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Par sevag.torossian le 24/09/16
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Commission Ouverte Paris-Arménie du Barreau de Paris

Co-responsables :

Vincent Nioré, ancien membre du Conseil de l’Ordre

et Sévag Torossian, avocat à la Cour

 

Note de recommandations

sur la sécurité juridique des investissements en Arménie

 

(Document disponible sous format  Pdf ci-dessous)

 

Avant-propos

 

Créée en été 2015, la Commission Ouverte Paris-Arménie est la dernière-née des Commissions internationales du barreau de Paris qui regroupe actuellement 27.000 avocats.

Le 28 juin 2016, la Commission a tenu un colloque consacré à la sécurité juridique des investissements en Arménie.

Monsieur le Bâtonnier Frédéric SICARD, Bâtonnier de l’ordre des avocats de Paris, a ainsi accueilli notamment Madame Arpiné HOVHANNISYAN, Ministre de la Justice de la République d’Arménie, Monsieur Ara ZOHRABYAN, Bâtonnier de l’Ordre des avocats d’Arménie et Monsieur Vartan SIRMAKES, Consul Général de la République d’Arménie.   

A cette occasion, le grand auditorium de la Maison du barreau a accueilli de nombreux avocats issus de grands cabinets spécialisés en droit des affaires et droit fiscal, des investisseurs, les représentants des différentes chambres de commerce (Chambre de commerce France-Arménie, Chambre de commerce franco-arménienne, Chambre de commerce d’Arménie), des responsables d’associations, des membres du corps diplomatiques, ainsi que des députés français et européens.

Si beaucoup de cabinets d’avocats français travaillent déjà avec les pays limitrophes comme la Russie, l’Iran, la Géorgie ou la Turquie, il semble que l’Arménie, comme terre d’investissements, soit encore une curiosité pour beaucoup.

Ce constat nous amène d’emblée à en déduire un important retard en termes de communication sur le thème des investissements en Arménie depuis l’indépendance de 1991.

Certes, la loi relative aux investissements date de 1994 et a connu de nombreuses améliorations.

Notre première conclusion est que les efforts législatifs de l’Arménie en matière d’investissements étrangers sont indéniables et particulièrement concurrentiels.

Notre deuxième conclusion est que l’effort d’accompagnement ne s’est pas particulièrement fait ressentir de 1994 à 2016.

Enfin, le cadre législatif attractif est indissociable de la confiance qui doit être donnée à l’investisseur, en termes de sécurité juridique, notamment en cas de litige. 

Ce dernier point n’a pas été solutionné par le colloque. Il sera donc notre troisième conclusion et l’objet principal de la présente note de recommandations.

Attirer des investissements étrangers nécessite des avantages concurrentiels et la confiance.

Si les avantages de l’Arménie comme terre d’investissements sont aujourd’hui indéniables (I), la confiance, elle, reste fragile (II).

 

I - Avantages concurrentiels

La Banque mondiale classe l’Arménie 35ème sur 189 pays au classement « Doing business » (facilité d’y faire des affaires).

Par comparaison, la France est classée 27ème, la Russie 51ème, la Turquie 55ème, le Luxembourg 61ème, l’Iran 118ème.

L’Arménie est un Etat de culture humaniste et chrétienne d’une exceptionnelle proximité géographique à la fois avec l’Iran, la Russie et les pays du Golf.

Elle a signé 45 conventions fiscales de non-double imposition, dont une convention avec la France le 9 décembre 1997.

Elle fait partie de l’Union économique eurasienne (UEE) depuis 2014.

Les investisseurs étrangers d’Arménie peuvent bénéficier des conventions de libre-échange des pays de la CEI, ce qui permet un accès défiscalisé à un marché de 250 millions de consommateurs.

Ils peuvent également bénéficier des avantages de l’adhésion de l’Arménie à l’UEE, ce qui comprend l’absence d’imposition sur l’importation de matières premières provenant de l’ensemble des Etats membres de l’UEE, l’absence de formalités de douane sur les échanges commerciaux entre membres de l’UEE, des tarifs préférentiels concernant plus de 750 produits.

Les investisseurs étrangers bénéficient également d’un report de TVA pour une période de plus de trois ans concernant l’importation d’équipements et biens prévus par les projets d’investissements, des réduction d’impôt sur les bénéfice pour création d’emploi, ainsi que pour les grands exportateurs, de zones économiques franches (ZEF) dont les bénéficiaires sont entièrement exemptés de TVA impôts sur les bénéfices, impôts foncier et impôts sur la consommation.

Les ZEF concernent les activités de production et exportation de hautes technologies innovantes en matière d’électronique, ingénierie de haute précision, pharmaceutique, biotechnologie, technologie de l’information, énergies alternatives, la conception industrielle et les télécommunications. Pour exemple, la ZEE « Meridian » est spécialisée dans l’horlogerie de haute-précision.    

L’Arménie apparait comme le tremplin régional qui permet l’accès sécurisé aux immenses marchés régionaux que beaucoup d’investisseurs occidentaux n’osaient peut-être pas aborder jusque-là. L’un des intérêts de l’Arménie est donc d’y installer une « tour de contrôle » qui permettra l’accès à l’ensemble de la région.  

L’ouverture des échanges avec l’Iran, qui est à quelques kilomètres, annonce une nouvelle ère pour l’Arménie qui pourrait devenir, dans les prochaines années, l’arrière base des entreprises européennes et américaines.

L’ambition affichée des autorités est de faire de l’Arménie le centre régional des fonds d’investissements.

Les fonds d’investissements étrangers bénéficient d’une quasi-neutralité fiscale, soit 0,01% de la valeur des actifs nets et aucune taxe sur le revenu ni sur la plus-value. Le cadre légal est conforme aux recommandations de l’Union européenne.

Les fonds privés sont particulièrement simples à mettre en place, par un enregistrement en ligne (en anglais ou en russe). L’investisseur a le choix des mécanismes de résolution des litiges (clause attributive de juridiction, arbitrage). Un fond peut avoir jusqu’à 49 investisseurs. L’investisseur peut libérer le capital en devises étrangères. 

Deux mécanismes sont prévus pour les fonds privés : les « fonds de gestion à distance » (Remote funds) et les « fonds substantialisés » (Substantiated funds) principalement pour les organismes agréés.

Il apparait que l’Arménie offre un produit inégalé dans la conception d’organismes de placement collectif.

Le secteur bancaire est stable et sécurisé. 19 banques travaillent actuellement en Arménie. Leur activité est sévèrement régulée par la Banque centrale d’Arménie (BCA). En 2016, la BCA a décidé d’augmenter le capital des banques de 25 à 60 millions de dollars. Cet objectif de sécurité juridique, décidé après la crise financière russe de 2014 qui a impacté l’Arménie, pourrait avoir trois conséquences d’ici la fin de l’année : la mise à niveau des banques désireuses de poursuivre leur activité, la fusion ou la fermeture de certaines d’entre-elles.

La création d’entreprise est particulièrement simple et rapide. La législation en matière commerciale est proche du modèle français.

La possibilité de posséder une société arménienne à 100%, le libre rapatriement des bénéfices, les droits de douanes de 0% à l’export, la libre convertibilité des devises, la faible monnaie locale, l'’harmonisation des normes comptables aux normes internationales, la législation bancaire libérale et la facilité d’implantation sont autant de paramètres qui offrent une sécurité que d’autres pays frontaliers aux marchés attractifs n’offrent pas.

L’Arménie est membre du Centre international pour les règlements des différents relatifs aux investissements (ICSID) et partie à plusieurs conventions de protection des droits des investisseurs.

La main d’œuvre est peu chère, y compris le personnel hautement qualifié. 

