xavier.berjot

Par xavierberjot le 08/03/14
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En période de crise économique, les candidats à l'emploi peuvent être tentés d'embellir leur CV. D'autres vont plus loin et n'hésitent pas à présenter un CV mensonger ou de faux diplômes. Quelles sont les conséquences ?

1. La nullité du contrat de travail pour dol

Selon l'article 1116, al. 1er du Code civil, applicable au contrat de travail « le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. »

Sur le fondement de ce texte, l'employeur peut solliciter l'annulation du contrat de travail s'il parvient à établir que les manoeuvres du salarié (mensonges sur le CV, les diplômes, l'expérience...) ont été déterminantes dans son embauche (Cass. soc. 18 décembre 2001, n° 99-46255).

A titre d'exemple, commet un dol le salarié mentionnant sur son CV un faux diplôme de conseiller en économie sociale pour obtenir le statut de cadre social, alors qu'il ne dispose que de la qualification d'auxiliaire de vie (CA Paris 8 avril 2010, n° 08/01853).

En sens inverse, le fait pour le salarié de se présenter comme occupant toujours un poste au sein d'une entreprise, alors qu'il avait quitté cet emploi un an avant et avait postérieurement été embauché par une autre société, ne suffit pas à entraîner la nullité du contrat de travail (CA Paris 9 juin 2009, n° 07-5656).

En l'espèce, l'employeur ne démontrait pas que, s'il avait su la vérité, il n'aurait pas engagé le salarié, se contenant d'invoquer une perte de confiance.

De même, la mention d'une expérience professionnelle imprécise et susceptible d'une interprétation erronée dans un CV n'est pas suffisante pour obtenir la nullité du contrat de travail pour dol (Cass. soc. 16 février 1999, n° 96-45565).

En définitive, la nullité du contrat de travail pour dol reste une action exceptionnelle.

2. Le licenciement motivé par la production de faux diplômes

En présence de faux diplômes, l'employeur peut légitimement souhaiter procéder au licenciement du salarié, si celui-ci fait preuve d'une insuffisance professionnelle ou si le diplôme est nécessaire à l'exercice de l'activité de ses fonctions.

Ainsi, repose sur une cause réelle et sérieuse le licenciement pour faute du salarié d'une banque ayant prétendu mensongèrement, lors de son recrutement, être titulaire d'un BTS de comptabilité et de gestion, alors que l'employeur était en droit d'exiger de sa part une honnêteté et une loyauté irréprochables (CA Lyon 25 juin 2010, n° 09-6376).

Attention : l'employeur doit être vigilant lors de l'embauche et vérifier systématiquement les diplômes du salarié.

En effet, la Cour de cassation a jugé qu'est injustifié le licenciement pour faute grave du salarié ayant usurpé la qualification d'aide préparateur, dès lors que l'employeur a lui-même commis une faute en ne vérifiant pas la qualification alléguée lors de l'embauche (Cass. soc. 30 mai 1991, n° 88-42029).

Une solution identique a été retenue postérieurement par la Cour de cassation (Cass. soc. 2 mai 2000, n° 98-42127), à propos d'une salariée engagée en qualité d'animatrice sportive, alors que l'employeur n'avait pas vérifié qu'elle était titulaire du diplôme ou de l'agrément requis pour exercer ses fonctions.

Cette position a également pu être adoptée par plusieurs juridictions du fond (CA Montpellier 24 juin 2003, n° 03-395 ; CA Versailles 22 février 2005, n° 04-1383).

Si l'employeur doit être vigilant lors de l'embauche, il ne doit pas laisser tarder à réagir lorsqu'il découvre que le salarié a menti sur ses diplômes.

Ainsi, l'employeur qui savait, au moment de l'engagement du salarié, que celui-ci n'était pas encore inscrit au tableau de l'ordre des pharmaciens et qui a laisser perdurer cette situation pendant 4 ans, ne peut se prévaloir d'une faute grave (Cass. soc. 15 mai 2002, n° 00-41730).

Sous cette réserve, il est admis que le défaut de diplôme nécessaire à l'exercice d'une profession réglementée constitue par principe une cause réelle et sérieuse de licenciement (Cass. soc. 14 juin 2007, n° 06-41637).

3. Les incidences des mensonges du salarié en matière de formation professionnelle

Par principe, l'employeur a l'obligation d'assurer l'adaptation des salariés à leur poste de travail et de veiller au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations (C. trav. art. L. 6321-1, al. 1er et 2).

Il en va cependant différemment si le salarié a expressément indiqué, lors de l'embauche, détenir certaines compétences.

A titre d'exemple, si l'utilisation des logiciels photoshop et Illustrator est indispensable à l'exercice des fonctions d'une salariée, l'employeur n'est pas tenu d'une obligation de formation à l'égard de cette dernière, dans la mesure où elle mentionné sur son CV en maîtriser l'utilisation (Cass. soc. 30 janvier 2006, n° 05-42130).

Il en résulte logiquement qu'un salarié ayant menti sur ses compétences ou ses diplômes ne pourrait pas se fonder sur l'obligation d'adaptation au poste de travail, pour faire reconnaître le caractère injustifié de son licenciement pour insuffisance professionnelle.

4. La condamnation pénale du salarié

Le fait de produire de faux diplômes est susceptible de caractériser le délit de faux prévu et réprimé par l'article 441-1 du Code pénal.

Selon ce texte, « constitue un faux toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d'expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d'établir la preuve d'un droit ou d'un fait ayant des conséquences juridiques. »

Le faux et l'usage de faux sont punis de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende (C. pén. art. 441-1, al. 2).

Si les conditions visées par le texte sont réunies, le salarié ayant fabriqué de faux diplômes présentés à l'employeur s'expose à une condamnation pénale.

Xavier Berjot

Avocat Associé

OCEAN Avocats

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Par xavierberjot le 26/02/14
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Dans un arrêt du 20 novembre 2013, la Cour de cassation a jugé que l'employeur n'informant pas le salarié sur le maintien des garanties complémentaires santé et prévoyance est redevable d'une indemnisation. En pratique, les conséquences financières peuvent se révéler très lourdes...

1. Rappel sur le dispositif de maintien des garanties complémentaires santé et prévoyance

L'accord national interprofessionnel (ANI) du 11 janvier 2008, modifié par l'avenant n° 3 du 18 mai 2009, a prévu la mise en place d'un dispositif de portabilité permettant aux salariés, pris en charge par l'assurance-chômage, de conserver temporairement le bénéfice des garanties complémentaires santé et prévoyance dont ils bénéficiaient auprès de leur ancien employeur.

A ce jour, le dispositif s'applique aux employeurs des branches d'activité représentées par le MEDEF, la CGPME ou l'UPA, à l'exception des professions agricoles et des professions libérales, du secteur de l'économie sociale et du secteur sanitaire et social, et enfin des particuliers-employeurs (qui sont en dehors du champ de l'avenant).

Tous les salariés, sous contrat à durée indéterminée mais aussi à durée déterminée, bénéficient de ce dispositif de portabilité.

A noter : les salariés sous contrat d'apprentissage sont éligibles au maintien des droits de la complémentaire santé et de la prévoyance (Circ. Acoss n° 2011-36 du 24 mars 2011).

Par ailleurs, tous les modes de rupture ouvrant droit aux allocations d'assurance chômage sont concernés par le dispositif : licenciement, rupture conventionnelle, démission « légitime », fin de contrat à durée déterminée...

Seul le licenciement pour faute lourde est expressément exclu par les textes susvisés.

Les anciens salariés concernés peuvent conserver le bénéfice des garanties complémentaires santé et prévoyance pendant leur période de chômage, et pour une durée égale à celle de leur dernier contrat de travail, appréciée en mois entiers, dans la limite de neuf mois.

La portabilité de ces garanties est subordonnée aux conditions suivantes :

* Que le salarié dispose de l'ancienneté requise ;

* Que l'entreprise ait mis en place des couvertures complémentaires de santé et prévoyance ;

* Que la rupture du contrat de travail ouvre droit à une prise en charge par le régime d'assurance chômage.

Le financement du maintien des garanties est assuré conjointement par les parties dans les proportions et dans les conditions applicables durant l'exécution du contrat de travail.

Le salarié a la possibilité de renoncer au maintien des garanties, à condition de notifier sa renonciation par écrit à son ancien employeur, dans les dix jours suivant la date de cessation du contrat de travail.

À la rupture du contrat de travail, l'employeur doit informer le salarié de l'ensemble des dispositions susvisées et lui remettre tous documents utiles (notice d'information, formulaire de renonciation...).

Afin d'assurer cette portabilité en pratique, l'employeur doit se rapprocher de son organisme de prévoyance, suffisamment en amont de la rupture du contrat de travail, afin de disposer de tous les éléments nécessaires en temps utile.

2. Sanctions de l'absence d'information du salarié

Dans son arrêt du 20 novembre 2013, la Cour de cassation censure la Cour d'appel d'Aix-en-Provence ayant débouté une salariée de sa demande de dommages-intérêts au titre du défaut d'information sur la portabilité, en retenant qu'aucune obligation d'information n'est mise à la charge de l'employeur par les textes.

La Cour de cassation se fonde sur l'article L. 932-6 du Code de la sécurité sociale, qui régit les notices des institutions de prévoyance, et selon lequel :

* Lorsque des modifications sont apportées aux droits et obligations des participants, l'adhérent est également tenu d'informer chaque participant en lui remettant une notice établie à cet effet par l'institution.

* La preuve de la remise de la notice au participant et de l'information relatives aux modifications contractuelles incombent à l'adhérent.

Il en résulte logiquement que le salarié doit connaître ses droits au maintien des couvertures complémentaires santé et prévoyance au moment de la rupture du contrat de travail.

Il convient de noter que la Cour de cassation n'était pas appelée à se prononcer sur l'étendue du préjudice du salarié.

Cela étant, il est probable qu'elle considérera que l'absence d'information sur le dispositif de portabilité « cause nécessairement un préjudice au salarié. »

Cette formulation est, en effet, devenue classique pour la chambre sociale (ex. en l'absence d'information sur le DIF : Cass. soc. 17 février 2010, n° 08-45.382, en l'absence de visite médicale d'embauche : Cass. soc. 5 octobre 2010, n° 09-40.913 ; en présence d'une clause de non-concurrence nulle : Cass. soc. 12 janvier 2011, n° 08-45.280...).

Il n'en reste pas moins que les juges du fond peuvent évaluer le préjudice du salarié, en fonction des éléments fournis par ce dernier.

A titre d'exemple, le salarié peut établir qu'en l'absence de mutuelle, il a dû acquitter des frais non pris en charge par la Sécurité sociale ou, encore, qu'il a dû adhérer à une mutuelle dont il demande alors le remboursement des cotisations.

Dans certains cas, l'absence d'information du salarié peut entraîner des conséquences financières bien plus lourdes.

C'est notamment le cas si le salarié décède après la rupture du contrat de travail, alors qu'il n'a pas bénéficié de la possibilité de conserver un dispositif de prévoyance.

Dans un tel cas, les ayant-droits du salarié seraient fondés à solliciter de l'employeur une indemnisation correspondant à une partie du capital-décès prévu par le contrat de prévoyance, sur le fondement de la perte de chance.

Les employeurs sont donc invités à la plus grande vigilance en matière d'information des salariés sur le maintien des couvertures complémentaires santé et prévoyance. Cette question est d'autant plus importante que le dispositif va prochainement être étendu et généralisé (loi 2013-504 du 14 juin 2013).

Xavier Berjot

Avocat Associé

OCEAN Avocats

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Par xavierberjot le 19/02/14
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Par principe, la démission n'ouvre pas droit à l'allocation d'aide au retour à l'emploi (ARE). Cela étant, dans certains cas bien déterminés, Pôle Emploi considère que la démission est légitime, justifiant le versement de l'ARE.

Les cas de démission légitime sont prévus par l'accord d'application n° 14 du 6 mai 2011 pris pour l'application des articles 2, 4 et 9 § 2 du règlement général annexé à la convention du 6 mai 2011 relative à l'indemnisation du chômage.

1. La démission pour changement de résidence

Le chapitre 1er, § 1er de l'accord d'application prévoit le bénéfice de l'assurance-chômage dans trois cas de démissions motivées par un changement de résidence :

a. La démission du salarié âgé de moins de 18 ans qui rompt son contrat de travail pour suivre ses ascendants ou la personne qui exerce l'autorité parentale.

b. La démission du salarié qui rompt son contrat de travail pour suivre son conjoint qui change de lieu de résidence pour exercer un nouvel emploi, salarié ou non salarié.

Le texte précise que le nouvel emploi peut notamment :

- être occupé à la suite d'une mutation au sein d'une entreprise,

- être la conséquence d'un changement d'employeur décidé par l'intéressé,

- correspondre à l'entrée dans une nouvelle entreprise par un travailleur qui était antérieurement privé d'activité.

La qualité de « conjoint » vise la situation de personnes mariées, ayant conclu un pacte civil de solidarité (PACS) ou vivant en concubinage (Circ. Unédic 2011-25 du 7 juillet 2011).

Par ailleurs, le nouvel emploi peut correspondre à une création ou une reprise d'entreprise par le conjoint de l'intéressé (même circulaire).

c. La démission du salarié qui rompt son contrat de travail et dont le départ s'explique par son mariage ou la conclusion d'un PACS entraînant un changement de lieu de résidence, dès lors que moins de 2 mois s'écoulent entre la date de la démission ou de la fin du contrat de travail et la date du mariage ou de la conclusion du PACS.

La démission doit être considérée comme légitime par Pôle Emploi dès lors que moins de 2 mois se sont écoulés entre la démission ou la fin du contrat et le mariage ou le PACS, quel que soit l'ordre dans lequel sont survenus ces évènements (Circ. Unédic 2011-25 du 7 juillet 2011).

2. La démission d'un contrat aidé

Selon le chapitre 1er § 2 de l'accord application, est réputée légitime la rupture à l'initiative du salarié, d'un contrat d'insertion par l'activité ou d'un contrat emploi jeunes pour exercer un nouvel emploi ou pour suivre une action de formation.

Est également réputée légitime, la rupture à l'initiative du salarié d'un contrat initiative-emploi (CIE) à durée déterminée, d'un contrat d'accompagnement dans l'emploi (CAE), d'un contrat unique d'insertion (CUI), d'un contrat d'avenir (CA) ou d'un contrat insertion-revenu minimum d'activité (CI-RMA) pour exercer un emploi sous contrat de travail à durée déterminée d'au moins 6 mois ou sous contrat de travail à durée indéterminée ou pour suivre une action de formation qualifiante.

NB. L'action est qualifiante au sens des dispositions de l'article L. 6314-1 du code du travail.

3. Le départ volontaire en cas de reprise des droits

Selon le chapitre 1er § 3 de l'accord application, est réputé légitime pour l'application de l'article 9 § 2 du règlement Unédic, le départ volontaire de la dernière activité professionnelle salariée.

En d'autres termes, le départ volontaire de la dernière activité professionnelle salariée exercée est présumé légitime en cas de reprise de droits.

Cette disposition vise à faciliter la reprise d'emploi.

4. La démission motivée par un non-paiement du salaire

Est considérée comme légitime la démission intervenue pour cause de non-paiement des salaires, à condition que l'intéressé justifie d'une ordonnance de référé lui allouant une provision de sommes correspondant à des arriérés de salaires (accord d'application n° 14 chapitre 2 § 1).

Dans un tel cas, Pôle Emploi doit procéder à l'instruction de la demande d'allocations dès l'instant où le salarié démissionnaire remet l'attestation de saisine de la juridiction prud'homale.

La décision de prise en charge intervient lorsque l'intéressé fournit la décision condamnant l'employeur au versement des créances de nature salariale, ou d'une provision sur ces sommes (Circ. Unédic 2011-25 du 7 juillet 2011).

5. La démission motivée par la commission d'actes délictueux dans l'entreprise

Est considérée comme légitime la démission intervenue à la suite d'un acte susceptible d'être délictueux dont le salarié déclare avoir été victime à l'occasion de l'exécution de son contrat de travail et pour lequel il justifie avoir déposé une plainte auprès du procureur de la République (accord d'application n° 14 chapitre 2 § 2).

Pour bénéficier des allocations, le salarié doit présenter la copie de la plainte ou son récépissé de dépôt auprès du procureur de la République.

La citation directe, la plainte avec constitution de partie civile devant le juge d'instruction ou la plainte déposée auprès du commissariat de police ou d'une gendarmerie sont également recevables (Circ. Unédic 2011-25 du 7 juillet 2011).

6. La démission pour cause de changement de résidence justifié par des violences conjugales

Le départ volontaire est légitime si le changement de domicile ne permet pas la poursuite du contrat de travail (Accord d'application n° 14 chapitre 2 § 3).

Le salarié doit présenter un justificatif de même nature qu'en cas d'acte délictueux dans l'entreprise (cf. § 5).

7. La rupture du contrat dans les 91 jours

Est considéré comme légitime le départ volontaire du salarié qui, postérieurement à un licenciement, une rupture conventionnelle ou à une fin de contrat de travail à durée déterminée n'ayant pas donné lieu à une inscription comme demandeur d'emploi, entreprend une activité à laquelle il met fin au cours ou au terme d'une période d'essai n'excédant pas 91 jours (accord d'application n° 14 chapitre 2 § 4).

Cette disposition vise à faciliter la mobilité professionnelle.

8. La démission suivie d'une embauche rompue par l'employeur

Est considérée comme légitime la démission du salarié qui justifie de 3 années d'affiliation continue et quitte son emploi pour reprendre une activité salariée à durée indéterminée, concrétisée par une embauche effective, à laquelle l'employeur met fin avant l'expiration d'un délai de 91 jours (accord d'application n° 14 chapitre 2 § 5).

La condition de 3 années consécutives s'apprécie à la date de fin de contrat résultant de la démission (Circ. Unédic 2011-25 du 7 juillet 2011).

9. La démission du salarié dans le cadre d'un contrat de couple

Lorsque le contrat de travail « de couple » ou « indivisible » comporte une clause de résiliation automatique, la cessation du contrat de travail est réputée légitime si le salarié quitte son emploi du fait du licenciement, d'une rupture conventionnelle ou de la mise en retraite de son conjoint par l'employeur (accord d'application n° 14 chapitre 2 § 6).

Cette disposition vise notamment les concierges d'immeuble.

10. La démission du journaliste consécutive à l'une des situations énoncées à l'article L. 7112-5 du code du travail

Cet article assimile à un licenciement la rupture du contrat à l'initiative du journaliste, dans les cas suivants :

- Cession du journal ou du périodique ;

- Cessation de la publication du journal ou périodique pour quelque cause que ce soit ;

- Changement notable dans le caractère ou l'orientation du journal ou périodique.

Dans l'un de ces cas, le salarié peut prétendre à l'ARE, à condition d'avoir perçu l'indemnité de licenciement.

11. La démission du salarié pour l'exercice d'activités bénévoles

Est considérée comme légitime la démission d'un salarié qui quitte son emploi pour conclure un contrat de service civique, un ou plusieurs contrats de volontariat de solidarité internationale (VSI) pour une ou plusieurs missions de VSI ou un contrat de volontariat associatif pour une ou plusieurs missions de volontariat associatif d'une durée continue minimale d'un an (Accord d'application n° 14 chapitre 2 § 8).

Cette disposition s'applique également lorsque la mission a été interrompue avant l'expiration de la durée minimale d'engagement prévue initialement pour la forme de service civique retenue ou de la durée minimale continue d'un an d'engagement prévue initialement par le contrat de VSI.

12. La démission du salarié repreneur d'une entreprise

Est considérée comme légitime la démission du salarié qui a quitté son emploi et qui n'a pas été admis au bénéfice de l'allocation, pour créer ou reprendre une entreprise dont l'activité a donné lieu aux formalités de publicité requises par la loi, et dont l'activité cesse pour des raisons indépendantes de la volonté de créateur ou du repreneur (accord d'application n° 14 chapitre 2 § 9).

Les formalités de publicité requises par la loi sont l'immatriculation au répertoire des métiers ou la déclaration au centre de formalités des entreprises ou encore l'inscription au RCS (Circ. Unédic 2011-25 du 7 juillet 2011).

Dans tous les cas, la démission du salarié doit être soigneusement motivée et viser l'un des cas ci-dessus. Quant à l'employeur, il doit reporter le motif de démission en case 59 (rubrique 6) de l'attestation Pôle Emploi, afin que le salarié puisse faire valoir ses droits à l'assurance-chômage.

En conclusion, rappelons enfin que toutes les ruptures du contrat de travail intervenues dans un contexte de licenciement économique ouvrent droit à l'ARE (article 2 du règlement Unédic).

Xavier Berjot

Avocat Associé

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Par xavierberjot le 11/02/14
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Des décisions récentes de la Cour de cassation viennent de statuer sur la question de l'annulation de la rupture conventionnelle du contrat de travail, en présence d'un vice du consentement allégué. Elles offrent l'occasion de rappeler le régime applicable en la matière.

1. Motif de recours

La liberté du consentement des parties étant une condition de la rupture conventionnelle, le salarié peut remettre en cause cette dernière, à condition d'établir que son consentement était vicié lors de la négociation et la conclusion de la convention.

A titre d'exemple, est nulle la convention de rupture conclue alors que le salarié était, au moment de la signature de l'acte, dans une situation de violence psychologique en raison d'un harcèlement moral (Cass. soc. 30 janvier 2013, n° 11-22332)

De même, si l'existence d'un différend entre les parties n'affecte pas, par elle-même, la validité de la convention de rupture signée dans ce contexte, cette dernière peut être annulée si l'employeur fait pression sur le salarié pour qu'il choisisse la voie de la rupture conventionnelle (Cass. soc. 23 mai 2013, n° 12-13865).

Cela étant, la remise en cause de la convention de rupture ne peut pas intervenir sous n'importe quelle condition, sous peine de menacer la sécurité juridique du dispositif.

Dans trois arrêts du 29 janvier 2014 (n° 12-27594, n° 12-25951 et n° 12-24539), la Cour de cassation a posé pour principe que des erreurs matérielles dans la rédaction de la convention ou un défaut d'information du salarié ne justifient l'annulation d'une rupture conventionnelle homologuée que s'ils ont vicié son consentement.

Les motifs d'annulation invoqués devant la Cour de cassation étaient les suivants :

* Le défaut d'information du salarié sur la possibilité d'être assisté au cours de l'entretien préalable ;

* Le défaut d'information du salarié sur la possibilité de contacter Pôle Emploi préalablement à la signature de la rupture conventionnelle ;

* Une erreur dans le calcul du délai de rétractation de 15 jours calendaires.

Dans les trois cas, la Cour de cassation a considéré que seuls un vice du consentement ou la privation de la possibilité de se rétracter pouvaient justifier l'annulation de la rupture conventionnelle.

Il appartient donc au juge du fond de caractériser un éventuel vice du consentement, avant de procéder à l'annulation de la rupture conventionnelle.

Ces décisions sont de nature à sécuriser la rupture conventionnelle : la remise en cause de la convention ne peut pas intervenir sous n'importe quelle condition, le salarié devant faire la démonstration d'un vice du consentement.

La Cour d'appel de Rouen avait déjà jugé, dans un arrêt du 12 avril 2011 (n° 10-4389), que le contenu des dispositions de la convention de rupture, relatives au régime social et fiscal de l'indemnité, n'est pas un élément objectivement de nature à contribuer à vicier le consentement du salarié.

De la même manière, l'absence de précision sur la portabilité du droit individuel à la formation ou sur le maintien des garanties complémentaires santé / prévoyance ne sont pas de nature à vicier le consentement du salarié.

Dans le silence de la loi, il appartient aux juridictions de se prononcer sur les conséquences de telle ou telle irrégularité, en recherchant donc si le consentement du salarié a pu être vicié.

2. Conséquences du recours

Si le juge annule une rupture conventionnelle, au motif que le consentement du salarié a été vicié, il reste à déterminer les conséquences de sa décision.

En particulier, se pose la question de savoir si l'annulation de la rupture conventionnelle emporte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou d'un licenciement nul.

La différence est importante, car la nullité du licenciement peut entraîner la réintégration du salarié.

A ce jour, la Cour de cassation n'a pas eu à statuer directement sur ce sujet.

Dans les arrêts du 30 janvier 2013 et 23 mai 2013 (cf. § 1), les juges du fond avaient considéré que l'annulation de la rupture conventionnelle produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et les pourvois ne remettaient pas en cause cette solution.

Cela étant, il n'est pas exclu que la question se pose un jour devant la Cour de cassation.

A titre d'exemple, l'article L. 1152-3 du Code du travail dispose que toute rupture du contrat de travail qui résulterait d'un harcèlement moral est nulle de plein droit.

Sur ce fondement, la Cour de cassation pourrait faire produire à la rupture conventionnelle conclue dans ce contexte les effets d'un licenciement nul.

La Cour d'appel de Poitiers (CA Poitiers 28 mars 2012, n° 10/02441) a d'ailleurs jugé que le fait pour l'employeur de proposer une rupture conventionnelle à un salarié victime d'un accident du travail constitue une fraude qui entraîne les mêmes effets qu'un licenciement nul.

Xavier Berjot

Avocat Associé

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Par xavierberjot le 03/02/14
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Le comité d'entreprise doit nécessairement compter un président et un secrétaire. En plus de ces organes obligatoires, il peut en comprendre d'autres, qui ont alors vocation à constituer le bureau du comité.

1. Le président

Il résulte de l'article L. 2325-1, alinéa 2 du Code du travail que le comité d'entreprise est présidé par l'employeur, assisté éventuellement de deux collaborateurs qui ont voix consultative.

Cette fonction est de droit, ce qui signifie que l'employeur ne peut s'y soustraire, sauf à conférer une délégation expresse à un salarié de l'entreprise, à condition que celui-ci soit effectivement en mesure d'animer le comité d'entreprise (Cass. crim. 20 février 1996, n° 94-85863).

La Cour de cassation considère, par ailleurs, que la présidence du comité d'entreprise ne saurait être collégiale (Cass. soc. 27 novembre 1980, n° 80-60222).

Dans un arrêt postérieur (Cass. soc. 16 mars 1993, n° 92-81168), elle a même jugé que la présence permanente aux réunions du comité d'entreprise, même à titre consultatif, d'un membre de la direction de l'entreprise, touche à la composition de ce comité et caractérise un délit d'entrave.

Cette jurisprudence ne fait cependant pas obstacle à ce que l'employeur soit assisté durant les réunions du comité d'entreprise, puisque l'article L. 2325-1 susvisé prévoit explicitement qu'il puisse être assisté de collaborateurs.

A noter : le terme de « collaborateurs » vise nécessairement des salariés de l'entreprise, à l'exception de personnes extérieures (avocat, expert-comptable, consultant...) (Circ. DRT 94-9 du 21 juin 1994).

L'Administration considère néanmoins que le directeur du personnel du groupe n'est pas une personne extérieure à l'entreprise faisant partie de ce groupe (Rép. min. : AN 1er avril 1996).

2. Le secrétaire

Le comité d'entreprise doit désigner un secrétaire « dans des conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat » (C. trav. art. L. 2325-1, al. 3).

L'article R. 2325-1 dispose à cet égard que le secrétaire désigné par le comité est choisi parmi ses membres titulaires, ce qui exclut les suppléants de cette fonction.

Les conditions de la désignation du secrétaire ne sont pas précisées par les textes et la Cour de cassation a pu juger que sa désignation résulte du vote « de la majorité des membres présents » (Cass. soc. 5 janvier 2005, n° 02-19080).

En d'autres termes, il convient de prendre en compte non seulement les suffrages valablement exprimés, mais aussi les bulletins blancs ou nuls et les abstentions.

A noter : l'employeur, président du comité d'entreprise, est en droit de participer au vote portant sur la désignation du secrétaire et une clause du règlement intérieur du comité ne peut le priver de ce droit (Cass. soc. 25 septembre 2013, n° 12-14489).

En cas de partage des voix -et dans le silence du règlement intérieur du comité d'entreprise-, la désignation du secrétaire se fait, conformément aux règles habituelles du droit électoral, au profit du candidat le plus âgé (Cass. soc. 30 novembre 2011, n° 10-23986).

Le secrétaire du comité d'entreprise a pour rôles principaux d'établir l'ordre du jour des réunions conjointement avec l'employeur (C. trav. art. L 2325-15), de rédiger et de communiquer les procès-verbaux des réunions (C. trav. art. R 2325-3).

Par ailleurs, il assure la gestion courante du comité et, à condition de disposer d'un mandat spécial, représente ce dernier en justice (Cass. soc. 4 avril 2001, n° 99-40677).

Le secrétaire peut être révoqué à tout moment si la majorité des membres présents le souhaitent.

En effet, tout comme sa nomination, sa révocation ne constitue qu'une une simple mesure d'administration interne.

Enfin, en cas d'absence du secrétaire lors d'une réunion, il appartient au comité d'entreprise de nommer un nouveau secrétaire de séance, en application des règles susvisées.

3. Le bureau

Au sein des comités d'entreprise d'une certaine taille, il est d'usage de constituer un bureau, composé alors du secrétaire et de membres exerçant des fonctions annexes telles que : trésorier, secrétaire-adjoint...

Le bureau présentant un caractère facultatif, ses membres peuvent être choisis parmi les suppléants ou les titulaires, à l'exception du secrétaire qui est obligatoirement un titulaire (cf. § 1.2).

L'employeur a vocation à participer à la désignation des membres du bureau, et une clause du règlement intérieur du comité d'entreprise prévoyant le contraire serait nulle et de nul effet (Cass. soc. 25 septembre 2013, n° 12-14489).

La constitution du bureau est généralement prévue par le règlement intérieur du comité ou décidée lors de sa première réunion.

Dans tous les cas, la désignation de ses membres est calquée sur les règles régissant la désignation du secrétaire (cf. § 1.2).

Xavier Berjot

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Par xavierberjot le 23/01/14
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Il est essentiel de parvenir à identifier les motifs de contestation liés à la régularité du processus électoral, dans la mesure où les délais d'action sont différents selon le motif dont il s'agit.

1. Principe

Lorsque la contestation porte sur l'électorat, la déclaration n'est recevable que si elle est faite dans les 3 jours suivant la publication de la liste électorale (C. trav. R. 2314-28, al. 2 pour les délégués du personnel ; R. 2314-28, al. 2 pour le comité d'entreprise).

En revanche, lorsque la contestation porte sur la régularité de l'élection, la déclaration n'est recevable que si elle est faite dans les 15 jours suivant l'élection (C. trav. R. 2314-28, al. 3 pour les délégués du personnel ; R. 2314-28, al. 3 pour le comité d'entreprise ; R. 4613-11, al. 3 pour le CHSCT).

NB. L'article R. 2314-28, al. 3 dispose que le délai de 15 jours est applicable lorsque la contestation porte sur la désignation de représentants syndicaux. Il court alors à compter de la désignation.

2. Contestations relatives à l'électorat

Les contestations relatives à l'électorat visent tous celles qui s'élèvent à l'occasion de l'établissement des listes électorales par l'employeur.

Ainsi, la requête fondée sur le fait que certains électeurs n'auraient pas été salariés de la société lors des élections à un comité d'établissement n'est recevable que dans les 3 jours de la publication de la liste électorale (Cass. soc. 13 juin 1990, n° 89-60.619 ; 89-60.810).

De même, est relative à l'électorat la contestation portant sur la détermination de l'ancienneté de certains salariés, « c'est-à-dire leur capacité propre à figurer sur la liste électorale d'un collège et non la régularité des opérations électorales » (Cass. soc. 20 octobre 1988, n° 87-60.230).

Outre la question de l'inscription des salariés sur la liste électorale au sens strict, les litiges relatifs à l'appartenance des salariés à l'un ou l'autre des collèges électoraux portent également sur l'électorat et doivent, par conséquent, être diligentés dans le délai de 3 jours à compter de la publication de la liste électorale (Cass. soc. 8 avril 1992, n° 91-60.063).

Enfin, les litiges qui concernent les mentions des listes électorales sont également enfermés dans le délai de 3 jours (Cass. soc. 23 mars 1983, n° 82-60.341).

NB. Rappelons, à cet égard, que les seules mentions qui doivent figurer obligatoirement sur la liste électorale sont : l'âge, l'appartenance à l'entreprise et l'ancienneté dans celle-ci qui déterminent la qualité d'électeur et permettent le contrôle de la régularité des listes électorale. L'indication de l'adresse du domicile des salariés, n'a pas à figurer sur la liste électorale (Cass. soc. 20 mars 2002, n° 00-60.315).

3. Contestations relatives à la régularité de l'élection

La notion de « régularité de l'élection » est très large, et les contestations correspondantes sont donc très variées (ex. protocole d'accord préélectoral, collèges électoraux, éligibilité des candidats, composition du bureau de vote...).

Tout d'abord, les litiges relatifs à l'effectif de l'entreprise (Cass. soc. 10 mai 2000, n° 99-60.084) ou la répartition du personnel entre des établissements distincts (Cass. soc. 15 novembre 1972, n° 72-60.049) ont trait à la régularité de l'élection.

Sont ensuite concernées les contestations portant sur le protocole préélectoral, qui sont très fréquents en pratique (ex. litiges relatifs à la composition des collèges électoraux : Cass. soc. 13 février 2013, n° 11-25.468 ; à la capacité de signature d'un syndicat : Cass. soc. 8 novembre 1988, n° 87-60.326 ; à la durée des mandats : Cass. soc. 16 décembre 2009, n° 09-60.149, etc.)

Toutes les contestations susvisées sont antérieures à l'élection mais peuvent être soulevées dans les 15 jours suivant la proclamation des résultats.

Une fois l'élection intervenue, les contestations portant sur l'éligibilité des candidats doivent également être présentées devant le tribunal d'instance dans ce délai de 15 jours.

A titre d'exemple, la demande en annulation d'une liste de candidats relève de la contestation de la régularité de l'élection, de même que le fait que la liste d'émargement n'ait pas été signée par tous les membres du bureau de vote (Cass. soc. 28 mars 2012 n° 11-16.141).

NB. Pour la Cour de cassation, l'inscription sur la liste électorale ne saurait, au seul motif qu'elle n'a pas été préalablement contestée, faire obstacle au contrôle, par le juge de la régularité de l'élection, de l'éligibilité des candidats déclarés élus (Cass. soc. 5 mai 1983, n° 82-60.369).

4. Difficultés d'application

Il est parfois délicat de déterminer si telle ou telle irrégularité concerne l'électorat ou la régularité de l'élection.

Ainsi, la Cour de cassation considère que le litige portant sur l'inscription d'une catégorie de personnel sur les listes électorales est susceptible d'affecter la régularité des élections, de sorte que l'action est recevable dans le délai de contestation de l'élection (Cass. soc. 10 octobre 2012, n° 11-60.196).

De la même manière, la requête concernant les conditions d'établissement des listes électorales porte, non sur l'électorat mais sur la régularité des opérations électorales (Cass. soc. 25 avril 1984 n° 83-63.188).

Ces solutions s'expliquent par le fait que de ces contestations sont d'une importance telle qu'elles touchent à la régularité de l'élection.

Enfin, lorsqu'une liste électorale a été modifiée par l'employeur entre les deux tours, le litige relève du contentieux de la régularité de l'élection (Cass. soc. 26 octobre 2011, n° 11-11.624).

Xavier Berjot

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Par xavierberjot le 14/01/14
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La rupture conventionnelle peut parfaitement être utilisée pour rompre le contrat de travail (à durée indéterminée) d'un salarié protégé. Une procédure particulière doit cependant être suivie, visant à obtenir l'autorisation de l'inspecteur du travail, à la place de l'homologation de la direction du travail.

1. Salariés concernés

Selon l'article L. 1237-15, alinéa 1er du Code du travail « la rupture conventionnelle est applicable "aux salariés bénéficiant d'une protection mentionnés aux articles L. 2411-1 et L. 2411-2" du même code. »

Les cas de protection visés à l'article L. 2411-1 sont au nombre de 17, parmi lesquels figurent les mandats de délégué syndical, délégué du personnel, membre élu du comité d'entreprise, représentant syndical au comité d'entreprise, conseiller du salarié, conseiller prud'hommes ou, encore représentant du personnel au CHSCT.

D'autres cas visés par ce texte sont beaucoup plus spécifiques (membre du groupe spécial de négociation et membre du comité d'entreprise européen, représentant des salariés au conseil d'administration ou de surveillance des entreprises du secteur public...).

Quant à l'article L. 2411-2, celui-ci énonce que sont également protégés le délégué syndical, le délégué du personnel, le membre du comité d'entreprise, le représentant du personnel au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, institués par convention ou accord collectif de travail.

Attention : Dans le silence des textes, l'administration a précisé que les employeurs d'anciens salariés protégés doivent respecter la procédure réservée aux salariés protégés, et utiliser le formulaire adéquat, ceci durant les périodes de protection définies par les articles L. 2411-3 et suivants du Code du travail (Circ. DGT n° 2009-04 du 17 mars 2009).

Enfin, précisons que, pour les médecins du travail, la rupture conventionnelle est soumise à l'autorisation de l'inspecteur du travail, après avis du médecin inspecteur du travail (C. trav. art. L. 1237-15, al. 2).

2. Procédure

2.1. Consultation du comité d'entreprise

Pour certains salariés protégés, l'employeur a l'obligation d'informer et de consulter le comité d'entreprise, préalablement à la rupture de leur contrat de travail, afin d'obtenir son avis.

Il s'agit des délégués du personnel, des membres élus du comité d'entreprise titulaires ou suppléants, des représentants syndicaux au comité d'entreprise et des représentants des salariés au CHSCT (C. trav. art. L. 2421-3).

Selon l'article L. 2421-4 du Code du travail, l'avis préalable du comité d'entreprise est également requis pour les salariés investis de certains mandats particuliers (membre du groupe spécial de négociation et membre du comité d'entreprise européen, membre du groupe spécial de négociation et représentant au comité de la société issue de la fusion transfrontalière...).

Pour tous ces salariés, l'employeur doit convoquer le comité d'entreprise, l'informer et le consulter sur le projet de rupture conventionnelle.

L'avis du comité d'entreprise doit précéder la signature de la convention de rupture (Circ. DGT n° 2008-11 du 22 juillet 2008).

Comme pour les salariés non protégés, l'employeur et le salarié protégé doivent discuter du principe et des conditions de la rupture conventionnelle, lors d'un ou de plusieurs entretiens préalables, au cours desquels chacun peut se faire assister (cf. § 4.2).

Cet entretien -ou ces entretiens- peuvent se tenir avant ou après l'information et/ou la consultation du comité d'entreprise.

2.2. Signature de la rupture conventionnelle

Une fois l'avis (favorable ou défavorable) du comité d'entreprise obtenu -quand il est requis- l'employeur et le salarié peuvent signer la rupture conventionnelle, en utilisant le formulaire relatif aux salariés protégés (Cerfa n° 14599*01).

A noter : Ce formulaire est quasiment identique à celui applicable aux salariés non protégés. La seule différence entre les deux réside dans le fait que celui applicable aux salariés protégés ne contient pas de rubrique destinée au DIRECCTE, puisque la rupture conventionnelle de leur contrat de travail est soumise à l'autorisation de l'inspecteur du travail et non à l'homologation du DIRECCTE.

La signature de la convention de rupture fait courir un délai de rétractation de 15 jours calendaires, comme pour les salariés non protégés.

2.3. Demande d'autorisation

La demande d'autorisation ne peut intervenir, au plus tôt, que le lendemain de l'expiration du délai de rétractation.

La circulaire DGT n° 2008-11 du 22 juillet 2008 a précisé que cette demande doit être adressée à l'inspecteur du travail « selon les règles habituelles (article R. 2421-1 et suivants) accompagnée du formulaire spécifique aux salariés protégés de rupture conventionnelle qui contient la convention de rupture. »

L'inspecteur du travail compétent pour instruire la demande est celui dont dépend l'établissement dans lequel est employé le salarié protégé.

Il résulte de l'article R. 2421-1 du Code du travail (applicable au licenciement des salariés protégés) que la demande d'autorisation doit être accompagnée du procès-verbal de la réunion du comité d'entreprise, lorsque l'avis de ce dernier est requis.

A noter : Le même texte précise que la demande d'autorisation doit être transmise dans les 15 jours suivant la date à laquelle a été émis l'avis du comité d'entreprise. Toutefois, ce délai ne peut pas être respecté en pratique, puisque la signature de la convention de rupture ne peut intervenir qu'après l'avis du comité d'entreprise et qu'un délai de rétractation de 15 jours calendaires doit être respecté à l'issue de la signature de cette convention (cf. § 5.3). L'inobservation du délai de quinze jours n'est cependant pas sanctionnée.

Enfin, la demande doit être adressée par lettre recommandée avec avis de réception à l'inspecteur du travail (C. trav. art. R. 2421-1).

Il existe donc une différence entre la demande d'autorisation, qui doit être adressée par lettre recommandée avec avis de réception et la demande d'homologation, qui peut également être remise en main propre contre décharge.

Une seconde différence tient au fait que, pour les salariés protégés, il appartient à l'employeur d'adresser la demande d'autorisation, alors que, pour les salariés non protégés, la demande d'homologation peut également être adressée par le salarié.

2.4. Rôle de l'inspecteur du travail

Comme pour la procédure d'homologation, l'objet de la procédure d'autorisation est, pour l'inspecteur du travail, de vérifier le respect des conditions relatives à la rupture conventionnelle et de s'assurer de la liberté de consentement des parties.

Cela étant, l'inspecteur du travail doit, en outre, s'assurer de l'absence de toute pression de la part de l'employeur qui se rattacherait notamment à l'exercice du mandat du salarié, la décision autorisant la rupture conventionnelle devant toujours constater l'absence de lien avec le mandat (Circ. DGT n° 2008-11 du 22 juillet 2008).

L'inspecteur du travail doit procéder à une enquête contradictoire et entendre l'employeur et le salarié (C. trav. art. R. 2421-4

Il doit rendre sa décision dans un délai de 15 jours à compter de la réception de la demande d'autorisation.

Ce délai peut être prolongé si les nécessités de l'enquête le justifient. Dans ce cas, l'inspecteur du travail doit en informer les parties.

Enfin, la décision d'autorisation doit être motivée et notifiée par lettre recommandée avec avis de réception à l'employeur et au salarié.

A noter : Les règles susvisées sont issues des articles R. 2421-1 et suivants du Code du travail, applicables au licenciement des salariés protégés. En effet, l'article L. 1237-15 du Code du travail, relatif à la rupture conventionnelle du contrat de travail des salariés protégés, se contente pour l'essentiel de renvoyer aux dispositions générales relatives au licenciement des salariés protégés. Il convient donc de ne retenir que celles qui peuvent s'appliquer à la rupture conventionnelle et d'exclure celles qui sont relatives au licenciement.

Contrairement à la décision d'homologation, la décision d'autorisation de l'inspecteur du travail ne peut pas être implicite.

Il n'est donc pas possible de considérer que cette autorisation est acquise passé un certain délai.

Enfin, la rupture du contrat de travail du salarié protégé ne peut intervenir que le lendemain du jour de l'autorisation (C. trav. art. L. 1237-15).

Xavier Berjot

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Par xavierberjot le 04/01/14
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Dans quatre arrêts rendus le 3 décembre 2013 (n°12-11886, 12-22344, 12-26017 et 12-17525), la chambre sociale de la Cour de cassation vient d'énoncer que le juge du fond évalue souverainement l'importance des heures supplémentaires, sans être tenu d'en préciser le détail du calcul.

1. Rappel des règles applicables

En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié (C. trav. art. L. 3171-4, al. 1er).

L'alinéa 2 du texte ajoute qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Cette règle de preuve, dérogatoire au droit commun, a pour but de faciliter au salarié l'administration de la preuve des heures supplémentaires.

Depuis un arrêt de principe du 25 février 2004, la Cour de cassation considère ainsi que la preuve des heures de travail n'incombe spécialement à aucune des parties et que, si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande (Cass. soc. 25 février 2004, n° 01-45.441).

2. Eléments probatoires

La preuve des heures supplémentaires est libre et le salarié peut donc verser aux débats tous les éléments factuels établissant l'accomplissement et le nombre des heures supplémentaires.

A titre d'exemple, lorsque le salarié est tenu d'établir des fiches de temps, les juges du fond peuvent se fonder sur ces fiches pour estimer que la preuve des heures supplémentaires est rapportée (Cass. soc. 19 janvier 1999, n° 96-45.628).

De même, rapporte la preuve d'heures supplémentaires le salarié qui verse aux débats un décompte établi au crayon, auquel l'employeur peut répondre (Cass. soc. 24 novembre 2010, n° 09-40.928).

Les heures supplémentaires peuvent également résulter de nombreux autres éléments, comme des attestations (Cass. soc. soc. 18 avril 2000 n° 98-40.314), des fiches de temps servant de base à la facturation des clients (CA Paris 5 mai 2011, n° 08/10231) ou, encore, l'horaire d'ouverture du magasin où le salarié exerce son activité (CA Paris 9 octobre 2012, n° 10/10320).

En défense, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et ne peut pas se borner à contester globalement le décompte fourni par ce dernier, sans en proposer un autre ni fournir aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié (Cass. soc. 14 octobre 1998, n° 96-42440).

Cela étant, dans la plupart des litiges, il est impossible de déterminer précisément le quantum des heures supplémentaires effectuées par le salarié.

La Cour de cassation a résolu -en partie- cette difficulté en considérant que le juge ne peut pas rejeter une demande en paiement d'heures complémentaires aux motifs que les éléments produits par le salarié ne prouvent pas le bien-fondé de cette demande (Cass. soc. 10 mai 2007 n° 05-45.932).

Cette jurisprudence ne résolvait cependant pas la question du chiffrage des heures supplémentaires, que traitent les quatre décisions commentées.

3. Apport jurisprudentiel

Dans les quatre arrêts du 3 décembre 2013, la Cour de cassation considère qu'il appartient au juge du fond, qui a constaté l'existence d'heures supplémentaires, d'en évaluer souverainement l'importance, après avoir apprécié et analysé l'ensemble des éléments de fait qui lui ont été soumis et sans être tenu de préciser le détail du calcul appliqué.

En d'autres termes, si le juge du fond ne peut se contenter de retenir un montant forfaitaire, il apprécie librement le quantum des heures supplémentaires au vu des éléments fournis par les parties.

Bien entendu, si le juge n'est pas tenu de préciser le détail du calcul appliqué aux heures supplémentaires, il n'en reste pas moins que la valorisation de ces heures dépend du taux horaire du salarié et des taux de majorations applicables.

En définitive, l'intérêt des décisions réside dans le fait qu'elles mettent fin à l'éternel débat portant sur le nombre des heures supplémentaires.

Désormais, la décision du juge du fond sur ce point ne devrait plus pouvoir être utilement contestée devant la Cour de cassation.

Xavier Berjot

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Par xavierberjot le 27/12/13
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Le 1er Janvier, également dénommé « Jour de l'An » ou « Nouvel An », est un jour férié depuis le Premier Empire, par avis du Conseil d'État du 23 mars 1810. Ce jour férié est expressément prévu par le Code du travail.

1. Jour férié ordinaire

Il résulte de l'article L. 3133-1 du Code du travail que le « 1er Janvier » est une fête légale et un jour férié, au même titre que 10 autres fêtes légales (le lundi de Pâques, le 1er Mai, le 8 Mai, l'Ascension, le lundi de Pentecôte, le 14 Juillet, l'Assomption, la Toussaint, le 11 Novembre et le jour de Noël).

Le 1er Janvier est un jour férié dit « ordinaire », contrairement au 1er Mai qui est le seul « jour férié et chômé » (article L. 3133-4 du Code du travail).

Par conséquent, il est possible de prévoir que les salariés travailleront le 1er janvier (Cass. soc. 23 février 1994, n° 90-45401 : arrêt rendu à propos du 11 Novembre mais transposable).

De même, il est possible de retenir la date du 1er janvier au titre de la journée de solidarité (C. trav. art. L. 3133-8), ce qui est interdit pour le 1er Mai.

Attention : une convention collective, un accord d'entreprise ou, encore, un usage, peuvent prévoir que le 1er Janvier est chômé. Ces dispositions doivent alors être respectées.

Par exception, les salariés de moins de 18 ans ne peuvent pas travailler les jours de fête reconnus par la loi (C. trav. art. L 3164-6), ce qui est donc le cas du 1er Janvier.

2. Conséquences en matière de rémunération

2.1. 1er Janvier chômé

En cas de chômage du 1er Janvier, le salarié ne doit subir aucune perte de salaire, à condition de totaliser au moins trois mois d'ancienneté (C. trav. art. L. 3133-3, al. 1er).

Par conséquent, aucune retenue sur salaire ne peut être pratiquée au titre des jours fériés non travaillés, et la rémunération doit être intégralement maintenue (salaire de base, rémunération variables, primes diverses, etc.).

Si une convention collective, un accord collectif, un usage, etc. prévoient des règles plus favorables (ex. condition d'ancienneté inférieure), celles-ci s'appliquent à la place de l'article L. 3133-3, al. 1er susvisé.

Enfin, les dispositions de ce texte ne s'appliquent pas aux salariés travaillant à domicile, aux salariés saisonniers, aux salariés intermittents et aux salariés temporaires (C. trav. art. L. 3133-3, al. 2).

En l'absence de règle plus favorable, le 1er Janvier tombant un jour de repos hebdomadaire ne donne pas lieu au paiement d'une indemnité particulière (Cass. soc. 2 juillet 2002, n° 00-40.821).

2.2. 1er Janvier travaillé

Lorsque le 1er Janvier est travaillé, les salariés ne bénéficient d'aucune majoration de rémunération, sauf disposition plus favorable de la convention collective, d'un accord d'entreprise ou, encore, d'un usage.

A titre d'exemple, l'article 23 bis de la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées dispose qu'en cas de modulation ou d'annualisation, le travail un jour férié légal ouvre droit pour le salarié à un congé supplémentaire d'une durée correspondant aux heures de travail réalisées au cours de cette journée.

