Par sabine.haddad le 20/10/10

Le fait de porter atteinte à la dignité ou de porter atteinte à la fonction d'une personne atteinte peut constituer un délit d'outrage, délit d'irrespect souvent utilisé par les policiers, et difficilement prouvable, puisqu'il oppose parole contre parole. Qui a commencé ? Qu'a répliqué l'autre ? contentieux du bas de gamme et de l'insulte, de la colère, du mépris et de l'invective....

Il est aussi concevable pour les magistrats, les politiciens etc.

Ce délit, reste proche du délit d'injure, mais à la différence de ce qu'il ne bénéficie pas de la protection applicable à la liberté d'expression des délits de presse issue du XIXème siècle !

Du ressort du tribunal correctionnel, le délit est envisagé dans textes du code pénal.

Il s'analyse en une atteinte à l'honneur d'un supérieur hiérarchique (familial ou social) souvent perpétré en sa présence, ce qui démontre le mépris affiché envers sa fonction. Une sorte de défiance au respect et à l'obéissance de la fonction.

Si l'injure relève ordinairement du droit pénal civil, l'outrage appartient plutôt au droit pénal public.

Une question : quelle différence entre un outrage et une injure et quelles sanctions ?

I- Définition et sanction de l'outrage

A) La définition

1°-Un élément matériel apprécié souverainement par les juges du fond

Contenue dans l'article 433-5 du code pénal

les paroles, gestes ou menaces, les écrits ou images de toute nature non rendus publics ou l'envoi d'objets quelconques adressés à une personne chargée d'une mission de service public, dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de sa mission, et de nature à porter atteinte à sa dignité ou au respect dû à la fonction dont elle est investie.

Criminelle 30 juin 1965, pourvoi n°64-92.773 sur l'outrage à magistrat par un avocat

Caractérise l'existence de l'élément matériel de l'outrage à magistrat l'arrêt qui constate que les termes d'une lettre adressée par un avocat au procureur général atteignent personnellement ce magistrat, au-delà des critiques adressées à la juridiction elle-même Le juge du fond est souverain pour apprécier l'existence de l'élément intentionnel de l'infraction d'outrage, à la condition que cette existence ne soit contredite, ni par les termes des propos incriminés, ni par les motifs mêmes de l'arrêt attaqué.

Cass.crim. 19 avril 2000 (Gaz.Pal. 2000 J 2489) : Toute expression injurieuse ou diffamatoire, lorsqu'elle s'adresse à un magistrat de l'ordre administratif ou judiciaire, dans l'exercice de ses fonctions ou à l'occasion de cet exercice, est qualifiée d'outrage par l'ancien article 434-24 C.pén visant l'outrage à magistrat

-- Il importe peu qu'une personne soit en exercice.

La Cour d'Appel de Paris 19 mai 2000 a considéré que :

« le fait d'interpeller une personne fonctionnaire de police regagnant son domicile et de lui tenir des propos outrageants tout en ayant une attitude menaçante, constitue des faits d'outrage. Le fait que la victime n'était pas en service au moment des faits est indifférent, dès lors que propos et attitude ont été tenus en considération des fonctions de la victime et en raison d'une enquête de police diligentée par elle »

-- Peu importe la nature et le nombre de grossièreté

Crim. 27 septembre 2000 ,Gaz. Pal. 2001 J 67

Une lettre adressée au garde des Sceaux et au procureur général, accusant de forfaiture, de faux en écritures publiques et authentiques et de coalition de fonctionnaire, ....et traitant ce magistrat de «fasciste». En cet état, les juges l'ont, à bon droit, déclaré coupable d'outrage à magistrat

Cour d'Appel de Paris 3 avril 2001

a condamné pour outrage à personne dépositaire de l'autorité publique un prévenu qui lors d'une interpellation pour infraction à la circulation routière a utilisé l'expression “mon pote” envers un policier, et fait une réflexion sur le fait que les policiers feraient mieux de courir après les voleurs .

Pour la cour cette attitude porte atteinte au respect dû au fonctionnaire et à sa fonction en le rabaissant, en niant son autorité et en critiquant la pertinence de ses choix, même si, par son appartenance aux métiers du bâtiment, le prévenu est habitué à l'emploi d'un langage direct, vigoureux et familier.

Crim 7 décembre 2004, pourvoi n° 04-81162 sur un tract apposé sur un panneau réservé à l'information syndicale.(rejet)

Attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que Christian X..., directeur d'établissement pénitentiaire, a fait citer Patrick Y..., secrétaire d'un syndicat, du chef d'outrage à personne dépositaire de l'autorité publique, en raison des propos contenus dans un tract apposé sur un panneau réservé à l'information syndicale ; que le tribunal correctionnel a déclaré le prévenu coupable de ce chef ;

Attendu que, pour infirmer le jugement, relaxer Patrick Y... et débouter la partie civile de ses demandes, l'arrêt relève que le tract litigieux était affiché dans le hall d'entrée de la maison d'arrêt, lieu accessible au passage de personnes autorisées, étrangères à l'administration pénitentiaire ;

Attendu qu'en l'état de ces constatations et de ces énonciations procédant de son appréciation souveraine des faits et circonstances de la cause contradictoirement débattus, la cour d'appel a déduit, à bon droit, que l'écrit doit être considéré comme un écrit rendu public et qu'il échappe aux prévisions de l'article 433-5 du Code pénal, qui n'incrimine que l'outrage par écrit non rendu public ;

Rejet contre un arrêt de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, 7ème chambre, en date du 20 octobre 2003, qui, l'a débouté de ses demandes après relaxe de Patrick Y... du chef d'outrage à personne dépositaire de l'autorité publique

--Qu'il s'agisse d'un outrage commis “dans l'exercice des fonctions” de l'outragé ou “à l'occasion” de ses fonctions, la sanction est la même.

2°- Un élément intentionnel apprécié souverainement par les juges du fond

Au-delà du manque de respect à l'égard d'une personne de l'autorité publique, il faut une volonté d'offenser la puissance publique.