L’Université française d’Erevan compte aujourd’hui plus de mille élèves, dont deux cents sortent chaque année titulaires d’un diplôme universitaire français (et non d’une équivalence).

Une grande partie de ces étudiants est embauchée par la Banque Centrale d’Arménie, les banques en général ou entrent au barreau d’Arménie.  

 

II – Renforcer la confiance

Plusieurs questions ont été posées par l’assistance sur l’impartialité des tribunaux en cas de litiges portés devant eux.

Les avocats fiscalistes ont précisé que, dans le cadre de leur obligation de conseil, ils sont systématiquement préoccupés par la stabilité législative et la qualité des tribunaux.

Ces deux thèmes ne semblent pas faire l’objet d’une politique de communication à l’étranger par les autorités arméniennes.

Il semble qu’il faille se tourner vers les témoignages et les rapports du Défenseur des Droits pour en déduire que l’absence de garantie de procès équitable est la grande lacune de la mise en place de la politique pourtant très attractive des investissements étrangers.

Cela constitue un frein important pour les avocats, conseils, investisseurs qui seraient pourtant séduits par l’attractivité de l’Arménie comme terre d’investissements.

La sécurité des investissements implique la garantie de procès équitable. Il appartient aux autorités du pays de mettre en place toutes les garanties de procès équitable.

Pour l’heure, nous recommandons aux investisseurs étrangers de prévoir, dès la conclusion du contrat, une clause attributive de juridiction ou une clause d’arbitrage.

L’arbitrage étant couteux, cette solution ne pourra pas nécessairement convenir aux petits et moyens investisseurs.

Le recours à la médiation, tel qu’il se développe actuellement en France, peut dès lors être envisagé comme solution alternative.

La sécurité juridique passe également par la transparence et la stabilité législative en matière d’investissements étrangers.

A moins de devenir plus favorable, la législation relative aux investissements étrangers ne saurait être modifiée fréquemment.

Il serait facile de mettre en place un site internet gouvernemental spécialement dédié aux lois relatives aux investissements étrangers, où l’historique et la fréquence des modifications seraient communiqués en toute transparence au public. 

Plus globalement, le thème du colloque – la sécurité juridique des investissements en Arménie - a été peu abordé ces vingt dernières années à l’étranger. Il semble s’agir d’un important retard en termes de communication. Il est pourtant incontournable. La Commission préconise de  systématiser les colloques plusieurs fois par an et par pays d’impact.

Enfin, les interventions on démontrer qu’on ne peut pas faire l’économie d’un accompagnement pour s’installer ou investir en Arménie. Le point commun des exemples d’échecs abordés tient systématiquement en l’absence d’accompagnement par des cabinets de Conseil.

III - Recommandations

La Commission,

Saluant les importants efforts de mise en place d’une législation attractive et concurrentielle en matière d’investissements étrangers en Arménie ;

Considérant qu’il n’y a pas de sécurité juridique sans garantie des libertés publiques, notamment de garantie de procès équitable en cas de litige ;

Recommande :

la création d’une commission ad hoc paritaire, qui pourra être saisie par tout justiciable, en prévention des litiges relatifs aux investissements étrangers en Arménie, composée notamment de membres du Conseil de l’Ordre du barreau d’Arménie et du Ministère de la Justice ;

 

la saisine du Défenseurs des Droits de la République d’Arménie aux fins d’établissement d’un rapport consacré à la sécurité juridique des investissements étrangers en Arménie ;

 

pour l’heure, le recours systématique aux clauses attributives de juridiction ou d’arbitrage au stade de la rédaction des contrats ;

 

l’accompagnement systématique de l’investissement étranger par des professionnels du droit, ayant pour objet d’assurer la sécurité contractuelle à tous les stades ;

 

le passage obligatoire par la CARPA locale pour tous les mouvements de fonds pour lesquels au moins une des parties a eu recours à un avocat ;

 

la création d’une structure d’information, sur le modèle français d’« Infogreffe », sur la santé financière des entreprises, accessible au public ;

 

la mise en place d’un site en ligne dédié à la stabilité et la transparence de la législation sur les investissements, comprenant l’historique des réformes législatives ;

 

la création d’un site en ligne dédié aux formalités, la législation et la jurisprudence arménienne en matière d’investissements étrangers, en anglais ;   

 

un important effort de communication, par l’organisation de colloques plusieurs fois par an et par pays d’impact, sur la sécurité juridique des investissements en Arménie ;

 

aux avocats français d’origine arménienne de solliciter la nationalité arménienne, notamment afin d’obtenir un passeport permettant de voyager sans visa en Russie, Chine ou Iran.

 

Le 15 septembre 2016 à Paris.

 

 

Par sevag.torossian le 17/10/15
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Intervention au congrès annuel de l’ACE,

Bruxelles, le 16 octobre 2015

Sévag TOROSSIAN, avocat au barreau de Paris

Président de la Commission Pénale Nationale de l'ACE

 

Les deux thèmes-clé qui autorisent aujourd’hui le législateur à porter atteinte aux libertés publiques sont l’argent et le terrorisme - on l’a vu avec la réforme de la fraude fiscale du 6 décembre 2013 et cette année avec les textes "anti-terroristes". L’art a la particularité d’être au confluent de ces deux thèmes.

L’argent, car l'art est, avec le trafic des armes et celui des stupéfiants, l’un des trois marchés illicites les plus fructueux au monde. Le terrorisme car Daech incarne aujourd’hui la destruction des biens culturels de l’humanité et – ce que l’on sous-estime, le trafic des biens culturels comme principal mode de financement de l’organisation.

Parler de droit pénal de l’art, de manière avant-gardiste, c’est chercher le juste équilibre entre préservation des libertés publiques et préservation des biens culturels de l’humanité. 

Car, à mesure que des dispositions légales et conventionnelles vont être prises afin de remédier aux problèmes d’actualité – le terrorisme et l’évasion fiscale -, les libertés publiques vont également être remises en question, justifiées par les enjeux.

En France, il est terrible de constater que la prescription de droit commun en matière de vol, tel que défini par l’article 311-1 code pénal, ne correspond pas à la réalité du monde de l’art. Terrible car il s'agit là d'un autre domaine dérogatoire de la prescription pénale qui ne dit pas son nom. Cette problématique n'a pas été invoquée par la réforme de la prescrption pénale souhaitée par le législateur dans sa proposition du loi du 1er juillet 2015 mais elle pourrait s'y greffer. Alors que des œuvres sont parfois retrouvées vingt ou trente ans plus tard, la prescription de trois ans est éteinte depuis bien longtemps. 

Pour y remédier, la pratique judiciaire a, pour l'instant, recours à un subterfuge : en renvoyant le mis en cause, non pas sur le fondement de 311-1, mais sur 321-1, non pas du vol mais du recel, elle crée un artifice où l'auteur devient receleur, ce qui est faux juridiquement mais permet d'ouvrir de nouvelles poursuites sur le fondement d'une infraction continue et faire démarrer la prescription de l’action publique, par exemple, à l’interpellation.

Le pénaliste est aussi un citoyen inquiet. S'il est, avant tout, le dépositaire des libertés publiques, il doit anticiper les problèmes à venir et envisager les insuffisances de l'arsenal législatif actuel au regard d'un environnement géopolitique où l'art prend une place surprenante.

Voilà le problème. Le vol et le recel des oeuvres d'art organisés par l'Etat islamique constituent, avec la vente du pétrôle, sa principale source de financement, soit six à huit milliards de dollars de revenus. L'Etat islamique ne pourrait survivre sans la collusion des acheteurs occidentaux. Car les acheteurs ne sont pas des Djihadistes : ce sont des Français, des Allemands, des Britanniques, des Américains. Des collectionneurs, des grandes fortunes, des musées peu scrupuleux, des personnes privées ou publiques qui ne voient pas leur responsabilité dans la pérennité de l’Etat islamique. Au demeurant, il est certain que ce marché illicite fonctionne car les acheteurs achètent.

