xavier.berjot

Par xavierberjot le 28/10/12
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Le bénéfice d'un véhicule de fonction peut être prévu par le contrat de travail, la convention collective applicable ou, encore, par un accord d'entreprise ou un usage. Il s'agit, dans tous les cas, d'un accessoire du salaire qui suit le même régime.

1. Quelle est la différence entre un véhicule de fonction et un véhicule de service ?

Le véhicule de service est un véhicule d'entreprise utilisé par le salarié à des fins exclusivement professionnelles.

A l'inverse, le véhicule de fonction peut être défini comme celui qui peut être utilisé par le salarié à la fois à des fins professionnelles et personnelles (usage dit « mixte »).

Le critère de distinction entre ces deux notions tient donc à l'utilisation, personnelle ou non, du véhicule mis à la disposition du salarié.

2. Quel est le régime applicable au véhicule de fonction ?

Dans la mesure où le salarié peut utiliser le véhicule de fonction à des fins personnelles, il s'agit d'un avantage en nature, assimilé comme tel à un élément de salaire.

A ce titre, il doit faire l'objet d'une ligne distincte sur le bulletin de salaire.

Par ailleurs, la Cour de cassation considère que l'employeur ne peut priver le salarié de son véhicule de fonction, cette mesure étant assimilée à une modification du contrat de travail (Cass. soc. 14 juin 2007, n° 06-40877).

Il convient de noter que l'employeur ne peut pas non plus décider de la mise à disposition d'un véhicule de fonction en remplacement d'une indemnité kilométrique prévue par le contrat de travail en compensation des frais engagés par le salarié pour l'utilisation de son véhicule à des fins professionnelles (Cass. soc. 30 mars 2011, n° 09-68723).

Plus largement, l'ensemble des règles applicables au salaire (protection, soumission aux cotisations sociales, etc.) s'appliquent au véhicule de fonction.

3. Comment évaluer l'avantage en nature que constitue le véhicule de fonction ?

Pour l'URSSAF, l'avantage en nature résultant de l'utilisation du véhicule à titre privé durant la semaine peut être négligé lorsque cette utilisation pour les trajets domicile-travail constitue le prolongement des déplacements effectués à l'aide du véhicule (Circ. DSS du 19 août 2005).

Au-delà de cette tolérance, l'avantage en nature que constitue le véhicule de fonction doit être évalué aux fins du paiement des cotisations sociales.

L'évaluation peut se faire soit sur la base des dépenses réellement engagées par l'employeur pour le compte du salarié (amortissement de l'achat du véhicule, assurance et entretien, carburant, etc.), soit sur une base forfaitaire.

Les règles en la matière sont fixées principalement par l'arrêté du 10 décembre 2002 relatif à l'évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations de sécurité sociale.

Enfin, précisons que cet avantage en nature est soumis à l'impôt sur le revenu et doit donc être ajouté aux salaires perçus.

4. Qu'advient-il du véhicule de fonction en cas de suspension du contrat de travail ?

La Cour de cassation considère qu'un véhicule de fonction, dont le salarié conserve l'usage dans sa vie personnelle, ne peut, sauf stipulation contraire, être retiré à l'intéressé pendant une période de suspension du contrat de travail (Cass. soc. 24 mars 2010, n° 08-43996).

A défaut, le salarié est fondé à solliciter des dommages-intérêts du fait de la privation du véhicule de fonction.

Cette règle est valable également si la mise à disposition du véhicule de fonction résulte d'un engagement unilatéral de l'employeur.

Dans un tel cas, l'employeur ne peut supprimer unilatéralement le véhicule de fonction utilisé par le salarié (Cass. soc. 23 juin 2010, n° 08-44899).

5. Le véhicule de fonction peut-il être repris par l'employeur en cas de dispense de préavis ?

Il résulte de l'article L. 1234-5 du Code du travail que la dispense par l'employeur de l'exécution du travail pendant le préavis ne doit entraîner, jusqu'à l'expiration de ce délai, aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail.

