il est un bon négociateur, il n'y a aucune raison. Il s'agit d'entamer un dialogue non agressif, une négociation amiable, proposer, suggérer et à défaut agir... N'oublions pas que dame justice est lente et qu'un bon arrangement vaut mieux qu'un mauvais procès qui peut donner une mauvaise publicité à l'image d'une société.

Question : Si je décide d'appeler un avocat, quels sont les documents que je dois préparer en amont ?

Maître Haddad : Contrat de travail, fiches de paie, échanges de lettres de l'employeur et toutes les pièces de procédure si le licenciement est déjà entamé (lettre de licenciement, documents de rupture comme l'attestation Pôle emploi, le solde de tout compte...)

Question : Quels sont les risques de se passer d'un avocat ?

Maître Haddad : Passer à côté d'une contestation légale, d'une étude de situation, d'une analyse de la loi et de la jurisprudence. Le droit du travail est un droit règlementé qui évolue sans cesse et à la jurisprudence abondante. Passer à côté d'une analyse de forme et/ou de fond de la procédure, des motifs de licenciement serait regrettable au regard des conséquences pécuniaires. Par exemple, une lettre de licenciement insuffisamment ou mal motivée, est assimilée à un licenciement abusif, sans cause réelle et sérieuse. Ceci entraîne le versement de dommages et intérêts.

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 30/01/12

La période d'essai en droit du travail, est l'écoulement d'une durée destinée à permettre à l'employeur de tester et d'évaluer les compétences d'un salarié,mais aussi pour ce dernier de vérifier si les fonctions proposées lui correspondent. En cas de période d'essai stipulée, le salarié ne sera embauché définitivement qu'à son terme. A défaut d'envisager cette période charnière, l'embauche se fera dès le premier jour de travail. La situation créée durant cette période reste précaire et fragile puisqu'une rupture peut s'envisager à tout moment de part et d'autre.L'embauche à l'essai: une période à laisser ?

L'article L 1221-20 du code du travail précise : « La période d'essai permet à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent »

La situation crée durant cette période reste précaire et fragile puisqu'une rupture peut s'envisager à tout moment de part et d'autre, mais elle légitimise, le droit à l'erreur, celui de tester et de se tromper...

C'est parce-que la protection est moindre au regard d'une embauche définitive que cette période, « de mise à profit ou d'analyse, » n'est nullement une obligation et ne se présume pas.

Ainsi, cette période doit expressément être envisagée, soit dans un contrat de travail, soit dans une lettre d'engagement et se situe au commencement de l'exécution du contrat de travail. Lorsqu'elle est stipulée postérieurement au commencement de l'exécution du contrat, sa durée ainsi exécutée, est déduite de la période d'essai.

« la période d'essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas : elles sont expressément stipulées dans le contrat de travail. » article L 1221-23 du code du travail. De ce fait :

- si le contrat de travail et la convention collective ne l'envisagent pas, dans ce cas le salarié est embauché définitivement dès le premier jour de l'engagement;

- si le contrat de travail l'envisage avec une période de renouvellement le cas échéant ; dans ce cas le salarié sera embauché à l'issue de l'essai sauf rupture;

- si le contrat de travail ne l'envisage pas, alors que les dispositions conventionnelles l'envisagent, la seule référence faite par le contrat de travail à la convention collective ne sera pas considérée comme suffisamment explicite pour permettre de retenir l'existence d'une période d'essai. Il faudra un écrit explicite.

Qui dit période d'essai, dit possibilité de rupture libre, sans motifs et sans indemnités sous réserve du respect d'un délai de prévenance. (prochain article à paraître)

I- Une durée initiale maximale prévue dans la lettre ou le contrat d'engagement

Les durées des périodes d'essai y compris en cas de renouvellement ont en principe un caractère impératif. Cependant, celles-ci pourront être plus longues à travers des accords de branche conclus avant la date de publication de la Loi N°2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail

A l'inverse, des accords collectifs conclus après la publication de ladite Loi pourraient prévoir des durées plus courtes, donc plus favorables au salarié.

En cas d'oubli de la mention de durée et de renouvellement dans le contrat il n'y aura pas de période d'essai et il sera impossible pour l'employeur de prétendre qu'il existe une période d'essai envisagée dans la convention collective.

A) En CDI

L'article L 1221-19 du Code du travail, envisage cette durée maximale :

- 2 mois pour les ouvriers et les employés ;

- 3 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens ;

- 4 mois pour les cadres.

Cela signifie que si l'employeur peut aller en deçà de cette durée, il ne pourrait y aller au-delà sauf exceptions. Il conviendra de se référer aux conventions collectives qui envisagent souvent cette période.

Ex article 13 de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997 étendue par arrêté du 3 décembre 1997 JORF 6 décembre 1997.