Plus de deux mille sites archéologiques répertoriés en Irak sont sous le contrôle de Daech. Les destructions spectaculaires des monuments, à coup d'explosifs et devant les caméras, ne sont qu'un écran de fumée. Elles ne sont que la face émergée de l'iceberg ; elles sont comprises autrement pour les trafiquants d'art : lues sur le mode du clin d'oeil, elles leur annoncent le "top départ" de la mise sur le marché des autres oeuvres d'art, la majorité, celles qui sont stockées en entreprot et attendent des acheteurs.

Les transactions sont conclues dans trois pays d'Europe : l’Allemagne, la France et la Grande-Bretagne. Les trois pays européens possèdent les ingrédients essentiels pour alimenter le trafic : les moyens financiers, un intérêt historique pour l’art et une législation ineffiace.

Les circuits sont bien huillés - Daech n'a rien inventé ; ils reprennent ceux du financement des Talibans pendant la guerre d'Afghanistan.  Pour écouler les biens culturels, des processus très lents sont mis en place. Les œuvres stockées dans des entrepôts locaux sont ensuite revendues à des acteurs intermédiaires en Turquie ou au Liban, qui revendent eux mêmes en Europe en multipliant leur prix que les passionnés sont prêts à payer, en les dotant de faux certificats d'authenticité. Certaines oeuvres transitent également par des ports francs, ces zones portuaires non soumises au service des douanes, comme à Zurich ou à Dubaï.

Ainsi, le schéma des vols et recels des biens culturels de l'humanité, par nature international, par nature lent et difficile à identifier, n'est appréhendé par le droit interne qu'à  travers nos textes traditionnels : les articles 311-1 et 321-1 du code pénal, 432-16 sur la destruction et la négligence du dépositaire de  l’autorité publique, 311-4-2 sur les circonstances aggravantes. Ce schéma ne semble pas apporter une réponse pénale adaptée.

La destruction de biens culturels de l'humanité est aujourd'hui appréhendée par le droit pénal international. Considérée comme un crime contre l'humanité - l'objet n'étant pas les personnes mais les biens, elle va connaître bientôt un corollaire : le recel de crime contre l'humanité.  

En effet, qu'est-ce que le recel de crime contre l'humanité sinon le fait de bénéficier d’une chose provenant, en toute connaissance de cause, d’un crime, sachant que ce crime est bien celui inspiré par des motifs politiques, philosophiques, raciaux ou religieux, organisé en exécution d’un plan concerté et à l’encontre d’un groupe de population civile ?

En relisant cette définition du crime contre l’humanité, l’on comprend que la simple qualification de recel de vol est ici trop étroite. Si cela se vérifie, si l’on comprend que le pillage des œuvres d’art en question relève du recel de crime contre l’humanité (crime qui n’a pas à être qualifié à priori par un jugement) il faudrait admettre l'idée d'une future collaboration entre l’OCBC avec le parquet financier, le pole anti-terroriste, mais aussi le jeune pôle crimes contre l’humanité du Tribunal de Grande Instance de Paris.

En matière pénale, deux logiques vont s’affronter : celle de la mise en place de mécanismes efficaces et rapides de prévention et de répression du trafic -  nécessairement international - d’œuvres d’arts ; celle de la prévention de toute atteinte – séduisante - aux libertés publiques. 

Les montages étant complexes, l’une des solutions les plus radicales sera de commencer, non pas à la source, mais à la fin : l’acheteur. Le monde de l’art et des passionnées, collectionneurs privés et disposant des moyens financiers,est petit.

Le risque, au regard des libertés publiques, mais très alléchants au regard de l’efficacité sera bien connu des dépositaires des libertés publiques : la délation immunisé, le fichage des collectionneurs, les vérifications en dehors de tout contrôle ou recours, l’exception, au regard des montants et des enjeux, de présomption de culpabilité, l’obligation de délation de tous les conseils (banquiers, avocats, comptables), des marchands d’art et des intermédiaires en transactions. 

La Convention Unidroit, qui définit la bonne foi de l’acheteur, n'est-elle pas le prémice de nouvelles présomptions, renversements de la charge de la preuve, collaboration ?

En tout état de cause, l'évocation du recel de crime contre l'humanité, dont la mise en mouvement dépendra d'un consensus international, plongera la France et le monde de l'art dans un univers peu familier. Consensus international car elle risquerait de mettre dans l'embarras beaucoup de grandes fortunes européennes qui n'ont aucune conscience de participer à la pérennité de l'Etat islamique.    

Sévag TOROSSIAN

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Par sevag.torossian le 16/03/15
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Par Sévag Torossian,

Avocat de Mohammed Dahlan

 

Le 18 mars 2015, la Cour Suprême de Palestine statuera sur l’illégalité de la levée d’immunité parlementaire de Mohammed Dahlan, Député et ancien Ministre de la Sécurité, opérée en 2012 par le Chef de l’Autorité palestinienne. Alors que la loi prévoit que l’immunité d’un élu ne peut être levée qu’après un vote du Parlement, Mahmoud Abbas avait décidé de passer outre afin d’évincer son principal opposant politique, et ce… par décret. Une décision juridiquement ahurissante, tant sur le fond que sur la forme. Un acte politiquement dangereux pour l’avenir de la Palestine. Dans quelques jours, la Cour Suprême devra rendre un arrêt historique et marquer ainsi l’indépendance de la justice vis-à-vis du pouvoir exécutif. Si elle en a le courage.

Aucun chef d’Etat au monde n’a le pouvoir de lever l’immunité parlementaire d’un élu. Aucune Constitution du monde ne peut autoriser un tel pouvoir. Il en va du principe démocratique inaliénable de la séparation des pouvoirs. Les chefs d’Etat qui se l’arrogent sont nécessairement des dictateurs : l’immunité d’un parlementaire ne peut être levée que par le Parlement.

La sourde lutte qui oppose, depuis plusieurs années, le Président de l’Autorité Palestinienne, Mahmoud Abbas, à son rival et successeur potentiel, Mohammed Dahlan, Député et ancien Ministre – vivant actuellement aux Emirats - est arrivée à un point de non-retour. Le 3 janvier 2012, le Président décidait, par décret, de lever l’immunité parlementaire de son principal opposant. Savamment calculé, il avait pour ambition de permettre des poursuites pénales au moindre faux pas, obtenir des condamnations de prison ferme et éviter ainsi le retour de Dahlan en Palestine.

En 2014, lorsque Mohammed Dahlan qualifiait Mahmoud Abbas de « catastrophe » lors d’une interview télévisée, un procès en diffamation s’ouvrait peu après contre lui à Ramallah. Le dossier, monté de toutes pièces et bourré de faux témoignages, relatait d’autres propos selon lesquels Dahlan accusait les services de sécurité palestiniens de ne servir « qu’à protéger les colons ». Le Tribunal n’avait d’évidence ni visionné l’interview, ni même repéré que rien de tout cela ne relevait juridiquement de la diffamation, à plus forte raison s’ils avaient été tenus par un parlementaire dont l’expression publique était protégée par la loi.   

La défense avait évidemment soulevé l’irrecevabilité des poursuites contre un parlementaire, ainsi que l’illégalité du décret présidentiel qui prétendait à la levée de son immunité. La justice aux ordres n’entendait rien et condamnait l’élu à deux ans de prison.

La défense saisissait alors la Cour Suprême pour qu’il soit statué sur cet épineux problème qui allait crée un précédent, fragiliser toute la classe politique et les élus. De renvoi en renvoi, la Cour annonçait qu’elle se prononcerait le 18 mars 2015.