Sur ce fondement, la jurisprudence considère que l'employeur ne peut demander au salarié de restituer le véhicule de fonction constituant un avantage en nature, en cas de dispense de préavis.

La Cour de cassation a récemment jugé qu'une clause du contrat de travail ne peut pas prévoir que le salarié devra restituer un véhicule de fonction à la date de la notification du la rupture (Cass. soc. 11 juillet 2012, n° 11-15649).

6. L'avantage que constitue le véhicule de fonction entre-t-il en compte dans le calcul de l'indemnité de licenciement ?

Il résulte de l'article L. 1234-9, alinéa 2 du Code du travail que les modalités de calcul de l'indemnité légale de licenciement sont fonction « de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. »

Selon l'article R. 1234-4 du Code du travail, le salaire à prendre en compte est la formule la plus avantageuse parmi les deux suivantes :

- Soit le douzième de la rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement ;

- Soit le tiers des 3 derniers mois.

Dans la mesure où le véhicule de fonction constitue un avantage en nature, il entre en compte dans la base de calcul de l'indemnité de licenciement (Cass. soc. 11 décembre 1991, n° 88-40330).

7. Le véhicule de fonction peut-il être doté d'un dispositif de géolocalisation ?

Pour la CNIL, l'utilisation d'un traitement de géolocalisation « ne doit pas conduire à un contrôle permanent de l'employé concerné. Ainsi, la CNIL recommande la désactivation du système embarqué dans les véhicules des employés en dehors des horaires de travail ou lors des temps de pause (ex : déjeuner). » (Guide pour les employeurs et les salariés - Edition 2010).

A fortiori, l'employeur ne peut pas activer le dispositif de géolocalisation pour contrôler les activités du salarié le week-end.

8. L'utilisation du véhicule de fonction le week-end peut-il donner lieu à sanction ?

Pour la Cour de cassation, un motif tiré de la vie personnelle du salarié ne peut, en principe, justifier un licenciement disciplinaire, sauf s'il constitue un manquement de l'intéressé à une obligation découlant de son contrat de travail.

Sur le fondement de ce principe, elle considère que le fait, pour un salarié qui utilise un véhicule dans l'exercice de ses fonctions de commettre, dans le cadre de sa vie personnelle, une infraction entraînant le retrait de son permis de conduire, ne saurait être regardé comme une méconnaissance par l'intéressé de ses obligations découlant de son contrat de travail (Cass. soc. 3 mai 2011, n° 09-67464).

Cet arrêt est naturellement applicable au véhicule de fonction.

Xavier Berjot

Avocat Associé

OCEAN Avocats

www.ocean-avocats.com

Par xavierberjot le 20/10/12
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Comme le rappelle la CNIL, « l'ordinateur personnel mis à la disposition des utilisateurs sur leur lieu de travail n'est pas, en tant que tel, protégé par la loi ‘informatique et libertés' et ne relève pas de la vie privée du salarié » (Rapport du 5 février 2002). En dépit de ce principe, l'informatique sur le lieu de travail continue de susciter de nombreuses questions.

1. L'accès, par l'employeur, aux fichiers informatiques du salarié

Selon la Cour de cassation, « les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l'outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l'exécution de son travail sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, avoir un caractère professionnel » (Cass. soc. 18 octobre 2006, n° 04-48025).

Il en résulte que l'employeur peut y avoir accès, même hors de la présence du salarié.

La Cour de cassation applique ce principe de manière extensive.

Ainsi, dans un arrêt du 21 octobre 2009 (Cass. soc. 21 octobre 2009, n° 07-43877), elle a jugé que le répertoire informatique identifié par les initiales du salarié ne peut être considéré comme personnel.

