xavier.berjot

Par xavierberjot le 26/03/13
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Qu'il s'agisse de la durée de la période d'essai, du montant de l'indemnité de licenciement ou, encore, du préavis, le Code du travail tient compte de l'ancienneté du salarié à de multiples occasions.

1. Le point de départ de l'ancienneté

Le point de départ de l'ancienneté coïncide, en principe, avec la date d'entrée du salarié dans l'entreprise

Il existe cependant des tempéraments à ce principe.

D'une part, la durée du contrat d'apprentissage est prise en compte pour le calcul de la rémunération et l'ancienneté du salarié (article L. 6222-16 du Code du travail).

D'autre part, lorsque le stagiaire est embauché par l'entreprise à l'issue d'un stage d'une durée supérieure à deux mois, la durée de ce stage est prise en compte pour le calcul des droits liés à l'ancienneté (article L. 1221-24, alinéa 2 du code du travail).

Enfin, il est fréquent que certains salariés bénéficient d'une reprise d'ancienneté, notamment en cas de transfert d'entreprise entrant dans le cadre de l'article L. 1224-1 du Code du travail.

Certaines conventions collectives prévoient même les salariés peuvent bénéficier de l'ancienneté acquise antérieurement dans les différents métiers ou fonctions de la profession (ex. article 08.02.1.1.1 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée à but non lucratif).

La Cour de cassation considère que la date d'ancienneté figurant sur le bulletin de paie vaut présomption de reprise d'ancienneté, sauf à l'employeur à rapporter la preuve contraire (Cass. soc. 21 septembre 2011, n° 09-72.054).

2. Le décompte de l'ancienneté

La question du décompte de l'ancienneté se pose dans plusieurs hypothèses.

2.1. Salariés à temps partiel

Selon l'article L. 3123-12 du Code du travail, « pour la détermination des droits liés à l'ancienneté, la durée de celle-ci est décomptée pour le salarié à temps partiel comme s'il avait été occupé à temps complet, les périodes non travaillées étant prises en compte en totalité. »

Le décompte de l'ancienneté des salariés à temps partiel est donc calqué sur celui des salariés à temps complet.

2.2. Calcul du préavis

Selon la Cour de cassation, il convient de se placer à la date du licenciement et non à la date à laquelle prend fin le préavis, pour déterminer l'ancienneté du salarié dans l'entreprise (Cass. soc. 14 février 1996, n° 93-40.641).

Ainsi, un conseil de prud'hommes ne saurait décider qu'un salarié ayant moins de 2 ans d'ancienneté a droit, au jour de la notification du licenciement, à un préavis de 2 mois (Cass. soc. 15 mars 2006, n° 04-40.019).

Par ailleurs, pour calculer la durée du préavis, l'article L. 1234-1 du Code du travail évoque la notion « d'ancienneté de services continus » au sein de l'entreprise.

Ainsi, si le salarié a été engagé par un employeur, auprès duquel il avait déjà été engagé une première fois avant de démissionner, son ancienneté ne court qu'à compter de la seconde embauche (Cass. soc. 19 décembre 2007, n° 06-44.005).

2.3. Détermination du droit à l'indemnité de licenciement

Il résulte de l'article L. 1234-9 du Code du travail que, pour déterminer le montant de l'indemnité de licenciement, l'ancienneté du salarié dans l'entreprise s'apprécie à la date d'expiration normale du préavis, qu'il soit ou non exécuté.

En revanche, le droit au bénéfice de l'indemnité de licenciement naît à la date de notification du licenciement (Cass. soc. 15 décembre 2010 n° 09-40.678).

En application de cette règle, la faute grave ou lourde commise au cours du préavis ne saurait entraîner la perte du droit à l'indemnité de licenciement (Cass. soc. 23 octobre 1991, n° 88-43.008).

2.4. Eligibilité aux élections professionnelles

L'éligibilité d'un salarié aux élections professionnelle est subordonnée à une condition d'ancienneté d'un an, pouvant, selon la Cour de cassation, résulter de contrats distincts séparés par des périodes d'interruption (Cass. soc. 3 octobre 2007, n° 06-60.063).

3. La suspension de l'ancienneté

De nombreuses événements affectent l'exécution du contrat de travail, tels que la maladie ou un congé parental et suspendent l'ancienneté.