Mais toutes clauses du contrat de travail qui seraient moins favorables aux dispositions de la convention collective ne trouveront pas application. Soc 30 mars 1995, pourvoi n° 91-44079

Une période de suspension du contrat prolongera d'autant la durée initiale de l'essai (ex absence pour maladie , congé annuel, fermeture... )

B) En CDD,

Elle est de :

- 1 jour par semaine, avec un maximum de 2 semaines pour un contrat de 6 mois ou moins;

- 1 mois maximum pour un contrat d'au moins 6 mois.

C) En contrat de mission de travail temporaire ou d'intérim

Seulement si la lettre de mission adressée au salarié au plus tard dans les 48 heures (jours ouvrables) de sa mise à disposition l'envisage, avec une durée qui ne pourra dépasser un maximum en fonction de la durée du contrat :

- 2 jours d'essai pour un pour un contrat d'une durée inférieur ou égale à 1 mois ;

- 3 jours pour un contrat d'une durée comprise entre 1 et 2 mois ;

- 5 jours pour un contrat d'une durée supérieure à 2 mois

Le contrat peut comporter une période d'essai dont la durée est fixée par voie de convention ou accord professionnel de branche étendu ou de convention ou d'accord d'entreprise ou d'établissement.

D) En contrat saisonnier destiné à la réalisation de travaux effectués chaque année à la même période.

La durée de période d'essai ne pourra excéder 1 jour par semaine de travail .

E) En contrat d'apprentissage

Il peut être rompu par les deux parties sans préavis ni indemnités pendant les deux premiers mois.

II- Un renouvellement de la période d'essai envisageable en CDI sous CINQ conditions.

Le contrat de travail ne peut contenir une disposition moins favorable que la convention collective. Le renouvellement de la période d'essai dès l'origine ne peut résulter que d'un accord exprès des parties au cours de la période initiale et non d'une décision unilatérale de l'employeur Cass soc. 11 mars 2009, pourvoi n° 07-44090.

La Cour de cassation a eu à rappeler que le contrat de travail ne peut contenir une disposition moins favorable que la convention collective en prévoyant le renouvellement de la période d'essai dès l'origine.

Celui-ci ne peut résulter que d'un accord exprès des parties intervenu au cours de la période initiale et non d'une décision unilatérale de l'employeur.

A) Le renouvellement doit être unique et intervenir au cours de la période initiale.

L'article L. 1221-21 du code du travail : « La période d'essai peut être renouvelée une fois si un accord de branche étendu le prévoit. Cet accord fixe les conditions et les durées de renouvellement. La durée de la période d'essai, renouvellement compris, ne peut pas dépasser :

- 4 mois pour les ouvriers et employés ;

- 6 mois pour les agents de maîtrise et techniciens ;

- 8 mois pour les cadres.

B) un accord ou une convention de branche doit prévoir cette possibilité,.

Il fixera les conditions et les durées de renouvellement.

- Soc 2 juillet 2008, pourvoi n°40-07132 ; « ...Mais attendu que la cour d'appel, qui a relevé que la possibilité de renouvellement de la période d'essai n'est pas prévue par l'article 1 de l'annexe I "Cadres" de la convention collective de la confiserie-chocolaterie- biscuiterie, a exactement décidé que la clause du contrat de travail prévoyant un tel renouvellement est nulle, d'où il résulte que la rupture du contrat de travail intervenue postérieurement à l'expiration de la période d'essai de trois mois s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la moyen n'est pas fondé « .

- Soc 25 février 2009, pourvoi n° 07-40155 : Lorsque la convention collective ne prévoit pas la possibilité de renouveler la période d'essai, la clause du contrat de travail prévoyant son éventuel renouvellement est nulle quand bien même la durée totale de la période d'essai renouvelée n'excéderait pas la durée maximale prévue par la convention collective » est devenu la Loi (article L 1221-21 précité)

C) Le renouvellement doit être nécessairement porté dans le contrat ou la lettre d'embauche.

D) Le renouvellement doit être accepté de façon claire et non équivoque au risque d'une condamnation pour rupture abusive du contrat de travail

La cour de cassation exige cette condition. Mieux vaudra donc recueillir l'accord du salarié avant tout renouvellement, par un avenant au contrat.

- Soc 15 mars 2006, pourvoi n° 04-46406.

Récemment un arrêt d'une grande sévérité, a pu attirer l'attention des juristes, pour susciter une vigilance encore plus grande de la part des employeurs. En effet, il a été jugé que :

« Le renouvellement ou la prolongation de la période d'essai doit résulter d'un accord exprès des parties et exige une manifestation de volonté claire et non équivoque du salarié ne pouvant être déduite de la seule apposition de sa signature sur un document établi par l'employeur » Soc 25 novembre 2009, pourvoi n°08-43.008.