De même, dans un arrêt du 10 mai 2012 (Cass. soc. 10 mai 2012, n° 11-13884), la Cour de cassation a posé pour principe que « la seule dénomination "Mes documents" donnée à un fichier ne lui confère pas un caractère personnel. »

Attention : Le salarié a droit, même au temps et au lieu du travail, au respect de l'intimité de sa vie privée. Ainsi, si l'employeur peut consulter les fichiers qui n'ont pas été identifiés comme personnels par le salarié, il ne peut les utiliser pour le sanctionner s'ils s'avèrent relever de sa vie privée (Cass. soc. 5 juillet 2011, n° 10-17284).

2. L'utilisation, par le salarié, de la messagerie électronique professionnelle

Le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée et, en particulier, au secret des correspondances.

Pour la Cour de cassation, il en résulte que l'employeur ne peut prendre connaissance des messages personnels émis et reçus par le salarié grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail, et ce même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur (Cass. soc. 12 octobre 2004, n° 02-40392).

Cela étant, à l'instar des fichiers informatiques (cf. § 1), la jurisprudence considère que les emails adressés par le salarié à l'aide de l'outil informatique mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, de sorte que l'employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l'intéressé (Cass. soc. 15 décembre 2010, n° 08-42486).

En conséquence, la consultation des messages émis ou reçus par le salarié est possible, sauf si ceux-ci ont été clairement identifiés comme personnels.

Il importe enfin de préciser que l'employeur peut tout à fait interdire l'utilisation, par le salarié, de la messagerie électronique professionnelle à des fins privées.

Cette interdiction peut être prévue par une note de service ou le règlement intérieur de l'entreprise.

Cela étant, la CNIL recommande une certaine tolérance de l'employeur en la matière, préconisant la rédaction suivante : « un usage raisonnable dans le cadre des nécessités de la vie courante et familiale est toléré, à condition que l'utilisation du courrier électronique n'affecte pas le trafic normal des messages professionnels » (rapport du 5 février 2002 susvisé).

3. L'utilisation d'Internet, par le salarié, sur le lieu de travail

La CNIL rappelle qu'« aucune disposition légale n'interdit à l'employeur de fixer les conditions et limites de l'utilisation d'internet à des fins autres que professionnelles, lesquelles ne constituent pas, en soi, des atteintes à la vie privée des salariés. »

Lorsque l'usage d'Internet est permis, le principe est que les connexions établies par un salarié sur des sites Internet pendant son temps de travail, grâce à l'outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l'exécution de son travail, sont présumées avoir un caractère professionnel, de sorte que l'employeur peut les rechercher aux fins de les identifier, hors de sa présence (Cass. soc. 9 juillet 2008 n° 06-45800).

L'employeur peut donc librement consulter les « favoris » du salarié ou « l'historique » de son navigateur (Cass. soc. 9 février 2010 n° 08-45253).

L'utilisation de plus en plus répandue des réseaux sociaux (Facebook, Twitter, LinkedIn, etc.) a fait naître des problématiques qui ont eu beaucoup d'échos dans la presse.

Ainsi, la Cour d'appel de Reims a jugé, dans un arrêt du 9 juin 2010 (n° 09-3209), que le message laissé par un salarié sur le « mur » d'un « ami » Facebook n'est pas protégé par les règles applicables aux correspondances privées.

Le Conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt a statué dans le même sens, dans un jugement du 19 novembre 2010 (n° 10-853).

En définitive, les salariés ne peuvent utiliser les réseaux sociaux pour dénigrer l'entreprise, sauf à s'exposer à des sanctions disciplinaires.

4. Les règles applicables aux chartes informatiques

Les problématiques liées à l'outil informatique (sécurité du réseau, contrôle de l'usage d'Internet, etc.) ont conduit nombre d'entreprises à mettre en place des chartes informatiques, afin de régir l'utilisation de l'informatique par le salarié.