L'article L. 1234-8 du Code du travail, applicable au préavis, dispose ainsi que les périodes de suspension n'entrent pas en compte pour la détermination de la durée d'ancienneté exigée pour bénéficier de ces dispositions.

L'article L. 1234-11 du Code du travail contient une règle similaire concernant l'indemnité de licenciement, disposant que « les circonstances entraînant la suspension du contrat de travail, (...) n'entrent pas en compte pour la détermination de la durée d'ancienneté exigée pour bénéficier des dispositions relatives à l'indemnité de licenciement. »

La Cour de cassation a été conduite à préciser la portée de ces textes.

Ainsi, elle juge que les périodes de suspension du contrat de travail pour maladie n'entrent pas en compte dans le calcul de l'ancienneté du salarié (Cass. soc. 10 décembre 2002, n° 00-46.542).

De même, les absences liées à un congé pour création d'entreprise ou un congé sabbatique sont déduites de l'ancienneté du salarié.

Ce n'est qu'en présence d'un texte spécifique qu'une période de suspension du contrat de travail peut ne pas être déduite de l'ancienneté (§ 4).

4. Les absences non déduites de l'ancienneté

4.1. Accident du travail et maladie professionnelle

En cas d'accident du travail ou de maladie professionnelle, la durée des périodes de suspension est prise en compte pour la détermination de tous les avantages légaux ou conventionnels liés à l'ancienneté dans l'entreprise (article L. 1226-7, alinéa 4 du Code du travail).

Il en résulte, par exemple, que l'indemnité de licenciement d'un salarié victime d'un accident du travail doit être calculée sur l'intégralité de sa période d'emploi, y compris les périodes de suspension du contrat de travail.

De même, pour la répartition de la réserve spéciale de participation, l'article L. 3324-6 du code du travail dispose que les périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle sont assimilées à des périodes de présence, quel que soit le mode de répartition retenu par l'accord.

4.2. Congé de maternité ou d'adoption

Selon l'article L. 1225-24 du Code du travail, la durée du congé maternité est assimilée à une période de travail effectif pour la détermination des droits que la salariée tient de son ancienneté.

L'article L. 1225-42 du même code contient une règle similaire concernant le congé d'adoption et l'article L. 3324-6 assimile à des périodes de présence le congé maternité et le congé d'adoption.

En conclusion, mentionnons que la durée du congé parental d'éducation ou du congé de présence parentale sont prises en compte pour moitié dans la détermination des avantages liés à l'ancienneté (article L. 1225-54 et L. 1225-64 du Code du travail).

Xavier Berjot

Avocat Associé

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Par xavierberjot le 18/03/13
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La loi n° 2013-185 du 1er mars 2013 portant création du contrat de génération est entrée en vigueur le 18 mars 2013. Destinée à faciliter l'insertion des jeunes dans l'emploi et le maintien dans l'emploi des salariés âgés, elle contient des dispositions s'appliquant de manière différenciée selon la taille de l'entreprise.

1. Entreprises et groupes de 300 salariés et plus

Les entreprises employant au moins 300 salariés ou qui appartiennent à un groupe d'au moins 300 salariés sont soumises à une pénalité lorsqu'elles ne sont pas couvertes par un accord collectif d'entreprise ou de groupe relatif à la formation et l'insertion durable des jeunes dans l'emploi, à l'emploi des salariés âgés et à la transmission des savoirs et des compétences.

A défaut d'accord collectif, attesté par un procès-verbal de désaccord dans les entreprises pourvues de délégués syndicaux, l'employeur doit élaborer un plan d'action sur ces thèmes.

Dans les deux cas, l'employeur doit établir un diagnostic préalable en évaluant la mise en oeuvre des engagements pris antérieurement par l'entreprise, le groupe ou la branche concernant l'emploi des salariés âgés.

2. Entreprises et groupes de 50 à 300 salariés

Les entreprises comprenant entre 50 et moins de 300 salariés, ou appartenant à un groupe de 50 à 300 salariés, bénéficient d'une aide financière de l'Etat en cas de conclusion d'un contrat de génération, à condition d'être couvertes par un accord collectif ou un plan d'action tel que visé ci-dessus (§1).

Pour ces entreprises, l'absence d'accord ou de plan d'action n'entraîne aucune pénalité financière mais les prive de l'aide financière de l'Etat.

Pour bénéficier de cette aide, l'entreprise doit recruter, en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein, un jeune de moins de 26 ans (ou, en cas de handicap, de moins de 30 ans).

