xavier.berjot

Par xavierberjot le 31/07/13
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Chaque procédure de licenciement collectif pour motif économique a ses particularités. Celle applicable au licenciement de plus de 10 salariés dans les entreprises de moins de 50 salariés tend à la recherche d'un équilibre entre le nombre important de salarié licenciés et la petite taille de l'entreprise.

1. Tentative de reclassement préalable

Le reclassement préalable est une véritable condition de validité de tout licenciement pour motif économique.

Il résulte de l'article L. 1233-4 du Code du travail que ce dernier ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation du salarié ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient.

Le reclassement doit être recherché dès lors que le licenciement est envisagé et jusqu'à sa notification (Cass. soc. 28 septembre 2011, n° 10-23703).

Comme le texte l'exige, le reclassement doit intervenir tout d'abord dans l'entreprise, c'est-à-dire dans tous ses établissements, quelle que soit leur implantation.

Par ailleurs, si aucune solution de reclassement ne peut être identifiée dans l'entreprise, et que celle-ci appartient à un groupe, l'employeur doit étendre sa recherche à toutes les entreprises du groupe dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, peu important qu'elles appartiennent ou non au même secteur d'activité (Cass. soc. 13 décembre 2011, n° 10-21745).

Pour mémoire : Si l'entreprise appartient à un groupe étranger, le reclassement est soumis à des règles particulières, visées à l'article L. 1233-4-1 du Code du travail.

L'alinéa 2 de l'article L. 1233-4 susvisé précise que le reclassement du salarié doit s'effectuer sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente.

À défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement doit s'effectuer sur un emploi d'une catégorie inférieure.

En tout état de cause les offres de reclassement proposées au salarié doivent être écrites et précises.

Ainsi, l'employeur ne doit pas se borner à diffuser une liste de postes vacants dans le groupe, mais adresser au(x) salarié(s) concerné(s) des offres reprenant les caractéristiques principales du poste identifié : libellé du poste, classification, durée du travail, rémunération, lieu de travail...

Enfin, si l'article L. 1233-4 du Code du travail impose à l'employeur de former et d'adapter le salarié à ses nouvelles fonctions, encore faut-il préciser qu'il n'a pas l'obligation de lui délivrer une qualification nouvelle lui permettant d'accéder à un poste disponible de catégorie supérieure (Cass. soc. 17 mai 2006, n° 04-43022).

2. La détermination des critères d'ordre des licenciements

Confronté à un licenciement pour motif économique, l'employeur ne cherche pas à licencier des salariés en particulier mais procède à des suppressions de poste.

Il doit donc, de manière objective, déterminer le ou les salariés qui seront licenciés, en application de critères d'ordre des licenciements fixés par la loi ou la convention collective.

Selon l'article L. 1233-5 du Code du travail :

* « Lorsque l'employeur procède à un licenciement collectif pour motif économique et en l'absence de convention ou accord collectif de travail applicable, il définit les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements, après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.

Ces critères prennent notamment en compte :

1° Les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ;

2° L'ancienneté de service dans l'établissement ou l'entreprise ;

3° La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;

4° Les qualités professionnelles appréciées par catégorie.

L'employeur peut privilégier un de ces critères, à condition de tenir compte de l'ensemble des autres critères prévus au présent article. »

Les critères d'ordre s'appliquent à l'ensemble des salariés appartenant à la catégorie professionnelle dont relèvent les emplois supprimés.

Il appartient ainsi à l'employeur d'appliquer les critères conventionnels ou, à défaut, de déterminer les critères d'ordre, après consultation des délégués du personnel et en tenant compte de tous les critères légaux.

D'un point de vue pratique, le travail suivant doit être réalisé :

1/ Définir les catégories professionnelles. Précision : La notion de « catégorie professionnelle », qui sert de base à l'établissement de l'ordre des licenciements, ne se réduit pas à un emploi déterminé, mais vise l'ensemble des salariés qui exercent dans l'entreprise des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune.

2/ Regrouper tous les salariés de l'entreprise dans la catégorie professionnelle à laquelle ils appartiennent.

3/ Appliquer les critères d'ordre à chaque salarié par catégorie professionnelle, étant précisé qu'il est possible d'attribuer des points à chaque critère (« pondération »).