Ces chartes informatiques, en tant qu'elles contiennent des prescriptions générales en matière de disciplines, doivent suivre la même procédure de mise en place que le règlement intérieur (article L. 1321-4 du Code du travail) :

- Le projet de charte informatique doit être soumis à l'avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel ainsi que, le cas échéant, au CHSCT ;

- L'entrée en vigueur de la charte informatique doit être postérieure d'un mois à l'accomplissement des formalités de dépôt et de publicité, à savoir :

o L'affichage à une place convenable et aisément accessible dans les lieux de travail ainsi que dans les locaux et à la porte des locaux où se fait l'embauche (article R. 1321-1 du Code du travail) ;

o Le dépôt au greffe du conseil de prud'hommes du ressort de l'entreprise ou de l'établissement (article R. 1321-2 du Code du travail).

- Parallèlement à ces mesures de publicité, la charte informatique, accompagnée de l'avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel et, le cas échéant, du CHSCT, doit être communiquée à l'inspecteur du travail.

En revanche, les entreprises n'ont aucune obligation de déclarer une charte informatique à la CNIL.

Xavier Berjot

Avocat Associé

OCEAN Avocats

www.ocean-avocats.com

Par xavierberjot le 14/10/12
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Si l'article L. 1224-1 du Code de travail prévoit, en cas de transfert d'entreprise, que tous les contrats de travail en cours subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise, les solutions juridiques sont beaucoup plus complexes s'agissant des relations collectives.

1. Sort des conventions collectives et des accords collectifs

La question se pose de savoir ce qu'il advient des conventions et accords collectifs de la société absorbée.

1.1. Conventions collectives

a. Principe de mise en cause

En cas de transfert, lorsque l'entreprise absorbée perd son autonomie dans l'entreprise absorbante et que les deux entreprises appliquent des conventions collectives différentes, celle de l'entreprise absorbée est mise en cause, c'est-à-dire qu'elle n'est plus applicable après le transfert.

Cette mise en cause entraîne les conséquences suivantes (article L. 2261-14 du Code du travail) :

- Une nouvelle négociation doit s'engager dans l'entreprise absorbante, dans les 3 mois suivant le transfert, soit pour l'adaptation aux dispositions conventionnelles nouvellement applicables, soit pour l'élaboration de nouvelles stipulations ;

- La convention collective de la société absorbée continue de produire effet jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention ou de l'accord qui lui est substitué(e) ou, à défaut, pendant une durée de 12 mois à compter de l'expiration d'un délai de préavis de 3 mois.

Dans un arrêt du 10 février 2010, la Cour de cassation a précisé que la convention collective dont relève le cessionnaire s'applique immédiatement, seules les dispositions plus favorables de l'accord mis en cause continuant à s'appliquer dans les conditions de l'article L. 2261-14 du Code du travail (Cass. soc. 10 févr. 2010, n° 08-44454.).

- Pendant cette période transitoire pouvant donc aller jusqu'à 15 mois (12 + 3), les salariés de l'entreprise absorbée bénéficient des dispositions de la convention collective de la société absorbante.

En pratique, les dispositions les plus favorables s'appliqueront. Par exemple, en cas de licenciement, l'indemnité de licenciement la plus élevée devra être octroyée au salarié.

- Si aucun accord d'adaptation ou de substitution n'a été conclu dans les délais précités, les salariés de la société absorbée conservent les avantages individuels acquis tirés de la convention collective qui leur était applicable, à l'issue des 15 mois.

b. Conséquences sur les bulletins de salaire

En principe, pendant la période transitoire, les bulletins de salaire des salariés de la société absorbée doivent mentionner à la fois la convention collective de la société absorbée et de la société absorbante, et ce jusqu'à la conclusion du nouvel accord.

La Cour de cassation (Cass. Soc. 3 novembre 1994, n° 93-41.866) a en effet jugé que, tant qu'elle leur demeure applicable, les salariés transférés peuvent exiger que la convention collective dont ils relevaient chez leur ancien employeur soit mentionnée sur leurs bulletins de paie.

Toutefois, l'arrêt de la Cour de cassation précité du 10 mars 2010 remet en cause cette solution, puisqu'il considère qu'en cas de transfert du contrat de travail en vertu de l'article L. 1224-1 du Code du travail, la convention collective dont relève le cessionnaire s'applique immédiatement.