Il faut rappeler que l'auteur de l'outrage aux membres d'une formation juridictionnelle bénéficie d'un fait justificatif spécial qui est l'immunité attachée à l'exercice des droits de la défense ; cette cause d'exonération est prévue par l'article 41 de la loi du 29 juillet 1881. Mais le plaideur n'en

B) Une sanction à la carte

1°- le tarif de base: 7500 euros d'amende

7500 euros d'amende ( art 433-5 du code pénal), même peine si commis lors d'une manifestation organisée ou réglementée par les autorités publiques, d'outrager publiquement l'hymne national ou le drapeau tricolore ( article 433-5-1 du code pénal)

2°- La sanction majorée au regard des circonstances

- 6 mois d'emprisonnement et 7500 euros d'amende lorsqu'il est adressé à une personne dépositaire de l'autorité publique, ou chargée d'une mission de service public et que les faits ont été commis à l'intérieur d'un établissement scolaire ou éducatif, ou, à l'occasion des entrées ou sorties des élèves, aux abords d'un tel établissement, l'outrage est puni de six mois d'emprisonnement et de 7500 euros d'amende.

- Lorsqu'il est commis en réunion, il pourra être puni de six mois d'emprisonnement et de 7500 euros d'amende, et d'un an d'emprisonnement et de 15000 euros d'amende dans le b)( art 433-5-1) ce nouvel outrage est issu d'une Loi n°2003-239 du 18 mars 2003 JORF 19 mars 2003.sur la sécurité intérieure.

On a tous en tête un certain match de football France Algérie, lorsque la marseillaise avait été sifflée par des « supporters »

Rappelons qu'il n'est pas rare de voir des poursuites pour outrages cumulées à la rébellion, prévue et réprimée par l'article 433-6 du code pénal et qui se définit comme une:

résistance violente opposée à une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public agissant, dans l'exercice de ses fonctions, pour l'exécution des lois, des ordres de l'autorité publique, des décisions ou mandats de justice.

Ce délit est puni d'un an d'emprisonnement et de 15000 euros d'amende ou de de deux ans d'emprisonnement et de 30000 euros d'amende lorsque commise en réunion, étant précisé que la rébellion armée est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende et de dix ans d'emprisonnement et de 150000 euros d'amende lorsque commise en réunion.

Lorsque l'auteur de la rébellion est détenu, les peines prononcées pour le délit de rébellion se cumulent, par dérogation aux articles 132-2 à 132-5, sans possibilité de confusion, avec celles que l'intéressé subissait ou celles prononcées pour l'infraction à raison de laquelle il était détenu.

II- L'injure : un délit moins sévèrement sanctionné au regard de la liberté de la presse

Si l'article 10 de la Convention Européenne des droits de l'Homme reconnaît à toute personne le droit à la liberté d'expression, il faut savoir que l'exercice de cette liberté comporte divers devoirs et responsabilités au regard de l'autorité supérieure.

L'injure représentera un délit moins sévèrement sanctionné aque l'outrage au regard de la liberté de la presse.

En effet, nous verrons qu'à la différence de l'outrage , une injure,reconnue pourra permettre à son auteur d'arguer "l'excuse de provocation" et donc échapper à la sanction...De plus, elle pourrait être qualifiée contravention dans certains cas, alors que l'outrage rteste un délit du ressort du tribunal correctionnel.

A) L'injure publique envers un particulier constitutive d'un délit

Définie par l'article 29 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse comme :

« Toute allégation ou imputation d'un fait qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation.

La publication directe ou par voie de reproduction de cette allégation ou de cette imputation est punissable, même si elle est faite sous forme dubitative ou si elle vise une personne ou un corps non expressément nommés, mais dont l'identification est rendue possible par les termes des discours, cris, menaces, écrits ou imprimés, placards ou affiches incriminés. Toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l'imputation d'aucun fait est une injure. »

Lorsque la diffamation ou l'injure est commise envers les particuliers par, tout moyen de communication au public par voie électronique, elle est punissable si non précédée de provocations, d'une amende de 12.000 euros (article 33).

à caractère discriminatoire : elle sera punie de 6 mois d'emprisonnement et de 22 500 euros d'amende lorsque dirigée, envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.

En cas de condamnation, le tribunal pourra en outre ordonner 'affichage ou la diffusion de la décision prononcée .

B) L'injure privée envers un particulier constitutive d'une contravention

1°- sans caractère discriminatoire : c'est une contravention de classe 1 :

articles 131-13 R. 621-1 et R. 621-2 du code pénal

L'injure privée envers une personne, lorsqu'elle n'a pas été précédée de provocation, est punie de l'amende prévue pour les contraventions de la 1ère classe soit 38 euros au plus.

2°- à caractère discriminatoire : c'est une contravention de classe 4:

articles R. 624-3 et R. 624-4 du code pénal

L'amende encourue est de 750 euros au plus

A la différence de l'outrage une injure, reconnue peut permettre d'arguer de "l'excuse de provocation". Et donc échapper à la sanction.

Seule une excuse de provocation, établie par tous moyens, appréciée souverainement par les tribunaux pourra la justifier.

Crim. 13 janvier 1966 Bull. N°14.« L'injure n'est excusable pour cause de provocation que lorsque celui qui a proféré ladite injure peut être raisonnablement considéré comme se trouvant encore sous le coup de l'émotion que cette provocation a pu lui causer

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 08/09/10

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L'article 371-1 du code civil définit l'autorité parentale comme un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant.

Elle appartient aux père et mère jusqu'à la majorité ou l'émancipation de l'enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne.

En vertu de l'article 372 du code civil.

Les père et mère exercent en commun l'autorité parentale. Toutefois, lorsque la filiation est établie à l'égard de l'un d'entre eux plus d'un an après la naissance d'un enfant dont la filiation est déjà établie à l'égard de l'autre, celui-ci reste seul investi de l'exercice de l'autorité parentale. Il en est de même lorsque la filiation est judiciairement déclarée à l'égard du second parent de l'enfant. L'autorité parentale pourra néanmoins être exercée en commun en cas de déclaration conjointe des père et mère devant le greffier en chef du tribunal de grande instance ou sur décision du juge aux affaires familiales.