L'employeur est cependant privé de l'aide si le poste envisagé relève d'une catégorie professionnelle au sein de laquelle l'entreprise a procédé à un licenciement économique dans les 6 mois précédents ou était occupé par un salarié qui, dans les 6 mois précédents, a signé une rupture conventionnelle ou a été licencié (hors faute grave ou lourde et hors inaptitude).

Par ailleurs, l'embauche du jeune doit être couplée au maintien dans l'emploi, pendant la durée de l'aide ou jusqu'à son départ en retraite, d'un salarié âgé d'au moins 57 ans, ou d'au moins 55 ans au moment de son embauche, ou d'au moins 55 ans en cas de handicap.

Le décret n° 2013-222 du 15 mars 2013 a fixé le montant de l'aide -versée par Pôle Emploi- à 4000 € par an pour le binôme jeune/senior.

3. Entreprises et groupes de moins de 50 salariés

Les entreprises dont l'effectif est inférieur à 50 salariés, ou qui appartiennent à un groupe de moins de 50 salariés, bénéficient de l'aide financière susvisée, dès qu'elles forment un contrat de génération entre un jeune et un senior.

Contrairement aux entreprises de 50 à 300 salariés, le bénéfice de l'aide n'est pas subordonné à la conclusion d'un accord collectif ou d'un plan d'action.

L'aide peut être versée lorsque le chef d'entreprise, âgé d'au moins cinquante-sept ans, embauche un jeune, dans la perspective de lui transmettre l'entreprise.

En conclusion, précisons qu'à compter du 30 juin 2014, le Gouvernement remettra au Parlement, annuellement, un rapport sur la mise en oeuvre du contrat de génération, afin d'aménager ou de compléter ce dispositif, le cas échéant.

Xavier Berjot

Avocat Associé

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Par xavierberjot le 14/03/13
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La dispense du préavis de licenciement correspond à l'inexécution du contrat de travail postérieurement à la notification du licenciement. Ses effets varient selon qu'elle émane de l'employeur ou du salarié.

1. La dispense du préavis imposée par l'employeur

1.1. Une simple faculté de l'employeur

La possibilité, pour l'employeur, de dispenser le salarié de l'exécution de son préavis est prévue par l'article L. 1234-5 du Code du travail selon lequel « l'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise. »

La dispense de préavis est une simple faculté pour l'employeur, qui ne commet donc pas de faute en refusant une telle mesure (Cass. soc. 11 octobre 2006, n° 05-45.179).

Inversement, la décision de l'employeur de dispenser le salarié de préavis auquel il a droit ne caractérise pas en elle-même une faute (Cass. soc. 23 novembre 2010, n° 09-67.347).

Dans certains cas, la dispense de préavis peut néanmoins présenter un caractère abusif, comme celle d'un salarié de 33 ans d'ancienneté suscitant les interrogations du personnel, des fournisseurs et des clients sur les raisons d'une si brusque rupture (CA Paris 7 novembre 1991, n° 91-32298).

Enfin, la dispense de préavis s'impose au salarié, qui commet donc une faute s'il persiste à imposer sa présence dans l'entreprise (Cass. soc. 22 février 1973, n° 71-40.655).

1.2. Les effets de la dispense du préavis par l'employeur

L'article L. 1234-4 du Code du travail prévoit que « l'inexécution du préavis de licenciement n'a pas pour conséquence d'avancer la date à laquelle le contrat prend fin. »

En d'autres termes, malgré la dispense de préavis, le contrat de travail n'est pas rompu de manière anticipée.

Cela étant, le salarié dispensé d'exécuter son préavis est libre d'entrer au service d'un nouvel employeur, même concurrent (Cass. soc. 15 mars 2000, n° 98-41.028).

Le seul tempérament à cette règle réside dans le fait que le salarié soumis à une clause de non-concurrence doit la respecter dès son départ de l'entreprise, et donc en cas de dispense de préavis, alors que le contrat de travail n'est pas encore rompu (Cass. soc. 12 mars 1997, n° 94-43.326).

Comme l'énonce l'article L. 1234-5 susvisé (§ 1.1.), la dispense de préavis ne doit entrainer aucune diminution « des salaires et avantages » du salarié.