Un second procès s’ouvrait alors, en décembre 2014, peut-être pour anticiper une éventuelle censure de la Cour Suprême, cette fois-ci pour des faits de supposée corruption. Un procès qui violait toutes les règles élémentaires du procès équitable. Nous apprenions son ouverture dans la presse - pas de convocation, pas d’accès au dossier, pas d’acte d’accusation, malgré les demandes répétées des avocats de la défense. Rien. Nous n’avions rien. Alors que la Palestine signait, le 2 avril 2014 – quelques mois auparavant – le Pacte international de 1966 relatif aux droits civils et politiques, qui garantit précisément le droit au procès équitable, rien n’avait changé.

Après huit audiences, qui nous amenaient en Cisjordanie de dimanche en dimanche, le Tribunal, qui devait rendre sa décision le 1er mars 2015, annonçait qu’il préférait attendre l’arrêt du 18 mars 2015 relatif à la violation de la levée de l’immunité parlementaire de Dahlan. Autrement dit, le Tribunal s’autosaisissait d’une question que personne n’avait soulevée lors de ce procès, et ce après les débats au fonds. Le Tribunal faisait tout à l’envers, bottait en touche, mais qui allait s’en plaindre. Rectifiait-il le tir, craignait-il de rendre une décision sur le fond ou s’agissait-il simplement d’une nouvelle étape de la comédie judiciaire qui se jouait à Ramallah ? Nous le saurons bientôt.     

Dans son contenu, le décret présidentiel en cours d’examen ne peut également qu’interpeler. Tout en indiquant qu’il prononçait la levée de l’immunité parlementaire de Mohammed Dahlan, il précisait immédiatement que « toute décision contraire serait nulle et non-avenue » (!) et qu’il serait soumis au Parlement pour son approbation. Rédaction surréaliste, contradictoire et démesurée, qui voudrait s’imposer à tous – y compris au pouvoir judiciaire ? – et qui voudrait réparer son illégalité en rappelant sa soumission au Parlement… qui ne serait jamais saisi.

Force est de constater que l’immunité parlementaire de Mohammed Dahlan n’a, en réalité, jamais été levée. Juridiquement, l’illégalité du décret présidentiel ne souffre d’aucune difficulté. La Cour Suprême n’aurait théoriquement aucun autre choix que de constater la violation de la Loi Fondamentale et des articles 96 et suivants du règlement du Conseil législatif.

Il ne saurait en être autrement : l’immunité parlementaire est précisément liée au principe de la stricte séparation des pouvoirs empêchant l’exécutif et la justice de s’ingérer indûment dans le fonctionnement démocratique du pouvoir législatif. C’est une protection assurée à l’institution parlementaire elle-même contre des pressions ou harcèlements d’acteurs extérieurs, dont l’exécutif, les tribunaux et les adversaires politiques.

Le récent rapport de la Commission de Venise expliquait encore, en 2014, l’importance du régime de cette immunité dans les démocraties nouvelles ou émergentes, celles « qui n’ont pas tout à fait évacué leur passé autoritaire, et où l’on peut encore craindre que le gouvernement ne porte de fausses accusations contre des adversaires politiques, puis que les tribunaux ne soient sensibles aux pressions politiques »[1].

Politiquement, la décision à intervenir devra être fondatrice de l’indépendance de la justice palestinienne vis-à-vis de l’exécutif. La justice pénale n’est pas le jouet de l’exécutif pour éliminer ses opposants politiques. Elle nécessitera un courage tout aussi historique. 

En effet, les procès et accusations en cascade interviennent sous fond d’arrestations arbitraires des partisans de Dahlan à Gaza et en Cisjordanie. Dans ce conflit purement politique, des opérations coup de poing se généralisent en ce moment-même : les locaux des députés proches de Dahlan, comme Majid Abu Shamaleh ou Alaa Addin Yaghi, sont perquisitionnés ; leurs collaborateurs sont placés en détention ; leurs ordinateurs et beaucoup de documents de travail sont saisis. Des élections doivent être organisées depuis plus de cinq ans ; le Conseil législatif ne peut être réuni, tous les pouvoirs sont aux mains d’un seul homme.

Au demeurant, l’Union européenne a, pour la seule année 2014, attribué 575 millions de dollars à la Palestine pour la construction d’un Etat de droit. C’est ainsi chaque année. Eupol Copps est sensée assister le processus démocratique, former les services de police civile, accompagner la justice pénale. Pourtant, ni la condamnation pour diffamation évoquée ni le procès actuel pour supposée corruption ne résisteraient à la censure de la Cour européenne des droits de l’homme, si elle pouvait être saisie. Le Conseil des droits de l’homme de l’ONU, compétent pour statuer sur les violations du Pacte de 1966, lui, le sera. La question des subsides devra être nécessairement revue si l’on se rend compte, le 18 mars 2015 et après, que l’Union européenne ne fait, depuis toutes ces années, que financer une justice privée.

 

 

[1] Commission européenne pour la démocratie par le droit (Commission de Venise), Rapport sur l’étendue et la levée des immunités parlementaires, Etude n°714/2013, Strasbourg, 14 mai 2014.

Par sevag.torossian le 28/01/15
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Par Sévag Torossian,

Avocat de Mohammed Dahlan

 

Partout où le droit au procès équitable est grossièrement bafoué, le procès de rupture a de beaux jours devant lui. S’il n’a plus grande place en Occident, c’est d’évidence en Palestine que nous conduit l’un des nécessaires procès de rupture des temps modernes.

Ses pourfendeurs n’ont pas connu le temps d’internet. Ils l’auraient sans doute aimé. A Ramallah, il n’est nullement exagéré de dire que le procès de Mohammed Dahlan n’a pas lieu selon les règles élémentaires du procès équitable. Il aura donc lieu ailleurs, à l’heure des réseaux sociaux, là où la défense peut parler librement.

Voici donc venue la quatrième audience du Tribunal Anti-Corruption de Ramallah. Quatrième audience qui se tiendra le dimanche 1er février 2015.

La première (le 18 décembre 2014) avait été renvoyée car le Procureur – celui qui nous convoque, comme un hôte qui nous invite chez lui, ou presque – était… absent. La deuxième (le 28 décembre 2014) était également renvoyée car le Procureur avait "oublié de faire publier la date du renvoi dans la presse". Toujours pas de citation à prévenu. Toujours pas d'accès au dossier par la défense. Toujours pas de connaissance précise de l'accusation.

Le procès commençait lors de la troisième audience (le 22 janvier 2015), véritable levée du voile. Alors que la presse palestinienne aux ordres parlait de l’accusation en centaines de millions de dollars, relatant des faits de "corruption", nous découvrions, à l’audience, la réalité du dossier. Les débats étaient publics ; le Procureur prit la parole pour présenter son dossier au Tribunal et ne développa qu’un seul grief : Mohammed Dahlan était accusé de ne pas avoir présenté de "justificatif comptable" d’une dépense de 17 millions de dollars en 2006, lorsqu’il était à la tête de l’administration de la Sécurité et de l’Information de Gaza. (après un monologue sur 22 millions moins 5 millions finalement justifiés. Bref, 17 millions). Voilà tout.

Matériellement, le dossier, posé sur le bureau du Procureur à l’audience et remis aux trois juges du Tribunal, tenait dans un simple classeur. Les réquisitions duraient en tout et pour tout 15 minutes. Pour toute accusation, le Procureur présentait 5 attestations de témoignages et une attestation comptable. Etait-ce là, le "dossier Dahlan" ? Un litige de comptabilité publique ? Nous étions scotchés, presque souriants, fantasmant sur l’incontournable décision de relaxe qui s’imposerait… dans toute démocratie. Car tout étudiant en droit de première année aurait repéré l’évidence : "Corruption", vous dites ? Où est la "corruption" ?