Par conséquent, à notre sens, les bulletins de salaire des salariés transférés doivent uniquement faire mention de la convention collective applicable à la société absorbante.

1.2. Accords collectifs

a. Principe

Les solutions susvisées, relatives aux conventions collectives, sont également valables en ce qui concerne les accords collectifs (mise en cause, obligation de négocier, etc.).

En particulier, les accords d'aménagement du temps de travail de la société absorbée sont mis en cause par le jeu de la fusion.

b. Accord d'intéressement

Il résulte de l'article L. 3313-4 du Code du travail que lorsque la modification survenue dans la situation juridique de l'entreprise rend impossible l'application de l'accord d'intéressement, cet accord cesse de produire effet entre le nouvel employeur et les salariés de l'entreprise absorbée.

En pratique, il est rare que les accords d'intéressement puissent continuer de produire des effets, puisque leur formule de calcul est fréquemment liée aux résultats de l'entreprise.

L'article L. 3313-4 susvisé ajoute qu'en l'absence d'accord d'intéressement applicable à la nouvelle entreprise, celle-ci doit alors engager, dans un délai de six mois, une négociation en vue de la conclusion éventuelle d'un nouvel accord.

c. Accord de participation

A l'instar de l'accord d'intéressement, l'article L. 3323-8 du code du travail prévoit, pour l'accord de participation, que lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'entreprise, par fusion, cession ou scission, rendant impossible l'application d'un accord de participation, cet accord cesse de produire effet entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.

En pratique, la remise en cause de l'accord de participation est systématique, et vise tant l'accord d'entreprise que l'accord de groupe (CA Versailles 7 février 2002 n° 00-2).

A l'issue du transfert « lorsque le nouvel employeur est déjà couvert par un accord de participation (...) ceux-ci [les salariés de la société absorbée ou cédée] bénéficient immédiatement de l'accord applicable dans leur nouvelle entreprise » (circulaire interministérielle du 14 septembre 2005).

En l'absence d'accord de participation applicable à la nouvelle entreprise, celle-ci doit engager, dans un délai de six mois à compter de la clôture de l'exercice au cours duquel est intervenue la modification, une négociation en vue de la conclusion d'un nouvel accord (article L. 3323-8, alinéa 2).

2. Sort des usages et engagements unilatéraux

En cas de transfert d'entreprise, les salariés de l'entité transférée conservent le bénéfice des usages en vigueur chez leur ancien employeur (Cass. soc. 9 octobre 2001, n° 99-4661).

Il en va de même des engagements unilatéraux présentant un caractère collectif, qui perdurent en dépit du transfert (Cass. soc. 12 mars 2008, n° 06-45147).

Cela étant, la société absorbante reste libre de dénoncer les usages et/ou engagements unilatéraux, en respectant la procédure applicable.

3. Sort des institutions représentatives du personnel

3.1. Critère de l'autonomie

Une modification dans la situation juridique de l'employeur n'affecte pas le mandat des représentants du personnel, lorsque l'entreprise conserve son autonomie juridique (article L. 2324-26 pour les membres du comité d'entreprise ; article L. 2143-10 pour les délégués syndicaux ; article L. 2314-28 pour les délégués du personnel).

Toutefois, la Cour de cassation a posé pour principe qu'il suffisait que l'entité conserve son « autonomie » pour que le mandat du délégué syndical subsiste (Cass. soc. 10 octobre 2000, n° 99-60.235).

La Cour de cassation a adopté la même solution s'agissant du mandat des délégués du personnel et des membres du comité d'entreprise.

En cas de transfert, il est donc essentiel de déterminer si l'entreprise absorbée conserve ou non son autonomie à la date de la modification juridique.

En principe, une société absorbée conserve son autonomie lorsqu'elle constitue, après le transfert, un établissement défini comme le regroupement d'au moins cinquante salariés constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres et travaillant sous la direction d'un représentant de l'employeur (Cass. soc. 2 oct. 2001, n° 00-60.170).