Le salarié doit donc percevoir l'intégralité de la rémunération qu'il aurait perçue s'il avait travaillé jusqu'à l'issue du contrat.

Ainsi, l'employeur ne peut priver le salarié du bénéfice de son véhicule de fonction durant la dispense de préavis, dans la mesure où il s'agit d'un élément de rémunération (Cass. soc. 4 mars 1998, n° 95-42.858).

En revanche, le salarié ne peut prétendre au bénéfice de ses tickets-restaurants, dès lors qu'ils sont soumis à une condition de travail effectif.

En dernier lieu, il convient de préciser que la période de dispense de préavis entre en compte dans le calcul de l'ancienneté du salarié, notamment pour déterminer son indemnité de licenciement.

2. La dispense du préavis demandée par le salarié

2.1. L'absence de droit

Contrairement à l'employeur, le salarié ne peut pas choisir unilatéralement de ne pas exécuter son préavis de licenciement.

Certaines conventions collectives prévoient cependant que le salarié ayant retrouvé un emploi peut ne pas exécuter tout ou partie du préavis restant à courir.

Ainsi, l'article 17 de la convention collective des bureaux d'études techniques et cabinets d'ingénieurs-conseils (dite « Syntec ») dispose qu'en « cas de licenciement, le salarié pourra quitter son emploi dès qu'il sera pourvu d'une nouvelle place. Dans ce cas, il n'aura droit, indépendamment de l'indemnité éventuelle de licenciement, qu'à la rémunération correspondant à la durée de la période de préavis effectivement travaillée. »

D'autres conventions collectives sont plus restrictives et énoncent que le salarié doit obtenir l'accord de l'employeur pour pouvoir quitter l'entreprise avant l'expiration du préavis (ex. article 46 de la convention collective des sociétés d'assurance, article 10 de la convention collective des sociétés d'architectures).

En tout état de cause, l'intention du salarié de ne pas exécuter son préavis doit être claire et non équivoque, à défaut de quoi une indemnité compensatrice est due par l'employeur (Cass. soc. 18 juin 2002, n° 00-43.013).

2.2. Les effets de la dispense du préavis à l'initiative du salarié

Le salarié ayant sollicité -et obtenu- d'être dispensé de l'exécution de son préavis ne perçoit pas l'indemnité compensatrice correspondante.

Cela étant, les parties doivent clairement mentionner que le salarié a souhaité de ne pas exécuter son préavis.

Il convient d'indiquer, par ailleurs, que le salarié refusant d'exécuter son préavis, alors que l'employeur ne l'en a pas dispensé, peut être condamné à verser à ce dernier une indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc. 26 mars 2002, n° 00-40.321).

Enfin, à l'instar de la dispense de préavis par l'employeur, la dispense de préavis à l'initiative du salarié n'a pas pour conséquence d'avancer la date à laquelle le contrat prend fin (cf. § 1.2. ci-dessus).

Seul un accord des parties peut permettre de rompre le contrat de manière anticipée (Cass. soc. 19 juin 1987, n° 84-45.616).

Xavier Berjot

Avocat Associé

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Par xavierberjot le 08/03/13
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Destinée à mettre fin à tout litige entre l'employeur et le salarié, la transaction prud'homale doit être soigneusement établie pour éteindre définitivement toutes contestations.

1. Définition

Conformément aux dispositions de l'article 2044 du Code civil, « la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître. Ce contrat doit être rédigé par écrit. »

Ce texte est applicable à la transaction conclue entre l'employeur et le salarié, dans la mesure où il s'agit d'un acte de droit privé.

Plus largement, tous les articles 2044 à 2058 du Code civil ont vocation à s'appliquer à la transaction prud'homale.

La transaction se distingue de la rupture conventionnelle en ce que cette dernière implique un accord des parties sur les conditions de la rupture du contrat de travail (article L. 1237-11 du Code du travail) mais ne met pas fin à tout litige.

En revanche, la transaction se rapproche de la conciliation prud'homale qui peut intervenir devant le conseil de prud'hommes et qui est matérialisée sur un procès-verbal mentionnant la teneur de l'accord intervenu (article R. 1454-10 du Code du travail).

Enfin, rappelons que le reçu pour solde de tout compte ne vaut pas transaction mais seulement inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail (article L. 1234-20 du Code du travail).

2. Conditions de validité

En premier lieu, la transaction est classiquement soumise aux conditions de validité des actes juridiques.