Désormais, il appert que la simple signature d'un salarié, apposée en bas d'un document portant renouvellement, ne suffira pas forcément à établir son acceptation expresse et non équivoque. Il faudra donc envisager de faire porter des mentions claires et précises, avant de faire signer son salarié :

« Lu et approuvé, bon pour renouvellement de la période d'essai pour une durée de X mois, Bon pour accord de façon claire et non équivoque... »

Dans un prochain article, j'envisagerai la fin de la période d'essai avec l'éventuelle mise en cause de la responsabilité de l'employeur.

Toute clause qui viserait à accroître une durée de l'essai sans respect des règles précitées devra être considérée comme nulle et non avenue. Le salarié pourra alors ne pas en tenir compte et se cantonner à une exécution de la période d'essai légale maximale initiale.

De deux choses l'une, à l'issue de l'essai et de son renouvellement, le cas échéant, soit le salarié sera embauché définitivement dans l'entreprise, soit il partira, mais encore faut-il que son départ ne soit pas abusif...

Le renouvellement de la période d'essai ne peut résulter que d'un accord exprès des parties intervenu au cours de la période initiale, même si les dispositions conventionnelles prévoient une simple information du salarié. Soc rejet du 12 juillet 2010, pourvoi : 09-41875 (premier moyen).

Renouveler l'essai ne peut résulter que d'un accord exprès des parties

E) Le renouvellement ne doit pas être abusif et être détourné de la finalité même de l'essai.

Cass. soc., 11 janvier 2012, N° pourvoi 10-17.945 considère qu'une période d'essai de UN an aopréciée dans sa globalité, avec sa période de renouvellement prise en compte est déraisonnable au regard de sa finalité, puisqu'elle exclut la procédure de licenciement durant cette période.

Demeurant à votre disposition

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 14/10/11

Présentation : L'employeur est le garant de la « santé mentale » des salariés

Il doit tout faire pour pallier à la violence physique ou mentale de son salarié au sein de l'entreprise. Ainsi, particulièrement, en cas de harcèlement psycholoqique.

Dans cet article, je me cantonnerai uniquement à présenter les obligations de l'employeur, avisé d'une situation, face à un salarié en danger.

I- Rappel textuel

A) L'article L1152-4 du code du travail et la necessité de prendre des mesures adaptées

L'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral.

B) L'article L1321-2 dans le rappel des dispositions à intégrer au règlement intérieur

Le règlement intérieur rappelle :

1° Les dispositions relatives aux droits de la défense des salariés définis aux articles L. 1332-1 à L. 1332-3 ou par la convention collective applicable ;

2° Les dispositions relatives aux harcèlements moral et sexuel prévues par le présent code.

C) L'article L4121-1 modifié par Loi n°2010-1330 du 9 novembre 2010 et L'obligation de sécurité.

L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes

II- La Jurisprudence en matière de violences physiques ou/et morales sur le lieu de travail et obligation de sécurité

Cass Soc, 29 juin 2011,pourvoi n°09-69444

L'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, manque à cette obligation lorsqu'un salarié est victime, sur son lieu de travail, de violences physiques ou morales exercées par l'un ou l'autre de ses salariés, quand bien même il aurait pris des mesures en vue de faire cesser ces agissements.

Cass, Soc. 7 juin 2011, pourvoi n°09-69903

Les mesures prises par l'employeur pour mettre fin à un harcèlement moral ne suffisent pas à exclure l'existence d'un harcèlement antérieur. Il appartient au juge de prendre en considération l'ensemble des éléments invoqués par le salarié qui pouvaient être de nature à faire présumer un harcèlement moral (

Cass, Soc, 6 janvier 2011, pourvoi N° 09-66704 D

La chambre Sociale de la cour de cassation dans cet arrêt du 6 janvier 2011, pourvoi N° 09-66704 D a, rappellé une nouvelle fois que la passivité de l'employeur peut être sanctionnée lorsque des faits de harcèlement moral ont été commis par le supérieur hiérarchique de la salariée.

Il a été reproché à un employeur de ne pas avoir pris toutes diligences pour protéger la santé mentale de sa salariée. Le montant des dommages et intérêts accordés a été de 110.000 euros.

Cass. Soc, 3 février 2010 ,pourvoi n° 08-44.019

durcit l'obligation de sécurité en précisant ce qu'elle entend par « obligation de résultat » : l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, manque à cette obligation, lorsqu'un salarié est victime sur le lieu de travail d'agissements de harcèlement moral ou sexuel exercés par l'un ou l'autre de ses salariés, quand bien même il aurait pris des mesures en vue de faire cesser ces agissements. Les mesures prises par l'employeur ayant été insuffisantes, celui-ci était dans l'obligation de sanctionner le salarié qui commettait des actes de harcèlement sexuel et moral.

Cass Soc, 21 juin 2006, pourvoi N°05-43914

L'employeur est tenu envers ses salariés d'une obligation de sécurité de résultat en matière de harcèlement moral et même en cas d'absence de faute de sa part il reste responsable de la dégradation de la santé du salarié ainsi harcelé.

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris