xavier.berjot

Par xavierberjot le 22/04/12
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Dès lors que l'employeur envisage de procéder à un licenciement économique, individuel ou collectif, il doit opérer un choix objectif parmi les salariés concernés par cette mesure, en appliquant des critères d'ordre des licenciements. Une obligation légale largement développée par la jurisprudence.

1. La détermination des critères d'ordre

Il résulte de l'article L. 1233-5 du Code du travail que les critères d'ordre sont en principe fixés par la convention ou l'accord collectif applicable dans l'entreprise.

Si tel n'est pas le cas, l'employeur doit définir des critères d'ordre après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.

Ces critères doivent notamment prendre en compte :

* Les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ;

* L'ancienneté de service dans l'établissement ou l'entreprise ;

* La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;

* Les qualités professionnelles appréciées par catégorie.

Si l'employeur est libre de retenir d'autres critères en plus de ceux visés par le Code du travail, il doit impérativement prendre en compte la totalité de ces critères (Cass. soc. 14 janvier 1997, n° 95-44366).

Par ailleurs, les critères proposés par l'employeur ne doivent pas être discriminatoires (ex. critère relatif à la nationalité du salarié : Cass. soc. 10 février 1998, n° 95-42.315 ou fondé sur la qualité de salarié à temps partiel : Cass. soc. 19 octobre 2010, n° 08-45.254 ou sur la perception d'une pension de retraite par le salarié : article L. 1233-6 du Code du travail).

2. La pondération des critères d'ordre

Si l'employeur doit prendre en compte la totalité des critères légaux, il peut privilégier certains critères (Cass. soc. 8 avril 1992, n° 89-40.739 ; Cass. soc. 2 mars 2004, n° 01-44.084).

A titre d'exemple, l'employeur est libre de favoriser le critère tiré des qualités professionnelles des salariés concernés (Cass. soc. 18 mai 1993, n° 90-41.776).

En pratique, chaque critère d'ordre se voit allouer un certain nombre de points, et c'est le ou les salarié(s) qui totalise(nt) le moins de points qui sont licenciés.

Précisons enfin qu'en matière d'ordre des licenciements, l'employeur ne saurait privilégier un critère différent selon le salarié concerné (CA Reims 17 juin 1998 n° 92-95).

3. Le cadre géographique d'appréciation des critères d'ordre

L'application des critères d'ordre pose fréquemment des problèmes d'ordre pratique.

En particulier, la Cour de cassation considère que les critères d'ordre s'apprécient dans le cadre de l'entreprise et non dans le cadre de l'un de ses établissements (Cass. soc. 9 mai 2006, n° 04-45.880).

En d'autres termes, si l'employeur décide de fermer l'un de ses établissements, il peut être conduit à devoir licencier les salariés d'un autre établissement.

Cette jurisprudence est très stricte puisqu'elle va jusqu'à considérer qu'un accord d'établissement ne peut limiter l'application de ces critères aux seuls salariés de l'établissement concerné par les suppressions d'emplois (Cass. soc. 10 février 2010, n° 08-41.109).

4. Le cadre professionnel d'appréciation des critères d'ordre

Selon la Cour de cassation, l'ordre des licenciements doit être appliqué dans la catégorie professionnelle à laquelle appartiennent les emplois supprimés (Cass. soc. 8 juin 1999, n° 97-40.739).

La notion de « catégories professionnelles » vise l'ensemble des salariés, cadres et non-cadres, qui exercent au sein de l'entreprise des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune (Cass. soc. 25 juin 2008, n° 07-42.541).

Attention : l'employeur ne peut pas distinguer entre les salariés à temps plein et ceux à temps partiel, le critère relatif à la durée du travail étant sans incidence sur la notion de catégorie professionnelle (Cass. soc. 23 novembre 2011, n° 10-30.768).

En revanche, il n'y a pas à appliquer les critères d'ordre si tous les emplois appartenant à une même catégorie professionnelle sont supprimés, ou si le salarié est le seul de la catégorie professionnelle concerné par le licenciement.

De manière parallèle, la Cour de cassation (Cass. soc. 27 mars 2012, n° 11-14.223) vient de juger que l'employeur n'a pas à établir d'ordre des licenciements lorsque ceux-ci résultent du refus d'une proposition de modification du contrat de travail et que tous les salariés ayant refusé cette modification sont licenciés.

5. La communication des critères d'ordre au salarié

Le salarié peut obtenir la communication des critères d'ordre sur demande écrite auprès de l'employeur (article L. 1233-17 et L. 1233-43 du Code du travail).