Ainsi, elle doit porter sur un objet licite et suppose que le consentement des parties soit libre et éclairé.

A titre d'exemple, est nulle la transaction signée par un salarié sur la base d'information erronées fournies par l'employeur sur la fiscalité des indemnités de rupture (Cass. soc. 7 juin 1995, n° 91-44.294).

Par ailleurs, la transaction suppose l'existence d'un désaccord entre les parties, auquel chacune d'elles décide de mettre fin en acceptant des concessions réciproques.

Ainsi, une indemnité transactionnelle présentant un caractère dérisoire ne constitue pas une véritable concession de l'employeur, de sorte que la transaction est nulle (Cass. soc. 28 novembre 2000, n° 98-43.635).

Enfin, lorsque la transaction a pour but de régler un litige entre les parties consécutif à un licenciement, elle ne peut être valablement conclue que lorsqu'elle est signée par les parties postérieurement à la réception de la lettre de licenciement par le salarié (Cass. soc. 29 mai 1996, n° 92-45.115).

Précisons, à cet égard, que la nullité d'une transaction conclue avant la rupture du contrat de travail est une nullité relative instituée dans l'intérêt du salarié, qui ne peut donc pas être invoquée par l'employeur.

3. Effets entre les parties

Selon l'article 2052 du Code civil, « les transactions ont, entre les parties, l'autorité de la chose jugée en dernier ressort ».

En d'autres termes, la transaction devient définitive entre les parties et ses dispositions ne peuvent plus être remises en cause ultérieurement (Cass. soc. 30 novembre 2011, n° 10-21.119).

En revanche, les parties peuvent naturellement agir en justice en cas d'inexécution de la transaction, la juridiction compétente étant le Conseil de prud'hommes (Cass. soc. 13 mars 2007, n° 05-13.169).

Si la transaction a pour effet d'éteindre tout litige entre les parties, encore faut-il préciser que cet effet extinctif ne vaut que pour les faits compris dans le champ de la transaction.

Le Code civil prévoit cette solution dans deux articles distincts :

- « Les transactions se renferment dans leur objet : la renonciation qui y est faite à tous droits, actions et prétentions ne s'entend que de ce qui est relatif au différend qui y a donné lieu » (article 2048).

- « Les transactions ne règlent que les différends qui s'y trouvent compris, soit que les parties aient manifesté leur intention par des expressions spéciales ou générales, soit que l'on reconnaisse cette intention par la suite nécessaire de ce qui est exprimé » (article 2049).

Les conséquences de cette règle sont importantes.

A titre d'exemple, la demande du salarié portant sur un complément d'indemnité conventionnelle de licenciement est recevable si la transaction a pour seul objet de fixer le montant du préjudice subi par le salarié résultant de la rupture de son contrat de travail (Cass. soc. 2 décembre 2009, n° 08-41.665).

De la même manière, la demande de rappel de salaire correspondant à une prime conventionnelle est recevable si la transaction porte uniquement sur le paiement d'heures supplémentaires et des repos compensateurs afférents (Cass. soc. 13 mai 2003 n° 01-42.826)

Il en résulte que les parties doivent soigneusement définir le champ de la transaction, pour qu'il comprenne tous les éléments du litige.

4. Effets vis-à-vis des tiers

Par principe, la transaction ne peut être opposée par les tiers, puisqu'elle n'a d'effet qu'entre les parties (article 2051 du Code civil).

La chambre sociale de la Cour de cassation tempère néanmoins l'application de cette règle.

Ainsi, elle a pu juger qu'un cessionnaire peut opposer à des salariés repris et licenciés pour motif économique, la renonciation à toute contestation relative à la rupture de leur contrat dans la transaction conclue avec leur précédent employeur (Cass. soc. 14 mai 2008, n° 07-40.946).

Par ailleurs, la transaction emporte des effets vis-à-vis de l'URSSAF, à laquelle doivent être acquittées les CGS et CRDS et, le cas échéant, les cotisations applicables à l'indemnité transactionnelle.

Pôle Emploi peut avoir connaissance, sinon de la transaction, au moins de l'indemnité transactionnelle puisque celle-ci doit figurer sur une attestation transmise au Pôle Emploi.

Enfin, l'administration fiscale peut également être informée de la signature d'une transaction, notamment en cas de contrôle fiscale du salarié.

Xavier Berjot

Avocat Associé

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