L'infraction de corruption peut être schématiquement expliquée comme le fait de donner des fonds à une personne en exercice pour obtenir d’elle une faveur, de manière prohibée. Les définitions légales sont évidemment bien plus complexes mais le mécanisme est toujours le même : elle suppose au moins deux acteurs, un corrupteur et un corrompu. Voilà qu'à l'audience, à aucun moment le Procureur n’évoquait l’existence d’un corrompu. Et pour cause. L’on aurait pu dire poliment "qu’il manque la moitié du dossier". Un professeur de droit appelerait cela un "hors-sujet". Etait-ce un oubli, tout comme certains justificatifs comptables qui avaient peut-être fini dans les archives inaccessibles de l’Autorité palestinienne, ou une obsession mal ficelée ? Procès en diffamation, levée d’immunité parlementaire, corruption, bientôt mort d’Arafat, demain meurtres… La boite à outils de Mahmoud Abbas est visiblement sans fond.  

L’on ose à peine évoquer les arguments techniques qui pourraient être soulevés dans tout procès "normal"… Celui de l’incompétence d’une juridiction spéciale créée postérieurement à 2006, date des faits reprochés. Celui de la prescription d’une infraction visée qui remonterait à 2006, alors que nous sommes en 2015. Celui de l’épineux statut juridique des fonds dédiés au Renseignement dans tous pays… Mais parle-t-on vraiment de droit dans ce procès ?

La justice pénale ne s’invente pas.

La réalité du dossier est donc tout autre. Sous couvert de l’infraction de "corruption", désormais à la mode au Moyen-Orient, monter un dossier de toutes pièces et ouvrir un débat sur la comptabilité publique des dépenses dédiées au Renseignement, est irresponsable. Il risque de mettre mal à l’aise d’autres acteurs régionaux et mondiaux, sans compter les pourvoyeurs de subsides, comme l’Union européenne, qui pourraient en conclure que Mahmoud Abbas, âgé de 80 ans, n’a plus toute sa tête. Ces procès en cascade, obsessionnels règlements de comptes personnels, relèvent de l’instrumentalisation de la justice pénale à une unique fin politique : détruire Dahlan, successeur potentiel, pour éviter à tout prix son retour en Palestine.

Le grand malheur de la justice palestinienne est qu’elle n’avait jusque-là pas l’habitude des observateurs et avocats étrangers, le linge sale se lavant en famille. Mais la Palestine a signé, le 2 avril 2014, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966, qui garantit notamment le droit au procès équitable. Et cela change tout. La justice palestinienne doit désormais rendre des comptes à la communauté internationale.

En cadeau de noël, j’avais adressé au Procureur Général de Ramallah, le 24 décembre 2014, une copie de la Convention de 1966 - juste au cas où il l’aurait égarée. Je me devais de lui rappeler qu’une signature apposée sur un traité n’était pas un gribouillis. Je lui indiquais donc que, si le procès se tenait dans de telles conditions, je saisirais toutes instances internationales compétentes pour statuer sur les violations de la Convention de 1966.

Je ne sais si mon cadeau a été bien reçu, peut-être partagé, mais l’audience du 22 février 2014 se concluait sur un coup de théâtre : après avoir examiné les pièces remises par le Procureur, le Tribunal rejetait les 5 attestations de témoignages, quasi-unique fondement des poursuites. Les avocats présents dans la salle se regardaient tour à tour, ébahis : c’était historique. Il serait prématuré de parler d’acte courageux du Tribunal de Ramallah, mais la décision rendue est sans précédent. En conséquence, le Tribunal ordonnait la comparution de deux soi-disant "témoins". S’agissait-il vraiment d’un acte courageux ou d’une nouvelle étape de la comédie judiciaire ?

Seuls un procès équitable et un jugement serein, rendu en toute indépendance, sans aucune pression ou instruction, pourront en témoigner. L’audience du 1er février 2015, où devraient comparaître les témoins allégués, devra nous donner un début de réponse. 

La justice pénale n’est pas le jouet de l’homme politique. Elle ne peut jamais servir à évincer des adversaires ou successeurs potentiels. Cette pratique appartient au Moyen-Age. Le procès Dahlan, s’il a lieu, devra nécessairement être un procès fondateur, celui qui introduira le concept de procès équitable en Palestine.

 

voir également : "Abbas, Dahlan et la justice palestinienne", Sévag Torossian 

http://www.blogavocat.fr/space/sevag.torossian/content/abbas-dahlan-et-l...

Par sevag.torossian le 17/12/14
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Par Sévag Torossian,

Avocat de Mohammed Dahlan

 

C’est dans la presse que nous avons appris – Mohammed Dahlan et sa défense – qu’un procès mettant en cause le principal opposant politique – pour ne pas dire ennemi juré – de Mahmoud Abbas, allait avoir lieu ce jeudi 18 décembre 2014 pour des faits de supposée « corruption ». Nous n’avons pas reçu de convocation. Nous n’avons aucune connaissance de l’acte d’accusation. Nous n’avons pas la copie du dossier de procédure, malgré les demandes répétées des avocats de la défense. Rien. Nous n’avons rien.  

Le 2 avril 2014, il y a à peine quelques mois, l’Autorité palestinienne signait quinze  conventions internationales, hissant la Palestine au rang des personnalités de droit international capables de tels actes. Ainsi, la signature du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 aurait pu être considérée comme un acte courageux, au regard des obligations qu’elle imposait désormais en matière de droits de l’homme, et notamment de droit à un procès équitable.

Mais sa lecture de l’article 14 de la convention a nécessairement fait défaut. Celle qui garantit à toute personne accusée d’être informée, dans le plus court délai et d’une façon détaillée, de la nature et des motifs de l’accusation portée contre elle. Celle de disposer du temps nécessaire à la préparation de sa défense. Celle du choix de se défendre elle-même ou par l’assistance du défenseur de son choix. Celle de pouvoir interroger des témoins, de ne pas être forcée de témoigner contre elle-même, de bénéficier d’une justice indépendante et impartiale… La justice pénale ne s’invente pas.     

Au demeurant, dans le différend qui oppose les deux hommes depuis plusieurs années, l’Occident n’a que la version de Mahmoud Abbas. Le problème récurrent de l’observateur est la fiabilité des sources. Qui croire et sur quels fondements ? L’avocat n’a pas ce problème. Il est le dépositaire des libertés publiques ; la politique ne l’intéresse pas. Il voit que la justice pénale va juger un homme, que des hommes vont prendre la responsabilité de décider du sort de l’un des leurs, et que dans cet acte d’une gravité extrême, il n’y a aucune place à la légèreté, à l’incompétence et à la partialité.   

Ce procès pour « corruption » visant Mohammed Dahlan n’est pas le premier. Il s’aligne, crescendo, sur une série de décisions formant une barrière autour du pouvoir politique en place qui n’a manifestement qu’un seul objectif : éviter le retour de Dahlan en Palestine. Ainsi, ce procès succède à une condamnation toute fraiche pour « diffamation envers les institutions ». L’infraction n’existait pas dans le Code pénal palestinien (l’article 191 visé évoque le « blâme » envers un parlementaire) ; la juridiction n’avait aucun remord à l’inventer. De même, elle ne voyait aucun problème à juger une personne bénéficiant de l’immunité parlementaire. Car, si en janvier 2012, Mahmoud Abbas signait un décret présidentiel de levée de l’immunité parlementaire de Mohammed Dahlan, le vote du Parlement qui devait le valider n’aurait jamais lieu.      