L'article R. 1233-1 du Code du travail précise que le salarié souhaitant connaître les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements doit adresser sa demande à l'employeur par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé, avant l'expiration d'un délai de dix jours à compter de la date à laquelle il quitte effectivement son emploi.

L'employeur, quant à lui, doit faire connaître les critères qu'il a retenus pour fixer l'ordre des licenciements, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé, dans les dix jours suivant la présentation ou de la remise de la lettre du salarié.

La Cour de cassation a apporté des précisions sur le contenu de la réponse de l'employeur.

Ainsi, dans un arrêt du 26 octobre 2010 (n° 09-42.401), la chambre sociale a jugé que l'employeur doit communiquer au salarié le nombre de points obtenu en fonction des critères arrêtés pour fixer l'ordre des licenciements.

Il ne suffit donc pas d'indiquer au salarié la liste des critères d'ordre légaux ou conventionnels ; encore faut-il lui apporter toutes précisions utiles quant à leur pondération.

Le manquement de l'employeur à l'obligation d'indiquer au salarié les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements cause nécessairement un préjudice à ce dernier, distinct de celui réparant l'absence de cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 24 septembre 2008, n° 07-42.200).

Il en est de même de l'inobservation du délai susvisé de 10 jours (Cass. soc. 12 mai 1998, n° 95-40.990).

6. La sanction du non-respect des critères d'ordre

En cas de non-respect des critères d'ordre, le salarié peut prétendre, non à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais à des dommages et intérêts distincts, pour violation des critères d'ordre (Cass. soc. 14 novembre 1995, n° 92-41.599).

Cette indemnité ne se cumule pas avec les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et séreuse (Cass. soc. 7 octobre 1998, n° 96-43.067).

Enfin, le fait de méconnaître les dispositions des articles L. 1233-5 à L. 1233-7 du Code du travail, relatives aux critères d'ordre des licenciements, est puni de l'amende prévue pour les contraventions de la 4e classe (article R. 1238-1 du Code du travail).

Xavier Berjot

Avocat Associé

OCEAN AVOCATS

www.ocean-avocats.com

Par xavierberjot le 01/04/12
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La désignation d'un délégué syndical obéit à plusieurs conditions, tenant à l'effectif de l'entreprise, au syndicat désignataire ou, encore, au salarié lui-même. Si ces conditions ne sont pas remplies, toute personne intéressée peut saisir le tribunal d'instance, afin qu'il annule la désignation du délégué syndical. Ce contentieux est régi par de nombreuses règles formelles.

1. Compétence exclusive du tribunal d'instance

Il résulte de l'article L. 2143-8 du Code du travail que les contestations relatives aux conditions de désignation des délégués syndicaux légaux ou conventionnels sont de la seule compétence du juge judiciaire.

L'article R. 2143-5 du même code retient la compétence du tribunal d'instance et précise que celui-ci statue en dernier ressort.

Précisons que la contestation de la désignation du représentant de la section syndicale relève également de la compétence du tribunal d'instance, et qu'elle est soumise aux mêmes règles (article L. 2142-1-2 du Code du travail).

Enfin, la désignation d'un délégué syndical en remplacement d'un précédent délégué est un acte nouveau dont la régularité peut être contestée (Cass. soc. 27 mai 2009, n° 08-60508).

2. Personnes recevables à contester la désignation

Le recours en contestation de la désignation d'un délégué syndical est ouvert à l'employeur, aux syndicats, ainsi qu'à toute personne ayant un intérêt à agir.

A cet égard, tout salarié est recevable à contester la désignation d'un délégué syndical dans l'entreprise à laquelle il appartient (Cass. soc. 19 octobre 1993, n° 92-60423).

A moins qu'il n'introduise lui-même l'action en contestation, le représentant de l'entreprise doit être particulièrement vigilant concernant le pouvoir qu'il donne à ses subordonnés d'ester en justice.

Ainsi, est irrecevable la demande en annulation de la désignation d'un délégué syndical présentée par le responsable du personnel d'une association, dès lors que les statuts de cette dernière ne lui confèrent pas qualité pour la représenter et ne prévoient pas la possibilité d'une délégation du pouvoir d'ester en justice (Cass. soc. 4 février 1988, n° 87-60050).

3. Délai de contestation de la désignation

Il convient de distinguer selon que la désignation est contestée par l'employeur ou par un syndicat ou un salarié.

3.1. Contestation par l'employeur

Selon l'article L. 2143-8 du Code du travail, le recours n'est recevable que s'il est introduit dans le délai de 15 jours suivant la notification de la désignation à l'employeur.