En revanche, si la société absorbée ne constitue pas un établissement distinct, les mandats ne subsistent pas.

3.2. Conséquences de la disparition du mandat des membres du comité d'entreprise

En cas de perte d'autonomie, ce qui est souvent le cas, le mandat des membres du comité d'entreprise prend fin, de plein droit, à la date du transfert.

Les membres du comité d'entreprise restent protégés pendant 6 mois à compter de la date du transfert (article L. 2411-8 du Code du travail).

Enfin, l'article R. 2323-39 du Code du travail règle le sort des biens du comité d'entreprise, en ces termes :

- « En cas de cessation définitive de l'activité de l'entreprise, le comité décide de l'affectation des biens dont il dispose. La liquidation est opérée par ses soins, sous la surveillance du directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle.

La dévolution du solde des biens est réalisée au crédit :

1° Soit d'un autre comité d'entreprise ou interentreprises, notamment dans le cas où la majorité des salariés est destinée à être intégrée dans le cadre de ces entreprises ;

2° Soit d'institutions sociales d'intérêt général dont la désignation est, autant que possible, conforme aux voeux exprimés par les salariés intéressés.

Les biens ne peuvent être répartis entre les salariés ou les membres du comité. »

En pratique, les biens du comité d'entreprise de la société absorbée ont vocation à être transférés au comité d'entreprise de la société absorbante.

A cette fin, le comité d'entreprise de la société qui va être absorbée doit inscrire, à l'ordre du jour de sa dernière réunion, la question suivante : « dévolution des biens du comité d'entreprise » et statuer sur cette dévolution.

Il conserve la personnalité morale pour les besoins de la liquidation.

Il convient d'avertir la DIRECCTE de la dévolution des biens du comité d'entreprise, en lui envoyant copie du procès-verbal.

3.3. Conséquences de la disparition du mandat des délégués du personnel et des délégués syndicaux

Lorsque l'entité transférée ne conserve pas son autonomie, le mandat des délégués syndicaux et des délégués du personnel ne subsiste pas.

Dans ce cas, les délégués syndicaux bénéficient d'une protection de six mois à compter de la date du transfert (article L. 2411-5 du Code du travail).

De même, les anciens délégués syndicaux restent protégés pendant une durée de 12 mois après la cessation de leurs fonctions, à condition que celles-ci aient été exercées pendant un an au moins (article L. 2411-3 du Code du travail).

4. Question de l'autorisation de l'inspection du travail à l'occasion du transfert du contrat de travail des salariés protégés

4.1. Distinction entre transfert total d'activité et transfert partiel d'activité

Lorsqu'un salarié protégé est compris dans un transfert partiel d'entreprise ou d'établissement, le transfert de ce salarié doit être soumis à l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail, qui doit s'assurer qu'il ne fait pas l'objet d'une mesure discriminatoire (articles L. 2414-1 et L. 2421-9 du Code du travail).

En revanche, en cas de fusion-absorption, laquelle s'analyse en un transfert total d'activité, le transfert du ou des salariés protégés s'opère automatiquement.

Dans ce cas, l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail n'est par requise.

Compte tenu du caractère d'ordre public des règles protectrices des représentants du personnel, il est particulièrement important de déterminer avec précision si l'opération projetée s'analyse en un transfert partiel ou total d'activité.

4.2. Eventuelle autorisation en cas de modification des conditions de travail

Selon une jurisprudence constante, aucune modification de son contrat de travail ou de ses conditions de travail ne peut être imposée à un salarié protégé, et il appartient à l'employeur d'engager la procédure de licenciement en cas de refus par le salarié de cette modification (Cass. soc. 26 octobre 2005, n° 03-46728).

En conséquence, en cas de changement des conditions de travail des salariés protégés (nouvelle affectation, changement du lieu de travail dans la même zone géographique, etc.), il convient de solliciter, de l'inspecteur du travail, l'autorisation de procéder à leur licenciement, s'ils refusent ces changements.