Les deux ans de prison prononcée pour « diffamation » - ahurissants pour tout spécialiste, au regard du principe de proportionnalité de la peine -, qui  provoquerait une censure de la Cour européenne des droits de l’homme si elle pouvait être saisie, nous interroge également sur une question-clé : l’effet des jugements palestiniens dans les Etats-tiers. Imaginerait-on un Etat démocratique accepter l’extradition d’un homme sur le fondement d’un « jugement palestinien » ? L’Autorité Palestinienne n’est pas membre d’Interpol. Ainsi, mis à part le cas particulier d’un accord avec un pays ami, l’extradition ne semble pas constituer un objectif sérieux. Mais alors pourquoi, si ce n’est éviter le retour de Dahlan, l’homme politique soutenu de beaucoup, y compris des puissances régionales et mondiales ?

Alors que le mandat présidentiel est révolu depuis bien longtemps, que des élections doivent être organisées depuis bien longtemps, Mahmoud Abbas démultiplie des accusations chaotiques contre celui qui pourrait lui succéder. Mort d’Arafat, liens avec le Hamas, « espionnage pour Israël » - sans y relever de contradictions - diffamation, corruption : toute la panoplie des thèmes sensibles a été utilisée. Et après ? Ce que retiendra le monde ne sera pas la justice. Ce sera l’instrumentalisation de la justice pénale à des fins politiques. Ce sera l’affaiblissement du processus étatique. Et ce n’est pas une bonne nouvelle pour une entité politique qui, pourtant, souhaite un jour entrer aux Nations-Unies par la grande porte. 

Par sevag.torossian le 24/11/14
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L'association des Avocats Conseils d'Entreprises

Commission Droit Pénal

Vous propose un petit-déjeuner sur le thème : 

DROIT PENAL POLITIQUE

mercredi 10 décembre 2014

de 8h30 à 10h au siège de l'ACE

Présenté par 

Vincent NIORE, Sévag TOROSSIAN et Cédric LABROUSSE

Coprésidents de la Commission Droit Pénal

Tarifs : adhérents 20 euros HT - non adhérents 30 euros HT

Inscriptions obligatoires, dans la limite des places disponibles

ace@avocats-conseils.org

Par sevag.torossian le 18/10/14
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Sévag TOROSSIAN

Avocat à la Cour

Président de la Commission Pénale Nationale

des Avocats Conseils d’Entreprise

 

Paru dans la Revue fiscale du patrimoine (Actes du colloque de l'université de Paris Dauphine du 5 juin 2013), Octobre 2013.

 

Permettez-moi, tout d’abord, de remercier Madame le Professeur Sophie SCHILLER grâce à qui, quelques mois après l’adoption de la réforme sur la fraude fiscale, il m’est possible d’exprimer ici, à l’université, une double inquiétude des avocats. Une inquiétude professionnelle, car les avocats - notamment fiscalistes, se sentent ouvertement visés par cette réforme, mais aussi une inquiétude sociétale. Les avocats sont les dépositaires des libertés publiques. Et cette loi n’est aujourd’hui rien d’autre que la cristallisation d’un conflit entre deux logiques : la logique économique et la préservation des libertés publiques.

Evidemment, personne ne peut sérieusement contester la nécessité de lutter contre la fraude fiscale. Il y a effectivement une urgence à agir ; la stratégie de communication qui a accompagné le processus législatif a d’ailleurs été imparable : « 80 milliards ». 80 milliards que représenteraient les pertes consécutives à la fraude fiscale dans notre pays. L’argument des « 80 milliards », image forte et bien pensée, semble emporter à elle-seule une adhésion aveuglante. Mais la fin ne saurait justifier les moyens : la lutte contre la délinquance économique ne peut se faire ainsi sur le dos des libertés publiques.

Cette loi nous a fait basculer dans un nouveau modèle de société. Et c’est bien sur le thème de la crise, de l’argent, qu’elle a réussi l’impensable : le renversement de la charge de la preuve, l’administration de preuves parfaitement illicites, la création d’un délateur immunisé, le risque d’un recours systématique à des instruments de coercition disproportionnés au stade de l’enquête, annulant de fait ce que le Code de procédure pénale appelle encore la « Présomption d’innocence ».

S’il appartient en principe à l’accusation de prouver l’origine illicite de fonds détenus, le contribuable est désormais soupçonné de blanchiment dès lors qu’il n’est pas en mesure de prouver leur origine licite. C’est un bouleversement des principes généraux de la procédure pénale qui est annoncé. L’infraction de fraude fiscale a aussi désormais l’honneur de planer au-dessus des autres délits de droit commun qui se prescrivent par trois ans, le législateur ayant souhaité la maintenir six ans, la rapprochant symboliquement de la prescription de dix ans en matière criminelle.

Quel rapport y a-t-il entre la loi du 6 décembre 2013 relative à la fraude fiscale et les avocats ? La réponse est, avant tout, dans la circonstance aggravante de « bande organisée » qui vient d’être créée en la matière. On ne peut comprendre la portée de cette loi sans avoir en mémoire les dernières années de sourde lutte entre la profession et l’administration fiscale, la profession et les magistrats. Ne nous y trompons pas : avec la « bande organisée », c’est avant tout l’avocat fiscaliste qui est dans la ligne de mire. La bande organisée serait, en effet, composée du client et de l’avocat à l’origine d’un montage nécessairement frauduleux. L’idée était tabou jusque-là, mais l’administration veut désormais confondre la fraude fiscale et l’optimisation fiscale, réduisant le métier d’avocat fiscaliste à celui d’un préposé de l’administration au bon paiement de l’impôt.

Ces dernières années, les perquisitions de cabinets d’avocats évoluent au rythme d’une par semaine dans la seule région parisienne. Des perquisitions d’une violence inouïe, comme en témoigne le livre bouleversant de Vincent NIORE, paru il y a quelques semaines[1]. L’avocat est placé en garde à vue puis mis en examen pour finalement, plus de neuf fois sur dix, bénéficier d’un non-lieu. La quête de transparence s’attaque donc désormais à l’asile sacré, comme il s’attaquera bientôt aux autres, à tous ceux qui sont dépositaires d’un secret.

Car c’est bien ce segment sociétal sacré, le « secret », qui est au cœur du vrai problème. Le secret est sévèrement malmené ces dernières années car il attise tous les fantasmes. Pourtant, l’avocat, le médecin, le psychiatre ou le prêtre sont, comme dans toute démocratie, les dépositaires du secret que leur remettent leurs confidents. De formule consacrée, l’avocat est le nécessaire confident de son client. Avec cette loi, le confident devient complice. Le pas est désormais franchi car le fantasme inavoué de l’autoritarisme pointe à l’horizon : virer d’une société transparente vers une société translucide.

Avec la « bande organisée », ce sont les « techniques spéciales d’enquête » telles que définies par la loi Perben II qui peuvent être mises en place. Des techniques originairement prévues pour lutter contre la criminalité organisée, notamment par la surveillance, l’infiltration, la garde à vue exceptionnellement longue, les perquisitions de nuit, les interceptions de correspondances les sonorisation, les captations de données informatiques. Les cabinets d’avocats n’y échapperont pas.

Bien au-delà, c’est un véritable cocktail empoisonné qui est préparé depuis plusieurs années. Cocktail, car trois textes doivent être lus ensemble : cette réforme du 6 décembre 2013, la loi Perben II[2], mais aussi LOPPSI[3] dans ses dispositions relatives à la saisie pénale. Ces trois réformes, étalées sur dix ans, forment aujourd’hui un tout analgésique. Les combinaisons qu’elles vont permettre sont incalculables.

La saisie pénale au cours de l’enquête est un instrument de coercition dont le problème de proportionnalité n’est pas résolu. Au nom de l’enquête, une personne mise en cause peut ainsi voir tout son patrimoine saisi. La question se pose de savoir si, avec le cocktail concocté, les perquisitions de cabinets d’avocats pourront être accompagnées de la saisie du patrimoine notamment des grands cabinets parisiens.