Plus précisément, le point de départ du délai de contestation de la désignation est, pour l'employeur, le jour suivant la réception de la lettre de désignation, ou le jour suivant celui où il a eu connaissance certaine de cette désignation (Cass. soc. 16 février 2011, n° 10-60270).

Dans un arrêt récent, la Cour de cassation (Cass. soc. 31 janvier 2012, n° 10-25429) a jugé que le mandat de délégué syndical prend fin lors du renouvellement des institutions représentatives dans l'entreprise et que la désignation, à l'issue de ces nouvelles élections, d'un délégué syndical, fait courir à compter de la date de cette désignation le délai de contestation, même si le salarié désigné exerçait déjà cette mission avant le nouveau scrutin

3.2. Contestation par un syndicat ou un salarié

S'agissant des syndicats et des salariés, le délai de contestation de 15 jours court à compter du jour où la désignation est affichée sur les panneaux réservés aux communications syndicales (articles L. 2143-8 et L. 2143-7 du Code du travail).

Il convient de préciser que la preuve de la date de l'affichage pèse sur la partie qui se prévaut de celle-ci (Cass. soc. 17 septembre 2003, n° 01-60895).

La question se pose enfin de savoir comment se compute le délai de contestation.

Pour la Cour de cassation (Cass. soc. 17 octobre 1990, n° 89-61568), il convient de faire application des articles 641, alinéa 1er, et 642, alinéa 2, du Code de procédure civile

Ces règles sont les suivantes :

Article 641, alinéa 1er :

- « Lorsqu'un délai est exprimé en jours, celui de l'acte, de l'événement, de la décision ou de la notification qui le fait courir ne compte pas. »

Article 642, alinéa 2 :

- « Le délai qui expirerait normalement un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, est prorogé jusqu'au premier jour ouvrable suivant. »

4. Conséquences d'une contestation hors délai

Passé le délai de 15 jours, la désignation est purgée de tout vice et l'employeur ne peut plus soulever ultérieurement une irrégularité pour priver le délégué désigné du bénéfice de sa désignation (article L. 2143-8, alinéa 2 du Code du travail).

Le non-respect du délai de contestation a donc un effet radical car il interdit la remise en cause de la désignation, même si celle-ci était irrégulière (ex. désignation dans une entreprise de moins de 50 salariés).

Par exception, cette forclusion ne joue pas en cas de fraude, comme la collusion entre un délégué syndical, le syndicat l'ayant désigné et le directeur du personnel, afin de rendre irrégulière une procédure de licenciement (Cass. soc. 5 mars 1986, n° 85-60562).

5. Procédure de contestation de la désignation

Le tribunal d'instance statue en dernier ressort sur les contestations relatives aux conditions de désignation des délégués syndicaux légaux ou conventionnels.

L'article R. 2143-5 du Code du travail prévoit les règles suivantes :

- Le tribunal est saisi par voie de simple déclaration au greffe ;

- Il statue dans les 10 jours sans frais, ni forme de procédure et sur avertissement donné trois jours à l'avance à toutes les parties intéressées ;

- La décision du tribunal est notifiée par le greffe dans un délai de 3 jours par lettre recommandée avec avis de réception ;

- Cette décision est susceptible d'un pourvoi en cassation dans un délai de 10 jours.

Le tribunal d'instance compétent est celui du lieu où la désignation est destinée à prendre effet (Cass. soc. 7 octobre 1998, n° 97-60303).

Lorsque la désignation d'un délégué syndical central est destinée à prendre effet au sein d'une UES, le tribunal d'instance du lieu du siège social de l'une des sociétés composant l'UES est compétent pour statuer sur la contestation de cette désignation (Cass. soc. 12 janvier 2000, n° 98-60550).

6. Caducité du mandat du délégué syndical

Si la contestation de la désignation doit être effectuée dans le délai de 15 jours, il faut réserver l'hypothèse de la caducité du mandat du délégué syndical.

En effet, l'employeur peut demander au juge de constater la caducité du mandat du délégué syndical, en raison d'un événement survenu postérieurement à la désignation.

A titre d'exemples, peuvent rendre caduc le mandat de délégué syndical la disparition de l'autonomie de la société à la suite d'une fusion-absorption (Cass. soc. 28 mars 1989, n° 88-60548) ou la réduction de l'effectif de l'entreprise ou de l'établissement (Cass. soc. 11 juin 1987, n° 86-60415).

Xavier Berjot

Avocat Associé

OCEAN AVOCATS

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