En revanche, à l'expiration des périodes de protection susvisées, l'accord des salariés concernés n'est plus requis et aucune procédure spéciale ne doit plus être mise en oeuvre.

Xavier Berjot

Avocat Associé

OCEAN Avocats

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Par xavierberjot le 09/10/12
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Destinée à interdire au salarié de travailler pour certains employeurs ou dans certains secteurs d'activité à l'issue du contrat de travail, la clause de non-concurrence est encadrée de nombreuses conditions de validité. Sa mise en oeuvre pose également de multiples questions.

1. Conditions de validité de la clause de non-concurrence

Depuis un arrêt de la Cour de cassation du 10 juillet 2002 (Cass. soc. 10 juillet 2002, n° 00-45135), « une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives. »

1.1. La protection des intérêts légitimes de l'entreprise

Un salarié ne peut pas être valablement soumis à une obligation de non-concurrence si l'entreprise ne peut pas se prévaloir d'un « intérêt légitime. »

La notion d'intérêt légitime n'est pas définie par la jurisprudence, qui en fournit néanmoins des exemples.

Ainsi, est valable la clause de non-concurrence du chef d'une agence de voyages lui interdisant « toute fonction qui aurait principalement ou accessoirement une activité ayant un rapport quelconque avec celle d'une agence de voyage, de correspondant de voyages ou d'organisation de voyages » (Cass. soc. 20 juin 1995, n° 93-40287).

En sens contraire, est nulle la clause de non-concurrence par laquelle un magasinier d'interdisait d'entrer au service d'une entreprise concurrente ou de s'intéresser directement ou indirectement à tout commerce pouvant concurrencer les produits vendus par son ancien employeur, pendant deux ans, dans le Languedoc-Roussillon (Cass. soc. 19 novembre 1996, n° 94-19404).

En effet, les fonctions du salarié ne correspondaient pas à une qualification spécialisée et n'exigeaient pas qu'il soit en contact avec la clientèle.

En définitive, plus les fonctions du salarié sont stratégiques, plus l'intérêt légitime de l'entreprise est susceptible d'être caractérisé.

Afin de sécuriser la cause de non-concurrence, il est conseillé à l'employeur de faire ressortir les motifs pour lesquels l'intérêt de l'entreprise justifie cette clause.

1.2. La limitation géographique et temporelle de la clause de non-concurrence

La clause de non-concurrence doit nécessairement être limitée, à la fois dans l'espace et dans le temps.

A défaut, elle est nulle et de nul effet.

Certaines conventions collectives prévoient une durée d'application maximum de la clause de non-concurrence.

Dans ce cas, ses dispositions doivent être respectées, sous peine de nullité de la clause.

Le plus souvent, la convention collective est muette sur le sujet et les limitations géographique et temporelle de la clause de non-concurrence dépendent des circonstances.

A titre d'exemple, est nulle la clause de non-concurrence interdisant à une salariée « d'entrer au service, en France et pendant un an, d'une entreprise ayant pour activité principale ou secondaire la vente au détail de vêtements et matériel de sport grand public » dans la mesure où celle-ci ne permet pas à la salariée de retrouver un emploi conforme à son expérience professionnelle (Cass. soc. 18 septembre 2002, n° 99-46136).

En pratique, une clause de non-concurrence étendue dans le temps (un an ou plus) doit être plus restrictive quant à ses limitations géographiques, afin d'être valable.

Enfin, il convient de préciser que la limite géographique de la clause doit être suffisamment précise (ex. la région Ile-de-France, la France métropolitaine, etc.).

Sont donc à proscrire, en particulier, les clauses mentionnant des distances « à vol d'oiseau. »

1.3. La contrepartie financière de la clause de non-concurrence

Depuis l'arrêt du 10 juillet 2002, susvisé, la Cour de cassation exige que la clause de non-concurrence comporte une contrepartie financière.

