Par sebourillon le 10/01/14

Les SPLA et SPL ont été créées respectivement par les loi du 13 juillet 2006 (engagement national pour le logement, dite loi Borloo) et du 28 mai 2010.

Le but affiché était de contourner la jurisprudence interne et communautaire obligeantles collectivités à mettre "leurs" SEM en concurrence (CAA Bordeaux, 9 novembre 2004, Sodegis c/ Commune de Cilaos, n°01BX00381), en créant des sociétés à capital 100% public susceptible de bénéficier, vis-à-vis de leurs collectivités actionnaires, d'une exonération des obligations de mise en concurrence au titre de la théorie du in house (sur la base de la jurisprudence Coditel Brabant de la CJCE, 13 novembre 2008, aff. C-324/07).

Par un arrêt du 6 novembre 2013 (Conseil d'Etat, 6 novembre 20413, Commune de Marsannay-la-Côte, n°365079), le Conseil d'Etat rappelle que l'application du in house n'est pas systématique à l'égard d'une SPLA, et suppose que la ou les collectivités actionnaires concernées disposent d'un minimum de pouvoir de direction au sein de la structure privée.

En l'occurrence, le Conseil d'Etat relève que la Commune de Marsannay-la-Côte, qui avait passé une concession d'aménagement avec "sa" SPLA, détenait moins de 5% du capital de cette société, et surtout qu'elle n'était pas directement représentée au sein du conseil d'administration, seul organe véritablement décisionnaire.

Le Conseil d'Etat en déduit que la Commune ne pouvait confier sans publicité ni mise en concurrence une concession d'aménagement à la SPLA.

Ce n'est en réalité pas une surprise (voir par exemple l'article de M. Kalflèche, Le contrôle des collectivités sur les sociétés publiques locales : faut-il rénover le in house ? RFDA 2012. 1120), et le Gouvernement lui-même avait dès l'origine pris des pincettes en se gardant bien d'indiquer que les SPL et SPLA bénéficiaient automatiquement du in house (voir à cet égard la circulaire du 29 avril 2011 relative au régime juridique des sociétés publiques locales et des sociétés publiques locales d'aménagement).

Pour qui sait lire entre les lignes, cela signifiait que la validité du dispositif à l'égard des actionnaires minoritaires voire ultra-minoritaires d'une SPL était sujette à caution, et réservée à l'appréciation du juge administratif sur la notion de "contrôle analogue" définie par le juge communautaire.

Contrairement aux SPLA, les SPL pourraient être épargnées par ce type de censure juridictionnelle, l'article L. 1524-5 du CGCT imposant au moins un administrateur ou membre du conseil de surveillance par actionnaire. Mais nous en sommes aujourd'hui, comme souvent, réduits à des conjectures, au détriment de la sécurité juridique.