De ce fait, en présence d'une autorité parentale conjointe entre les parents et lorsque l'enfant commun résidera à titre habituel dans un pays, aucun des parents ne pourra unilatéralement décider de transférer la résidence de l'enfant dans un autre pays , voire de le retenir à l'issue de vacances, sous peine de commettre un enlèvement parental et d'être poursuivi pénalement et civilement, au risque de perdre ses droits sur l'enfant ( autorité parentale ou résidence ).

En outre, cette attitude de soustraction de l'enfant à son cadre familial peut entraîner de graves conséquences psychologiques sur l'enfant privé de son autre parent pour se construire.

A la fois rapté et pris en otage, il subira aussi un lavage de cerveau destiné à détruire l'image de l'autre...

Une atteinte agressive et progressive dans sa personnalité.

Qu'en est-il de l'intérêt de l'enfant ? surtout lorsque le parent qui agi cherche à le protéger de certains comportements déviants de l'autre, (abus sexuels, attouchements) contacts si difficiles à rétablir après ça ! Qu'en est-il aussi de l'équilibre psychique de l'enfant privé de toute communication avec l'autre indépendamment desdites déviances ?...

De ce fait, il sera nécessaire de rappeler la conduite à suivre pour éviter les risques d'une telle situation ; laquelle conduit à environ plus de 1000 enlèvements annuels en France d'enfants, devenus victimes traumatisées...

I- La mise en oeuvre des juridictions du lieu de résidence de l'enfant

Un cas de conflit; un cas de conscience...

A) La saisine du JAF

Tout parent qui souhaitera déménager à l'étranger avec l'enfant dans un autre pays devra à défaut d'obtenir

L'autorisation de l'autre, saisir le Juge aux affaires familiales compétent.

A défaut, un risque de déchéance de l'autorité parentale et de la perte de la résidence est possible.

B) La mise en oeuvre de la voie pénale

1°- Les peines pénales encourues visées dans les articles 227-5 à 227-11 du code pénal pour les délits portant atteinte à l'exercice de l'autorité parentale.

Les articles 227-5 à 227-7 du code pénal punissent de un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende, celui qui a refusé indûment de représenter un enfant mineur à la personne qui a le droit de la réclamer ou l'a soustrait des mains de celui en droit de le réclamer.

L'article 227-9 du code pénal aggrave les peines au regard de la situation dispose :

Les faits définis par les articles 227-5 et 227-7 sont punis de trois ans d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende :

a° Si l'enfant mineur est retenu au-delà de cinq jours sans que ceux qui ont le droit de réclamer qu'il leur soit représenté sachent où il se trouve ;

b° Si l'enfant mineur est retenu indûment hors du territoire de la République.

2°- Le dépôt de plainte

Face à une situation d'enlèvement par l'un des parents, une plainte près le commissariat de police ou la gendarmerie, mais aussi près le procureur de la république par lettre RAR peut s'envisager pour non représentation de l'enfant.

Cette plainte permettra d'aboutir à :

--la diffusion d'un mandat d'arrêt international ;

--faire intervenir interpol pour rechercher le parent

L'article 227-10 du code pénal: prévoyant à ce titre que;

Si la personne coupable des faits définis par les articles 227-5 et 227-7 a été déchue de l'autorité parentale, ces faits sont punis de trois ans d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende.

II La mise en oeuvre protection internationale organisée autour de l'enlèvement

A) La Convention de la Haye du 25 Octobre 1980 pour obtenir le retour de l'enfant

Cette convention prévoit entre les 84 pays signataires ( voire annexe) un système de retour des enfants âgés de moins de 16 ans, laissant le problème de fixation de la résidence à la justice du lieu de résidence.

1°- Le principe du retour

Elle pose un système de coopération entre les autorités centrales de chaque Etat signataire, pour assurer le retour immédiat de l'enfant illicitement déplacé ou retenu, au lieu de sa résidence habituelle

Le règlement européen 2201/2003 du 27 novembre 2003 améliore le fonctionnement de la Convention de la Haye de 1980 et accélère le processus dans les 27 pays membres de l'Union Européenne. ( voire B)

2°- L'exception au retour

Il faudra vérifier que le parent qui demande le retour de l'enfant dispose de l'autorité parentale ; l'âge de l'enfant ( moins de 16 ans) et si ce retour n'expose pas l'enfant à un danger physique ou psychique.

L'avis de l'enfant mature pourra être important ,voire décisif, puisqu'il aura un droit de parole et son mot à dire.

3°- L'assistance et l'entraide judiciaire : l'autorité centrale près le Ministère de la justice, ou l'intervention du Ministère des affaires étrangères

-- Le Ministère de la justice

En France, il conviendra de saisir le bureau de l'entraide civile et commerciale internationale , près la Direction des Affaires Civiles et du Sceau du Ministère de la Justice, lequel est désigné en qualité d'Autorité centrale pour la France.

Ce bureau peut proposer également une aide à la médiation familiale internationale (13, place Vendôme - 75042 PARIS CEDEX 01. tél : 01.44.77.64.52- fax: 01.44.77.61.22) Hors convention : il convient de contacter le ministère des Affaires étrangères.

Le parent bénéficie de l'assistance judiciaire dans les mêmes conditions que les ressortissants du pays où a été emmené l'enfant.

A l'inverse, un parent victime du déplacement illicite de l'enfant vers la France, qui demande le retour, bénéficie de la gratuité de la procédure, et d'un avocat diligentée par le Ministère Public.

Une mission d'aide à la médiation internationale pour les familles( 92, rue de Richelieu- 75002 Paris.) a été créée au sein du Ministère de la Justice laquelle peut intervenir sur demande des parents pour tous litiges litige portant sur l'enfant (l'exercice de l'autorité parentale, résidence, droit de visite et d'hébergement transfrontière.)

Cette médiation doit permettre aux parents de déterminer une organisation de vie pour leur enfant et d'organiser ses relations avec le parent chez lequel il ne réside pas.

Les autorités centrales prendront des mesures essentielles :

ex localiser l'enfant déplacé illicitement, et donner tous renseignements sur sa sa situation permettre uneremise volontaire,voire judiciaire de l'enfant en saisissant l'autorité centrale du pays où l'enfant est retenu en vue d'une action en remise ou une procédure d'exequatur,organiser le retour de l'enfant ou l'exercice effectif d'un droit de visites.

-- Le Ministère des affaires étrangères

De la même façon le Ministère des Affaires Etrangères peut aussi intervenir pour renseigner sur le pays dans lequel se trouve l'enfant.( voire E)

B) Le Règlement Européen N° 2201/2003 du 27 novembre 2003, applicable dans l'UEE depuis le 1er mars 2005 pour faciliter le retour de l'enfant dans l'état de son lieu de résidence.(Bruxelles II bis)

1°- Ce règlement facilite la lutte contre les déplacements d'enfants entre les 27 Etats membres.

Les dispositions de son article 8 ont pour but de déjouer l'enlèvement international pour faire juger le conflit par un juge étranger de la nationalité du parent « rapteur ».

En effet, l'article 8 garantit aux juridictions de l'Etat d'origine, compétence pour statuer sur la garde de l'enfant, et ce même après enlèvement.

La juridiction devra statuer sous six semaines après sa saisine pour ordonner le retour de l'enfant

En cas de déplacement ou de non-retour illicite d'un enfant, la juridiction de l'Etat de la résidence habituelle demeure compétente, sauf dans deux cas:

-si l'enfant a acquis une résidence habituelle dans un autre Etat membre, et que toute personne ou institution disposant du droit de garde sur l'enfant a acquiescé au déplacement ou au non-retour,

- si l'enfant a notamment acquis une résidence habituelle dans un autre Etat membre, y a résidé pendant au moins une année alors que le titulaire du droit de garde a eu ou aurait dû avoir connaissance du lieu où il se trouvait, et il s'est intégré dans son nouvel environnement .

Une fois la juridiction saisie, le juge vérifiera d'office sa compétence au vu du règlement et se déclarer, le cas échéant, d'office incompétent.

Il doit également, lorsque le défendeur a sa résidence habituelle dans un autre Etat, surseoir à statuer tant qu'il n'est pas justifié que ce dernier n'a pas reçu l'acte introductif d'instance.

L'article 19 du règlement prévenvisage les règles de litispendance .

2°- en cas d'application d'une décision rendue par un état membre

Les décisions rendues par un état membre trouveront application dans tout autre Etat membre,sans procédure spécifique dès lors qu'elles sont accompagnées d'un certificat de l'autorité de l'Etat dont elles émanent.(article 39)

Les décisions rendues dans un Etat membre sur l'exercice de la responsabilité parentale à l'égard d'un enfant, qui y sont exécutoires et ont été signifiées ou notifiées, sont mises à exécution dans un autre Etat membre après y avoir été déclarés exécutoires sur requête de toute partie intéressée (article 28 et suivants).

Toute décision afférente au droit de visite qui serait exécutoire dans un Etat membre aura force exécutoire dans un autre Etat membre, dès lors qu'elle est accompagnée du certificat délivré par l'Etat membre d'origine.

C) La convention du Luxembourg du 20 mai 1980 pour faciliter la reconnaissance et l'exécution des décisions étrangères en matière de garde et de droit de visite.

Conclue au sein du Conseil de l'Europe, elle a pour but de promouvoir des relations de coopération judiciaire entre les Etats contractants

Des autorités centrales spécialisées sont chargées de mettre en oeuvre les obligations souscrites par les Etats de: rechercher l'enfant, d'éviter par des mesures provisoires que les intérêts de celui-ci soient lésés, d'assurer la reconnaissance et l'exécution des décisions de garde ou de droit de visite ainsi que la remise et le rapatriement du mineur.

Dans la plupart des cas, le requérant pourra saisir directement la juridiction étrangère.

La convention de Luxembourg, qui s'applique aux enfants de moins de 16 ans, peut être invoquée dès lors qu'une décision provisoire ou définitive , judiciaire ou administrative exécutoire sur la garde ou le droit de visite a été rendue dans un Etat contractant.

La gratuité est envisagée par la convention: à l'exception des frais de rapatriement.

En effet, chaque Etat s'engage à n'exiger du demandeur aucun paiement pour toute mesure prise pour le compte de celui-ci par l'autorité centrale, y compris les frais et dépens du procès et, lorsque c'est le cas, les frais entraînés par la participation d'un avocat (cf art.5.3 de la convention).

Dans les cas de déplacement internationaux d'enfants, il est vivement recommandé de présenter la demande d'application de la Convention dans les meilleurs délais possibles.

Si l'action en rétablissement du droit de garde est introduite dans les six mois du déplacement, les chances de récupérer l'enfant sont réelles.

Aucune révision au fond de la décision rendue dans l'Etat de résidence de l'enfant n'est théoriquement possible. Seuls des questions de procédures peuvent être examinées mais ceci dans des cas très précis.

Dans l'hypothèse où l'action est introduite dans un délai supérieur à six mois, ou si l'Etat requis a émis les réserves prévues à l'article 17 (limitation des conditions d'application de la convention) , la juridiction saisie de cette demande peut refuser de prononcer l'exequatur de la décision (c'est à dire de lui donner force exécutoire) pour des motifs plus nombreux liés entre autres à l'intégration du mineur dans son nouveau milieu ou à l'incompatibilité de décisions.

Le fonctionnement de la Convention est régulièrement examiné dans le cadre du Comité du Conseil de l'Europe créé à cet effet. Les réunions de ce comité ont révélé des résultats décevants, quant au fond (réserve de l'article 17, contrôle de révision) et quant aux délais, nettement plus longs que pour la Convention de la Haye du 25 octobre 1980.

La convention devra s'assurer que la décision étrangère présente toutes les garanties formelles d'une bonne administration de la justice, et qu'elle ne heurte pas les principes fondamentaux du pays dans lequel elle doit être exécutée.

D) Les conventions bilatérales entre la France et certains pays n'ayant pas ratifié la convention de La Haye

Pour les situations qui ne relèvent pas de ces conventions, une demande peut être déposée dans le cadre des accords qui ont été conclus en matière d'assistance judiciaire avec de nombreux pays

Ex diverses conventions sont intervenues entre la France et divers pays.

La procédure sera diligentée par le Ministère public, comme c'est le cas en application des conventions bilatérales applicables à ce type de cas, la procédure de demande de retour est gratuite.

ex convention franco-algérienne du 21 juin 1988, convention franco-marocaine du 10 août 1981, convention franco-brésilienne du 28 mai 1996, prévoyant une assistance judiciaire gratuite de droit.

D'autres pays ont aussi signé aussi une convention bilatérale en vue de faciliter le retour de l'enfant illicitement déplacé.

Exemple :

Autriche,Bénin,Canada,Congo,Djibouto,Egypte,Hongrie,Liban,Niger,Portugal,république tchèque,Sénégal,Slovaquie, Tchad,Togo,Tunisie

E) La nécessité d'obtenir une "exequatur" pour les pays non signataires d'une convention avec la France

En l'absence de convention il faudra engager une procédure "d'exequatur" dans le pays étranger avec un avocat . l'abourtissement de cette procédure permettra l'exécution forcée de la décision.

Le Ministère des Affaires Etrangères pourra avec votre l'accord, du parent demander au Consul de France sur place de tenter une médiation auprès de l'ex conjoint. ou concubin .

En cas de refus, le parent victime n'aura d'autre recours que la voie judiciaire locale

Via le Consul de France une visite sur place, de l'enfant établir un rapport de situation informer du suivi des procédures jà l'étranger le parent, sur l'exequatur entreprise auprès des tribunaux locaux.

Si l'exequatur est obtenue,la décision devient exécutoire sur le territoire Français.

En conclusion, rappelons aussi que :

- l'avocat spécialiste est à vos côtés ;

Aujourd'hui, force est de constater que de nombreux enlèvements au japon sont à déplorer, Seul pays du G7 à ne pas avoir signé la convention de La Haye ...

-diverses associations sont prêtes à aider ; telles que la fondation de l'enfance, http://www.fondation-enfance.org/spip.php?page=404, l'association de lutte contre l'enlèvement international d'enfants, le 116 000 SOS enfants disparus,

Il convient d'être vigilant et de rappeler que souvent un enlèvement parental est souvent planifié.

Il n'est pas rare que le parent qui s'apprête à rapter son enfant au préalable s'organise. Ex il refera son passeport, quitte son travail; ou cède son appartement, clôture ses comptes bancaires ...

A titre préventif, il est possible de demander:

-une interdiction de sortie du territoire français, d'opposition conservatoire ou en urgence.

- au JAF d'ordonner l'inscription sur le passeport français de l'interdiction de sortie du territoire de l'enfant sans l'autorisation des deux parents (article 371-4 du code civil), même si l'on sait bien que cela n'empêche pas la sortie de l'enfant avec un passeport d'un autre pays, les préfectures refusent désormais d'inscrire cette interdiction sur les passeports.

L'apaisement des conflits médiation familiale internationale au ministère de la Justice, restera un objectif important .

Il conviendra aussi d'aviser les services consulaires du pays d'origine du conjoint des décisions concernant la garde de l'enfant et l'éventuelle interdiction de sortie du territoire en demandant . de ne pas émettre de passeport ni de l'inscrire sur le passeport de son conjoint si votre enfant est bi-national.

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

ANNEXE pays soumis à la convention de La Haye :

Allemagne, Argentine, Australie, Autriche, Bahamas, Belgique, Belize, Bosnie Herzégovine, Burkina Faso, Canada, Chili, Chine (régions administratives spéciales de Hong Kong et Macao seulement), Chypre, Croatie, Danemark (excepté les territoires des Iles Féroé et du Groenland), Espagne, Etats-Unis d'Amérique, Finlande, Grèce, Hongrie, Irlande, Islande, Israël, Italie, Luxembourg, Macédoine, Maurice, Mexique, Monaco, Norvège, Nouvelle-Zélande, Pays-Bas, Pologne, Portugal, République Tchèque, Royaume de Grande-Bretagne et Irlande du Nord (y compris Ile de Man, Iles Caïmans, Iles Falkland, Ile Montserrat, Bermudes), Roumanie, Slovaquie, Suède, Suisse, Turquie, Venezuela, Yougoslavie.

Par sabine.haddad le 17/06/10

On a coutume de parler d'amende au sens pénal du terme, comme sanction d'une contravention ou d'un délit, du ressort du Tribunal Correctionnel, de Police, ou du juge de proximité.

Il ne faut pourtant pas oublier que toute personne qui abuserait du droit d'ester en justice s'expose aux affres de la sanction civile, à la fois sous peine d'amende civile et de dommages et intérêts pour le préjudice financier et moral causé, mais aussi à des poursuites pénales pouvant aller jusqu'à la dénonciation calomnieuse. Ainsi, en cas de relaxe ; ou d'ordonnance de non lieu, rien n'empêchera le Tribunal correctionnel, voir un juge d'instruction selon la situation de prononcer une telle amende qui pourra être recouvrée par voie d'opposition administrative, le cas échéant par le comptable du Trésor. Un rappel textuel est donc de rigueur.

I- L'amende civile dans les procédures civiles : un plafond de 3.000 euros

A) Définition et caractéristiques

Nous parlons ici d'une sanction prononcée au profit du Trésor Public à l'occasion d'un procès civil lorsque le juge estime que l'action du demandeur a été abusive ou que celui-ci n'en a pris l'initiative que pour retarder la reconnaissance des droits de son adversaire.

Le juge pourra prononcer une amende civile uniquement contre le demandeur ou requérant et non contre le défendeur, laquelle sera déterminée, sans préjudice de tous dommages et intérêts susceptibles d'êtres accordés.

Nous sommes en matière de responsabilité civile sur le fondement de l'article 1382 du code civil.

Le juge constatera la situation et motivera le prononcé d'une telle amende, en justifiant de la nature de la faute du demandeur dans l'exercice de son droit d'agir.

Ainsi le juge ne pourra relever un simple abus, sans motivation sous peine d'encourir la cassation de sa décision sous le visa de l'article 1382 du code civil. Il devra relever l'absence manifeste de tout fondement juridique dans l'action entreprise par exemple, ou bien son caractère malveillant,destiné à nuire, une multiplication de procédures.

C'est l'abus du droit d'ester en Justice 2ème Civ, 6 mars 2003. BICC n°581 du 15 juillet 2003,

B) Les textes applicables

1°-Article 32-1 CPC

Une amende destinée à sanctionner toute action abusive en première instance au fond

Celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d'un maximum de 3 000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés.

2°-Article 88 CPC:

une sanction destinée à sanctionner l'abus de contredit

Les frais éventuellement afférents au contredit sont à la charge de la partie qui succombe sur la question de compétence. Si elle est l'auteur du contredit, elle peut, en outre, être condamnée à une amende civile d'un maximum de 3 000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui pourraient lui être réclamés.

Le contredit est défini ainsi : Lorsque le juge se prononce sur la compétence sans statuer sur le fond du litige, sa décision ne peut être attaquée que par la voie du contredit, quand bien même le juge aurait tranché la question de fond dont dépend la compétence.

Sous réserve des règles particulières à l'expertise, la décision ne peut pareillement être attaquée du chef de la compétence que par la voie du contredit lorsque le juge se prononce sur la compétence et ordonne une mesure d'instruction ou une mesure provisoire.(article 80 NCPC)

3°- Article 559 CPC: une sanction destinée à sanctionner tout appel abusif

En cas d'appel principal dilatoire ou abusif, l'appelant peut être condamné à une amende civile d'un maximum de 3 000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui lui seraient réclamés.

Cette amende, perçue séparément des droits d'enregistrement de la décision qui l'a prononcée, ne peut être réclamée aux intimés. Ceux-ci peuvent obtenir une expédition de la décision revêtue de la formule exécutoire sans que le non-paiement de l'amende puisse y faire obstacle.

4°-Article 581 : une sanction destinée à sanctionner tout recours extraordinaire

En cas de recours dilatoire ou abusif, son auteur peut être condamné à une amende civile d'un maximum de 3 000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés à la juridiction saisie du recours.

5°- Article 628 une sanction destinée à sanctionner un pourvoi en cassation abusif

Le demandeur en cassation qui succombe dans son pourvoi ou dont le pourvoi n'est pas admis peut, en cas de recours jugé abusif, être condamné à une amende civile dont le montant ne peut excéder 3 000 euros et, dans les mêmes limites, au paiement d'une indemnité envers le défendeur.

Les codes du travail, de la sécurité sociale ou de la santé publique visent aussi l'amende civile en cas d'abus.

Dans tous les cas, il faut le rappeler, à cette amende indépendamment recouvrée, s'jouteront les dommages et intérêts de la partie civile pour son préjudice

.

II- L'amende civile dans l'abus de constitution partie civile: un plafond majorée de 15.000 euros

A) Les Modalités dans le prononcé de l'amende civile

La consignation fixée par l'article 88 du CPP a pour but de garantir le paiement de l'amende civile susceptible par le juge d'instruction .

La somme consignée est restituée lorsque cette amende n'a pas été prononcée par le juge d'instruction ou, en cas d'appel du parquet ou de la partie civile, par la chambre de l'instruction.

1°-Article 91 du CPP

Quand, après une information ouverte sur constitution de partie civile, une décision de non-lieu a été rendue, la personne mise en examen et toutes personnes visées dans la plainte, et sans préjudice d'une poursuite pour dénonciation calomnieuse, peuvent, si elles n'usent de la voie civile, demander des dommages-intérêts au plaignant dans les formes indiquées ci-après.

L'action en dommages-intérêts doit être introduite dans les trois mois du jour où l'ordonnance de non-lieu est devenue définitive. Elle est portée par voie de citation devant le tribunal correctionnel où l'affaire a été instruite.

Ce tribunal est immédiatement saisi du dossier de l'information terminée par une ordonnance de non-lieu, en vue de sa communication aux parties. Les débats ont lieu en chambre du conseil : les parties, ou leurs conseils, et le ministère public sont entendus. Le jugement est rendu en audience publique.

En cas de condamnation, le tribunal peut ordonner la publication intégrale ou par extraits de son jugement dans un ou plusieurs journaux qu'il désigne, aux frais du condamné. Il fixe le coût maximum de chaque insertion.

L'opposition et l'appel sont recevables dans les délais de droit commun en matière correctionnelle.

L'appel est porté devant la chambre des appels correctionnels statuant dans les mêmes formes que le tribunal. L'arrêt de la cour d'appel peut être déféré à la Cour de cassation comme en matière pénale.

Lorsqu'une décision définitive rendue en application de l'article 177-2 du CPP a déclaré que la constitution de partie civile était abusive ou dilatoire, cette décision s'impose au tribunal correctionnel saisi dans les conditions prévues aux alinéas précédents.

2°-Article 177-2 CPP

Lorsqu'il rend une ordonnance de non-lieu à l'issue d'une information ouverte sur constitution de partie civile, le juge d'instruction peut, sur réquisitions du procureur de la République et par décision motivée, s'il considère que la constitution de partie civile a été abusive ou dilatoire, prononcer contre la partie civile une amende civile dont le montant ne peut excéder 15 000 euros.

Cette décision ne peut intervenir qu'à l'issue d'un délai de vingt jours à compter de la communication à la partie civile et à son avocat, par lettre recommandée ou par télécopie avec récépissé, des réquisitions du procureur de la République, afin de permettre à l'intéressé d'adresser des observations écrites au juge d'instruction.

Cette décision peut être frappée d'appel par la partie civile dans les mêmes conditions que l'ordonnance de non-lieu.

Si le juge d'instruction ne suit pas les réquisitions du procureur de la République, ce dernier peut interjeter appel dans les mêmes conditions.

III-Les poursuites parallèles ou cumulées

A) Au pénal

1°- La dénonciation calomnieuse

- Article 226-10 du CP

La dénonciation, effectuée par tout moyen et dirigée contre une personne déterminée, d'un fait qui est de nature à entraîner des sanctions judiciaires, administratives ou disciplinaires et que l'on sait totalement ou partiellement inexact, lorsqu'elle est adressée soit à un officier de justice ou de police administrative ou judiciaire, soit à une autorité ayant le pouvoir d'y donner suite ou de saisir l'autorité compétente, soit aux supérieurs hiérarchiques ou à l'employeur de la personne dénoncée, est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 45.000 euros d'amende.

La fausseté du fait dénoncé résulte nécessairement de la décision, devenue définitive, d'acquittement, de relaxe ou de non-lieu déclarant que la réalité du fait n'est pas établie ou que celui-ci n'est pas imputable à la personne dénoncée.

En tout autre cas, le tribunal saisi des poursuites contre le dénonciateur apprécie la pertinence des accusations portées par celui-ci.

- Article 226-11 du CP

Lorsque le fait dénoncé a donné lieu à des poursuites pénales, il ne peut être statué sur les poursuites exercées contre l'auteur de la dénonciation qu'après la décision mettant définitivement fin à la procédure concernant le fait dénoncé.

Ici, il conviendra de démonter la mauvaise foi, dans le fait dénoncé, mais aussi la fausseté de celui-ci ou ceux-ci. Une relaxe au bénéfice du doute pourra fonder l'action.

La victime se constituera partie civile pour obtenir des dommages et intérêts

2°- Le risque des foudres du parquet: la dénonciation de "délit imaginaire"

Le fait de dénoncer mensongèrement à l'autorité judiciaire ou administrative des faits constitutifs d'un crime ou d'un délit qui ont exposé les autorités judiciaires à d'inutiles recherches est puni de 6 mois d'emprisonnement et de 7.500 euros d'amende"

C'est la dénonciation de délit imaginaire sanctionné par l'article 434-26 du code pénal sur poursuites du parquet.

B) Au civil : L'article 1382 du code civil

Application des règles de la responsabilité civile seront appliquées

un préjudice, une faute et un lien de causalité entre la faute et le préjudice...

Demeurant à votre disposition.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

Par sabine.haddad le 13/06/10

Un nouveau projet de loi relatif à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité a été présenté en conseil des ministres le 31 mars 2010 par M. Eric Besson, ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire.

Il prévoit pour la sixième fois, de modifier le CESEDA, mais aussi le code du travail et tend à durcir les conditions d'entrée en France, et de l'immigration clandestine.

Sans doute inspiré après l'arrivée en janvier dernier de 123 Kurdes sur une plage de Corse du sud, il prévoit des zones d'attente ad hoc .

En préambule de ce texte, le ministre rappelle que la «France doit rester une terre d'intégration».

De cela découle de nouvelles dispositions sur l'entrée en France des étrangers, l'intégration, les procédures et le contentieux de l'éloignement.

Des sanctions administratives et dissuasives sont envisagées pour tout employeur employant des sans papiers.

De quoi s'agit-il ? http://www.assemblee-nationale.fr/13/projets/pl2400.asp

Ce projet aborde trois points.

1. Renforcer la politique d'intégration, conformément aux orientations du séminaire sur l'identité nationale

2. Transposer trois directives européennes qui créent de nouveaux outils au service des objectifs de la politique d'immigration du Gouvernement : promotion de l'immigration professionnelle, lutte contre l'immigration irrégulière, et répression des employeurs d'étrangers sans titre

--la directive « sanctions » directive 2009/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009 sur "les sanctions et les mesures à l'encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier".

--la directive « carte bleue » directive 2009/50/CE du Conseil du 25 mai 2009 sur "les conditions d'entrée et de séjour des ressortissants de pays tiers aux fins d'un emploi hautement qualifié",

-- la "directive retour" 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 sur les "normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier",

3. Améliorer l'efficacité de la lutte contre l'immigration irrégulière en réformant les procédures et le contentieux de l'éloignement des étrangers en situation de séjour irrégulier.

I- Des conditions dans l' intégration sur le territoire

A) renforcement du contrat d'accueil et de solidarité

1°- Les bons élèves dans le respect du contrat d'accueil et solidarité récompensés

A « mauvais élèves » , mauvais points et sanctions , A bons élèves «sérieux» et «assidus» dans leurs formations à la langue française ou aux valeurs de la République, des facilités dans l'obtention d'un titre de séjour ou renouvelé.

Le maintien sur le territoire ou l'obtention sera soumis au respect du "contrat d'accueil et de solidarité" ; lequel en cas de violation ( exemple défaut de suivi régulier des formations ) permettra au préfet de refuser le renouvellement du titre de séjour.

A l'inverse, les étrangers qui auront fait des efforts d'intégration verront leur demande de nationalité accélérée, puisque la durée de présence en France, nécessaire à l'obtention de la nationalité française passera à deux ans ( au lieu de 5 ans) pour ceux qui "satisferont manifestement à la condition d'assimilation".

2°- La signature de la "charte des droits et des devoirs du citoyen français" pour tout étranger accédant à la nationalité française.