Le « Lanceur d’alerte », dernier golem du législateur, n’est ni plus ni moins qu’un délateur récompensé. Un délateur immunisé envers et contre tout. La protection du délateur va réveiller de vieux démons que l’histoire de France n’a pas tout à fait exorcisés. Ce n’est plus au nom de la Race que la délation devient sacrée, mais au nom de la Crise, totem des temps modernes, qui autorisera le sacrifice des libertés fondamentales à l’autel des finances. 

Car voici, avec ce texte, le projet de société qui est proposé : concurrent, salarié, stagiaire, fonctionnaire, avocat… (?) tous pourront, d’un simple soupçon - non seulement de fraude fiscale mais, vicieuse subtilité du texte, de « tout crime ou délit » (Alcool au volant ? Vol de stylo ?) - dénoncer n’importe qui, sous couvert de bonne foi, et bénéficier d’une immunité légale. Le projet de loi va tout simplement mettre le feu à toutes les relations imaginables en société. Du salarié qui réclame une augmentation au stagiaire qui veut une embauche, en passant par les stratégies commerciales des concurrents, il suffira que la délation protégée entre dans les mœurs pour que la suspicion généralisée et mimétique, véritable arme stratégique, devienne irrémédiable. 

La réforme du 6 décembre 2013 relative à la fraude fiscale en bande organisée n’est pas le seul texte récent qui préoccupe les avocats. Douze jours après la loi, la Chambre criminelle de la Cour de Cassation a rendu un arrêt dramatique relatif à l’infraction d’association de malfaiteurs, qui vise un avocat. Le hasard ne fait jamais les choses par hasard ; le synchronisme des deux textes nous interpelle. L’association de malfaiteurs, dont le renforcement, ces dernières décennies, avait pour objectif la prévention du terrorisme, va devenir la passerelle de la bande organisée. Si, jusqu’aujourd’hui, neuf avocats sur dix, perquisitionnés puis mis en examen sur le fondement indémontrable de la bande organisée, bénéficiaient d’un non-lieu, ils seront demain renvoyés en correctionnelle sur ce fondement fourre-tout de l’association de malfaiteurs qui vise la simple « préparation » d’un futur crime ou délit. Quel Conseil, en effet, pourrait y échapper, dès lors qu’un de ces clients serait condamné pour fraude fiscale ?    

 

La Crise économique est une crise fondatrice d’un nouvel ordre car elle autorise tout : la banalisation de la délation, la fin du secret et de la présomption d’innocence, et ce au profit de principes de substitution qui voient le jour : le soupçon préexistant à la preuve, la collusion préexistante à la démonstration, la culpabilité préexistante à l’innocence. C’est une loi analgésique qui crée une société analgésique où la sensation du dysfonctionnement est anesthésiée, qui vient d’être adoptée.

 

 

[1] Vincent Nioré, Perquisition chez l’avocat, Défense des secrets et inviolabilité de l’asile sacré, Préface : François Saint-Pierre, Lamy, 2014.

[2] Loi du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité.

[3] Loi d’Orientation et de Programmation pour la Performance de la Sécurité Intérieure du 14 mars 2011.

Par sevag.torossian le 18/10/14
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Par Sévag Torossian et Vincent Nioré,

Avocats

Paru dans la Gazette du Palais le 29 août 2014, n°241 à 242

 

La réforme du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale en bande organisée n’est pas le seul texte récent qui doit préoccuper les avocats. Personne n’a vu venir le second, jurisprudentiel celui-là, en date du 18 décembre 2013 – soit 12 jours après la loi –, jour où la chambre criminelle de la Cour de cassation a rendu un arrêt inquiétant relatif à « l’association de malfaiteurs » visant l’avocat. Une infraction fourre-tout qui, désormais, risque de transformer l’obligation de prudence-vigilance en obligation de paranoïa.

 

I – Après la bande organisée, l’association de malfaiteurs

Le synchronisme du texte de la loi du 6 décembre 2013 et de l’arrêt du 18 décembre 2013 ne peut qu’interpeller.

La réforme de la fraude fiscale avait mobilisé la profession dans son ensemble. Les déclarations publiques du Barreau ces derniers mois, le travail acharné des syndicats, et leur lobbying auprès du législateur, sans compter les efforts du Conseil national des barreaux pendant toute la période qui précéda le vote du texte liberticide dans les derniers mois de 2013, tous étaient soudés contre la mise en place de la réforme de la fraude fiscale, et notamment la création de la circonstance aggravante de bande organisée en la matière – visant nécessairement l’avocat fiscaliste. Ils n’ont pas vu l’ouverture d’un second front concomitant sur l’association de malfaiteurs.

D’une apparente banalité et passé quasi inaperçu, l’arrêt de rejet non publié au Bulletin, du 18 décembre 2013, n’apporte en réalité rien de nouveau sur le fond. La cour d’appel confirme une jurisprudence bien établie en la matière. Particulièrement succinct, il se borne à considérer que la cour d’appel a caractérisé en tous ses éléments le délit dont elle avait déclaré l’avocat coupable, ce qui oblige le lecteur persévérant à aller chercher les motifs de la condamnation dans l’arrêt d’appel.

En l’espèce, les faits de participation à une association de malfaiteurs imputés à l’avocat concernaient une escroquerie en bande organisée et un blanchiment commis par plusieurs personnes, dont l’une était un client de son cabinet. Il était reproché à l’avocat d’avoir mis à disposition les moyens de sa profession, tels que son bureau ou son fax.

À l’origine de l’affaire, une plainte portée le 17 août 2004 par la banque LCF (Compagnie financière Edmond de Rothschild) après la découverte d'un détournement matérialisé par le transfert de 650 000 actions Microsoft qui appartenaient à la veuve du PDG de l’entreprise et dont la banque assurait la gestion.

L'ordre de transfert émanant de la LCF au Crédit Agricole Titres (CAT) avait été passé, le 1er juillet 2004, par fax depuis un bureau de poste, Crédit Agricole Titres à qui la LCF confiait la conservation des valeurs mobilières, vers un compte ouvert auprès de la banque Merrill Lynch aux États-Unis, ouvert au nom de la victime.

Cet ordre de transfert se révéla plus tard être un faux. Mais, le CAT exécuta l'opération le 2 juillet 2004 sans se rendre compte de la fraude. Au jour du transfert, la valeur des actions représentait plus de 15 millions d’euros. Le 10 août 2004, la LCF recevait, par erreur, un second fax émis depuis un hôtel cannois. Au lieu d’envoyer le fax à l’hôtel parisien où résidait l’un des protagonistes, sa compagne qui logeait, elle, avec un des autres mis en cause, avait fait faxer par l’employé de l’hôtel cannois le document à la LCF. Une erreur qui permettait à la LCF de découvrir l’opération de transfert frauduleuse et de porter plainte. L'information judiciaire établissait ensuite l’existence d'un troisième fax, objet de la mise en cause de l’avocat. Émis le 30 juin 2004 depuis son cabinet, il était révélé par la copie d'écran d'un poste informatique de la banque concernant les titres Microsoft litigieux adressés à l’un des protagonistes.

L’avocat, perquisitionné deux ans plus tard, placé en garde à vue puis mis en examen, avait expliqué et apporté la preuve de son absence du cabinet ce fameux 30 juin 2004, se trouvant à la tenue d’assemblées générales de sociétés dont il était le conseil. Son client, fils de banquier africain, venait régulièrement sans rendez-vous et utilisait les moyens du cabinet réservés aux clients. Il indiquait lors de son interrogatoire avoir envoyé lui-même ce fax depuis les locaux du cabinet en l’absence de l’avocat, sans que ce dernier en ait connaissance. L’avocat produisait devant le tribunal une attestation de témoignage d’un directeur général attestant de sa présence aux assemblées générales tenues toute la journée.