Celle-ci s'exprime généralement en pourcentage du salaire brut moyen (ex. 25 % de la moyenne des trois dernières rémunérations brutes).

Ici encore, certaines conventions collectives prévoient une contrepartie financière minimum, qui doit donc être respectée.

Si tel n'est pas le cas, la contrepartie financière doit être fixée en fonction de la contrainte de la clause, s'agissant notamment de sa durée et de son champ d'application géographique.

Un montant dérisoire entraîne la nullité de la clause (ex. Cass. soc. 15 novembre 2006, n° 04-46721, s'agissant d'une indemnité mensuelle égale à 1/10ème du salaire brut).

Sont aussi interdites les stipulations selon lesquelles le salaire versé durant l'exécution du contrat de travail inclut la contrepartie financière de non-concurrence (Cass. soc. 7 mars 2007, n° 05-45511).

Attention : la contrepartie financière revêt la nature d'un élément de salaire et elle se voit appliquer une indemnité de congés payés de 10 % (Cass. soc. 28 novembre 2001, n° 99-46.032). Il est donc essentiel de préciser si la contrepartie financière s'entend « congés payés inclus. »

Enfin, précisons que la clause ne peut pas valablement stipuler que la contrepartie financière est exclue en cas de faute grave (Cass. soc. 4 juin 2008, n° 04-40609) ou ne joue qu'en cas de démission (Cass. soc. 27 février 2007, n° 05-44984).

2. Conditions de mise en oeuvre de la clause de non-concurrence

2.1. Les conséquences de la nullité de la clause de non-concurrence

La Cour de cassation considère que « la stipulation dans le contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié » (Cass. soc. 10 mai 2012, n° 09-72348).

Il en résulte que le salarié est en droit de solliciter des dommages-intérêts en cas de nullité de la clause de non-concurrence, s'il établit avoir respecté l'interdiction de concurrence.

Dans ce cas, les dommages-intérêts ont un caractère indemnitaire et les sommes versées au salarié ne sont donc pas assimilées à des éléments de salaire.

2.2. La renonciation à la clause de non-concurrence

Le contrat de travail et/ou la convention collective prévoient fréquemment que l'employeur peut renoncer à l'application de la clause de non-concurrence, à condition de prévenir le salarié dans un délai déterminé (ex. dans les 15 jours de la notification de la rupture).

A défaut, la renonciation unilatérale de l'employeur est privée d'effet, tout comme une renonciation hors délai.

La renonciation peut intervenir dans la lettre de licenciement, sauf si le contrat de travail fait obligation à l'employeur de renoncer à la clause de non-concurrence par une lettre distincte de la lettre de licenciement (Cass. soc. 7 mars 2012, n° 10-17712).

Enfin, en cas prise d'acte de la rupture du contrat de travail, le délai de renonciation court à compter de la notification de la prise d'acte de la rupture par le salarié (Cass. soc. 25 mars 2010, n° 08-42302).

2.3. La violation de l'obligation de non-concurrence

Le salarié qui viole l'obligation de non-concurrence perd son droit à l'indemnité compensatrice correspondante et doit rembourser les sommes perçues à ce titre (Cass. soc. 9 avril 2008, n° 06-46523).

En outre, il s'expose à des dommages-intérêts et à une action de l'employeur visant à faire cesser l'activité illicite, le cas échéant en référé.

Les clauses de non-concurrence prévoient souvent le versement d'une indemnité à la charge du salarié, applicable en cas de violation de la clause.

Toutefois, conformément aux dispositions de l'article 1152 du Code civil, le juge peut en réduire le montant s'il l'estime manifestement excessif.

Enfin, précisons que la responsabilité du nouvel employeur est engagée si celui-ci embauche sciemment un salarié tenu à une obligation de non-concurrence (Cass. com. 19 octobre 1999, n° 97-15795).

Xavier Berjot

Avocat Associé

OCEAN Avocats

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