Xavier Berjot

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Par xavierberjot le 17/12/13
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Le travail temporaire (ou interim) est une relation tripartite entre une entreprise de travail temporaire, une entreprise utilisatrice et un salarié. Cette forme de travail doit obligatoirement donner lieu à la conclusion d'un contrat de disposition et d'un contrat de mission (C. trav. art. 1251-1).

1. Le contrat de disposition

Le contrat de disposition est celui conclu entre l'entreprise de travail temporaire et l'entreprise utilisatrice.

1.1. Clauses impératives

Ce contrat de disposition doit comporter de nombreuses mentions impératives (C. trav. art. L. 1251-43 et R. 1251-15) :

- Le motif de recours et notamment, en cas de remplacement d'un salarié, le nom et la qualification de la personne remplacée ou à remplacer ;

- Le terme de la mission ;

- Le cas échéant, la clause prévoyant la possibilité de modifier le terme de la mission ;

- Les caractéristiques particulières du poste de travail à pourvoir et, notamment si celui-ci figure sur la liste des postes présentant des risques particuliers pour la santé ou la sécurité des salariés, la qualification professionnelle exigée, le lieu de la mission et l'horaire ;

- La nature des équipements de protection individuelle que le salarié utilise, en précisant si ceux-ci sont fournis par l'entreprise de travail temporaire ;

- Le montant de la rémunération avec ses différentes composantes, y compris, les éventuels primes et accessoires de salaire que percevrait dans l'entreprise utilisatrice, après période d'essai, un salarié de qualification professionnelle équivalente occupant le même poste de travail ;

- Le nom et l'adresse du garant de l'entreprise de travail temporaire et la référence aux dispositions de l'article L.1251-49 sur le sujet.

Un contrat de disposition doit être établi pour chaque salarié et il n'est donc pas possible de prévoir le détachement de plusieurs salariés dans un même contrat, par exemple pour la réalisation d'un chantier.

Attention : Le contrat de disposition doit être conclu entre les deux entreprises, au plus tard, dans les deux jours ouvrables suivant la mise à disposition (C. trav. art. L. 1251-42). La « mise à disposition » s'entend comme le moment où le salarié a débuté son activité chez l'entreprise utilisatrice (Rép. Delvaux : AN 1er avril 1996).

1.2. Clauses d'usage

a. Médecine du travail

Les contrats de disposition mentionnent habituellement les informations relatives à la médecine du travail.

En effet, l'article D. 4625-20 du Code du travail dispose que les informations nécessaires à l'exercice des missions de médecine du travail au bénéfice des salariés temporaires sont communiquées par l'entreprise de travail temporaire à l'entreprise utilisatrice.

Par conséquent, les informations relatives à l'identité du service de santé au travail (nom, adresse, numéro de téléphone) figurent fréquemment dans les contrats de mise à disposition, même si ce n'est pas une obligation (Circ. DRT 92-5 du 17 février 1992 n° 1-5-1).

b. Remboursement au comité d'entreprise de l'entreprise utilisatrice

Les salariés temporaires ont accès, dans l'entreprise utilisatrice, dans les mêmes conditions que les salariés de cette entreprise, aux moyens de transport collectifs et aux installations collectives, notamment de restauration, dont peuvent bénéficier ces salariés.

L'article L. 1251.24 du Code du travail prévoit que lorsque des dépenses supplémentaires incombent au comité d'entreprise, celles-ci lui sont remboursées suivant des modalités définies au contrat de mise à disposition (C. trav. art. L 1251-24).

c. Clause de responsabilité

Pour la Cour de cassation, une entreprise de travail temporaire ne saurait être tenue pour responsable, en qualité de commettant, des dommages causés à l'utilisateur par le travailleur temporaire qu'elle a mis à sa disposition, dès lors que le contrat de mise à disposition stipule que pendant la durée de chaque détachement l'utilisateur est le commettant de l'intérimaire (Cass. com. 15 janvier 1985, n° 82-92.628).

Les contrats de disposition peuvent donc prévoir que l'entreprise utilisatrice est responsable des dommages causés par le travailleur temporaire, sur le fondement de l'article 1384, al. 5 du Code civil (responsabilité du commettant).

1.3. Clauses interdites

Si certaines clauses sont obligatoires, il convient de préciser que le contrat de disposition ne peut pas comporter de mentions discriminatoires vis-à-vis du travailleur temporaire.

De même, toute clause tendant à interdire l'embauchage par l'entreprise utilisatrice du salarié temporaire à l'issue de sa mission est réputée non écrite (C. trav. art. L 1251-44).

2. Le contrat de mission

Le contrat de mission est celui conclu entre l'entreprise de travail temporaire et le travailleur temporaire.

2.1. Clauses impératives

Le contrat de mission doit obligatoirement être établi par écrit et comporter les mentions suivantes (C. trav. art. L. 1251-16) :

- La reproduction des clauses et mentions du contrat de mise à disposition énumérées à l'article L. 1251-43 (cf. § 1.1).

- La qualification professionnelle du salarié ;

- Les modalités de la rémunération due au salarié, y compris celles de l'indemnité de fin de mission prévue à l'art. L. 1251-32 ;

- La durée de la période d'essai éventuellement prévue ;

- Une clause de rapatriement du salarié à la charge de l'entrepreneur de travail temporaire lorsque la mission s'effectue hors du territoire métropolitain ;

- Le nom et l'adresse de la caisse de retraite complémentaire et de l'organisme de prévoyance dont relève l'entreprise de travail temporaire ;

- La mention selon laquelle l'embauche du salarié par l'entreprise utilisatrice à l'issue de la mission n'est pas interdite.

Précisons que le contrat doit être transmis au salarié au plus tard dans les deux jours ouvrables suivant sa mise à disposition, sous peine de requalification en CDI (C. trav. art. L 1251-17).

Outre le contrat de mission, un accord professionnel du 4 avril 1990 prévoit la remise d'un relevé d'heures au salarié temporaire ou, à défaut, la possibilité pour ce dernier d'accéder aux éléments justifiant le nombre d'heures payées.

2.2. Clauses particulières : travail à l'étranger

Les salariés détachés à l'étranger (hors Union Européenne) se voient appliquer les dispositions d'un accord du 2 décembre 1986, étendu par arrêté du 22 juin 1987.

Selon l'article 3 de ce texte, le contrat de mission du salarié temporaire doit comporter les mentions particulières suivantes :

- Le nom de la personne responsable de l'accueil du salarié temporaire dans l'entreprise utilisatrice ;

- Le(s) lieu(x) d'exécution du travail et, en tout état de cause, l'adresse du lieu de rattachement administratif du salarié ;

- Le montant de la rémunération correspondant à l'horaire de travail prévu, ainsi que ses modalités de versement (en France et dans le pays de détachement, monnaie de paiement...) ;

- Les garanties sociales ;

- L'organisation des congés de détente éventuels ;

- Le mode de transport et la couverture des frais de voyage aller et retour ;

- Les conditions d'hébergement du salarié et la couverture des frais de vie.

En conclusion, rappelons qu'un accord, non étendu à ce jour, a été conclu par les partenaires sociaux du secteur de l'intérim le 8 juillet 2013, établissant un CDI intérimaire. Ce statut permettra aux travailleurs temporaires de bénéficier d'un cadre contractuel fixe, en dépit de l'alternance de périodes travaillées et non travaillées.

Xavier Berjot

Avocat Associé

OCEAN Avocats

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