B) création d'une carte bleue européenne pour les étrangers hautement qualifiés

Pour les étrangers hautement qualifiés (ex bacb+3ans au minimum ou expérience professionnelle d'au moins 5 ans), une "carte bleue européenne" est créée leur permettant un accès facilité au marché du travail et des droits au séjour identiques dans tous les pays de l'Union européenne.

C'est la transposition de la directive "carte bleue" précitée.

II Des mesures de renforcement au retour et de sanction en cas de violation des règles

A) l'OQTF majorée d'une interdiction de retour sur l'ensemble du territoire Européen de 5 ans maximum

1°- l'autorité administrative pourra décider de prendre un OQTF à exécution rapide

La décision sanctionnant le séjour irrégulier par une "obligation de quitter le territoire français" (OQTF) ouvre en principe un délai de départ volontaire de 30 jours ou un recours dans ce délai, après lequel l'exécution d'office devient possible.

Afin que l'étranger irrégulier reparte "sans délai": le recours est largement réduit puisqu'il devra être déposé dans les 48 heures au lieu de 30 jours actuellement.

2°- Des mesures d'éloignement renforcées dans le temps.

L'obligation de quitter le territoire pourra être assortie d'une "interdiction de retour sur l'ensemble du territoire européen" d'une durée maximale de cinq ans Cette mesure est la transposition à notre droit de la directive européenne "retour". L'administration pourra désormais assortir une d'une «interdiction de retour sur l'ensemble du territoire européen» d'une durée maximale de 5 ans.

B) l'allongement du délai de rétention administrative et l'affaiblissement du rôle du JLD.

1°- Le JLD : un "gêneur " mis de côté un temps.

L'affaiblissement du rôle du juge de la liberté et de la détention, est évidente puisque ce dernier sera saisi 5 jours après le placement en rétention, au lieu de 48 heures actuellement. Le juge gêneur, est mis de côté,histoire d'agir au mieux des intérêts au retour...

Il avait même été question de confier au juge administratif la première prolongation de la mesure de rétention.

Alors pourquoi une telle mesure ?

Tout simplement pour permettre la mise à exécution de pléthore procédures de reconduite à la frontière et ce, sans contrôle du JLD, pourtant gardien de la liberté individuelle.

Ce juge sera empêché "légalement" de vérifier la régularité de de l'arrestation , de la garde à vue, du contrôle d'identité de l'étranger, mais aussi les droits et conditions de sa rétention .

Drôle d'avancée juridique dans un état de droit.

2°- La prolongation de la rétention de 32 à 45 jours

La prolongation de la rétention passera à 20 jours, au lieu de 15 aujourd'hui, puis au terme de ce délai, pourra être prolongée une fois d'une durée supplémentaire de 20 autres jours.

TOTAL: Une durée maximale de rétention toujours acccrue pour passer de 32 à 45 jours afin d'organiser le départ de l'étranger.

Le JLD sera tenu de prendre en compte "des circonstances particulières liées notamment au placement en rétention d'un nombre important d'étrangers" pour apprécier les délais de notification des droits ou des décisions.

Certains parlent d'atteinte « inconstitutionnelle » puisque durant 5 jours l'étranger retenu n'aura aucun droit de faire statuer sur sa privation de liberté individuelle.

Qu'on ne vienne pas nous dire que la rétention n'est pas de la détention, lorsque la privation de liberté en est la résultante similaire !

Le droit au procès équitable, porté dans l'artile 6 de la CEHD ne suppose t-il pas une justice rapide avant de priver une personne de liberté ? Un passage rapide devant les juges ?

C) Création de zones d'attentes spéciales en cas d'arrivée massive d'étrangers en situation irrégulière.

En cas d'afflux de « migrants » franchissant la frontière en dehors d'un point de passage frontalier régulier, le préfet aura la possibilité de créer une "zone d'attente" temporaire , genre "sac à dos" reliant le lieu de découverte des migrants et le point de contrôle frontalier régulier le plus proche, zone que les migrants concernés ne pourront quitter.

En principe, il faut savoir que les zones d'attente de placement en instance (Zapi) sont des lieux privatifs de liberté situés généralement dans les gares, les aéroports ou les ports ouverts au trafic international et dans lesquels les clandestins sont retenus.

Leurs droits y sont limités: seules sont autorisées l'assistance d'un médecin, d'un interprète et la communication avec un avocat.

Le préfet aura la possibilité de créer une zone d'attente temporaire, qui relie les lieux de découverte d'un groupe de migrants au point de passage frontalier, où sont normalement effectués les contrôles des personnes".

Cela aura pour conséquence de priver de liberté immédiatement l'étranger en situation irrégulière

D) Le délit de solidarité et l'immunité pénale seront explicités

Cette immunité vise ceux qui aident en urgence les étrangers irréguliers, ce que d'aucuns qualifient de « délit de solidarité ».

L'article L.622-4 du CESEDA sera explicité pour protéger de toutes poursuites ceux qui apportent une aide humanitaire d'urgence aux étrangers en situation irrégulière"

Restera à définir cette notion dans la durée...

E) Les sanctions pénales, administratives et financières accrues pour les employeurs employant en toute connaissance de cause des étrangers en situation irrégulière.

Les sanctions "contre les personnes qui recourent sciemment, directement ou indirectement, à l'emploi d'étrangers sans titre de séjour" vont être accrues.

Ainsi, tout employeur qui a recours à des sans-papiers devra rembourser les aides publiques reçues l'année précédent l'infraction et leur établissement pourra être fermé pour une durée ne pouvant excéder trois mois .

Cette infraction sera punie pénalement d'une peine d'emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 15.000 euros.

Un droit au titre de la période d'emploi illicite avec un rappel de salaires de trois mois minimum ainsi qu'à une indemnité de rupture du contrat de travail de trois mois contre un mois aujourd'hui est envisagé.

Plus de pouvoirs pour l'administration, moins de droit pour le juge et l'étranger justiciable...Affaire à suivre qui devrait engendrer de vives réactions dans les rues: zones de libres circulations des individus...

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocat au barreau de Paris