En dépit de sa défense, la participation de l’avocat à une association de malfaiteurs était néanmoins retenue, à partir de deux constatations : la mise à disposition des locaux, le téléphone et le fax de son cabinet au bénéfice des auteurs de l’escroquerie, d’une part ; les contacts téléphoniques qu’il aurait eus avec les protagonistes, d’autre part.

Or l’analyse des simples constatations – qui ne sont pas des preuves matérielles de culpabilité –, seuls fondements des éléments matériel et intentionnel de l’infraction reprochée, démontre qu’aucun des motifs retenus ne fait positivement état de la participation de l’avocat à l’association de malfaiteurs. « Ces motifs relèvent même, pour certains d’entre eux, d’un véritable renversement de la charge de la preuve, l’avocat se voyant imputer des faits de participation parce qu’il n’aurait pas suffisamment apporté la preuve de son absence de participation (…). Il est condamné sur le fondement d’une présomption liée à sa qualité d’avocat dont la cour d’appel déduit qu’il était informé du projet délictueux de son client, alors même qu’aucune preuve matérielle n’établit cela » (Professeur Didier Rebut).

 

II – La passerelle

Si l’arrêt de la chambre criminelle est en soi peu évocateur, la nouveauté réside dans sa mise en perspective. En effet, cette association de malfaiteurs visant l’avocat va ouvrir une voie parallèle à la réforme du 6 décembre 2013 sur la fraude fiscale en bande organisée, qui visait déjà l’avocat. Pire, une passerelle.

Pour le comprendre, il faut mettre en parallèle les deux notions. La bande organisée est définie, par l’article 132-71 du Code pénal, comme tout groupement formé ou toute entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d'une ou de plusieurs infractions. L’association de malfaiteurs est définie, elle, par l’article 450-1 du Code pénal, comme tout groupement formé ou entente établie en vue de la préparation, et caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d'un ou plusieurs crimes ou d'un ou plusieurs délits punis d’au moins cinq ans d’emprisonnement.

La bande organisée est une circonstance aggravante d’une infraction principale ; l’association de malfaiteurs est une infraction en soi. La bande organisée est constituée au stade de la commission de l’infraction ; l'association de malfaiteurs est caractérisée au stade de la préparation de l’infraction. Une bande organisée est une association de malfaiteurs qui a « consommé » l’infraction ; le contraire… n’est pas vrai. Et c’est là que réside le danger. Une  association de malfaiteurs n’est pas une bande organisée. Leurs définitions sont très proches mais leurs régimes juridiques différents pour ce qui est du choix de la juridiction compétente et de l'ensemble des règles procédurales applicables.

Cette confusion est ardemment souhaitée par certains magistrats. La bande organisée leur ouvre la panoplie offerte par la loi Perben II : « les techniques spéciales d’enquête », originairement prévues pour lutter contre la criminalité organisée, notamment par la surveillance, l’infiltration, la garde à vue exceptionnellement longue, les perquisitions de nuit, les interceptions de correspondances, les sonorisations, les captations de données informatiques. L’association de malfaiteurs échappe à ce régime. Sauf à caractériser le chef d’association de malfaiteurs en bande organisée, apparent pléonasme qui n’en n’est pas un.

L’association de malfaiteurs est un délit intentionnel de prévention d’une infraction future. Ainsi, la loi punit la « préparation » d’une infraction qui n’est pas encore constituée et qui suppose l’existence d’un ou plusieurs faits matériels et une intention de la commettre. Si, infraction ancienne, elle avait originairement pour but de neutraliser très en amont un acte criminel à venir, les poursuites restaient très rares avant la seconde guerre mondiale sur le fondement de son ancêtre, l’article 265 du Code pénal. La professionnalisation de la criminalité, la mondialisation des forces transnationales des marchés parallèles, le développement des technologies qu’elles utilisent, ont sans aucun doute changé les choses.

Avec les réformes des années 1981 à 1986, les va-et-vient de la loi Sécurité et Liberté 5 , le législateur avait avant tout en tête, en renforçant le concept d’association de malfaiteurs, la prévention du terrorisme.

Le terrorisme ! Pas l’avocat !

Cette tendance était confirmée par la loi de 1992 6 qui avait expressément pour objet de soumettre cette incrimination aux règles spéciales de poursuites, d’instruction et de jugement en matière de terrorisme – tendance encore confirmée par la réforme du 22 juillet 1996 et les textes postérieurs.

L’infraction d’association de malfaiteurs est aujourd’hui dévoyée pour pallier aux phénomènes de groupe où la circonstance aggravante de « bande organisée » ne peut être retenue et où l’infraction principale du groupe souffre d’un évident manque probatoire. Si son renforcement avait pour objectif de lutter en amont contre la criminalité organisée, cette infraction fourre-tout à la définition juridique trop large, risque de devenir la passerelle de la bande organisée. Et si, jusqu’aujourd’hui, un avocat, perquisitionné puis mis en examen sur le fondement indémontrable de la bande organisée, bénéficiait d’un non-lieu, il pourrait, demain, être renvoyé en correctionnelle sur ce fondement qui vise la simple « préparation » d’un futur crime ou délit.

La réforme de la législation contre la fraude fiscale du 6 décembre 2013 nous a fait basculer dans un nouveau modèle de société. Et c’est bien sur le thème de la crise, de l’argent, qu’elle a réussi l’impensable : le renversement de la charge de la preuve, l’administration de preuves parfaitement illicites, la création d’un délateur immunisé, le risque d’un recours systématique à des instruments de coercition disproportionnés au stade de l’enquête, anéantissant de fait ce que le Code de procédure pénale appelle encore la « présomption d’innocence ».

Avec la création de la circonstance aggravante de « bande organisée », le législateur voit dans la profession d’avocat un paramètre potentiel de l’association de malfaiteurs. On ne peut comprendre la portée de cette loi sans avoir en mémoire les dernières années de sourde lutte entre la profession et l’administration fiscale, la profession et les magistrats. Ne nous y trompons pas : avec la « bande organisée », c’est avant tout l’avocat fiscaliste qui est dans la ligne de mire. La bande organisée serait, en effet, composée du client et de l’avocat à l’origine d’un montage nécessairement frauduleux. L’idée était taboue jusque-là, mais l’administration veut désormais confondre la fraude fiscale et l’optimisation fiscale, réduisant le métier d’avocat fiscaliste à celui d’un servile préposé de l’administration au bon paiement de l’impôt.

L’association de malfaiteurs ne concerne plus seulement les avocats fiscalistes : elle concerne tous les avocats. La profession tout entière doit avoir conscience que l’association de malfaiteurs est l’avenir de la bande organisée. La question est de savoir si nous allons, une nouvelle fois, attendre que les événements se consolident ou si nous allons, pour une fois, anticiper le jeu des marionnettistes.

Pour les avocats, sonne l’heure du choix… Se battre pour la préservation de leur dignité qui passe également par la protection du secret professionnel… ou bien laisser faire. Nous avons déjà choisi notre camp depuis longue date et pour toujours.

Par sevag.torossian le 20/01/14
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Interview de Sévag TOROSSIAN sur RCF le 14 janvier 2014

http://www.rcf.fr/content/liberte-expression-droit-avec-me-sevag-torossian

Par sevag.torossian le 20/01/14
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Paru dans Le Figaro

le 9 janvier 2014

Sévag TOROSSIAN, Avocat et écrivain

 

http://www.lefigaro.fr/mon-figaro/2014/01/09/10001-20140109ARTFIG00495-l...