Exemples :

* Parent isolé : 3 points ; 1 enfant : 1 points, 2 enfants : 2 points, etc.

* Entre 1 an et 3 ans d'ancienneté : 1 point ; entre 4 ans et 8 ans d'ancienneté : 2 points, etc.

* Entre 18 et 25 ans : 1 point ; entre 26 et 35 ans : 2 points ; entre 36 et 45 ans : 3 points, etc.

Par exception, la détermination des critères d'ordre n'est pas applicable en cas de fermeture de l'entreprise ou si tous les emplois d'une même catégorie professionnelle sont supprimés (Cass. soc. 14 janvier 2003, n° 00-45.700).

3. Consultation préalable des délégués du personnel

L'employeur qui envisage de procéder à un licenciement collectif pour motif économique de plus de 10 salariés dans une même période de 30 jours doit réunir et consulter les délégués du personnel.

L'article L. 1233-29 du Code du travail précise que les délégués du personnel doivent tenir « deux réunions, séparées par un délai qui ne peut être supérieur à quatorze jours. »

Attention : la consultation est parfois double : sur le projet de licenciement et, le cas échéant, sur les critères d'ordre (cf. § 2 ci-dessus).

L'employeur doit communiquer aux délégués du personnel, préalablement à la première réunion, tous renseignements utiles sur le projet de licenciement collectif (article L. 1233-31 du Code du travail) :

* la ou les raisons économiques, financières ou techniques du projet de licenciement ;

* le nombre de licenciements envisagé ;

* les catégories professionnelles concernées et les critères proposés pour l'ordre des licenciements ;

* le nombre de salariés, permanents ou non, employés dans l'entreprise ;

* le calendrier prévisionnel des licenciements ;

* les mesures de nature économique envisagées.

L'employeur n'est pas tenu d'élaborer un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE), car ce dispositif ne concerne que les entreprises d'au moins 50 salariés.

En revanche, l'employeur doit adresser, aux délégués du personnel, les mesures qu'il envisage de mettre en oeuvre pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre et pour faciliter le reclassement du personnel dont le licenciement ne pourrait pas être évité (article L. 1233-32 du Code du travail).

Ex. création d'une cellule de reclassement dans les locaux de l'entreprise, dispense de préavis payée, prestations de coaching, etc.

4. Entretien avec les salariés

Lorsque l'employeur procède au licenciement pour motif économique de 10 salariés ou plus dans une même période de 30 jours et qu'il existe des délégués du personnel dans l'entreprise, la procédure d'entretien préalable au licenciement ne s'applique pas (article L. 1233-38 du Code du travail).

Il est néanmoins nécessaire de recevoir individuellement les salariés pour leur remettre le dossier relatif au contrat de sécurisation professionnelle (CSP), sauf si le congé de reclassement est applicable.

A cet égard, il résulte de l'article L. 1233-66 du Code du travail que le CSP doit être proposé à chacun des salariés à l'issue de la seconde réunion avec le délégué du personnel.

A noter : la procédure classique de l'entretien préalable s'applique si l'entreprise n'est pas dotée de délégués du personnel.

5. Notification des licenciements

En application de l'article L 1233-39 du Code du travail, l'employeur doit notifier le licenciement pour motif économique aux salariés par lettre recommandée avec avis de réception.

La lettre de notification ne peut être adressée avant l'expiration d'un délai de 30 jours courant à compter de la notification du projet de licenciement à la DIRECCTE (cf. § 6 ci-dessous).

Pour information, une convention ou un accord collectif de travail peut prévoir des délais plus favorables aux salariés.

6. Information et intervention de la DIRECCTE

Selon l'article L. 1233-46 du Code du travail, l'employeur doit notifier le projet de licenciement économique à la DIRECCTE.

La notification doit être faite au plus tôt le lendemain de la date prévue pour la première réunion du délégué du personnel (cf. § 5 ci-dessus).

Elle doit être accompagnée de tout renseignement concernant la convocation, l'ordre du jour et la tenue de cette réunion.

Par ailleurs, l'ensemble des documents communiqués aux délégués du personnel à l'occasion des réunions sur le projet (cf. § 3) doit être communiqué simultanément à la DIRECCTE (article L. 1233-48, alinéa 1er du Code du travail).

Enfin, l'employeur doit adresser à cette dernière les procès-verbaux des réunions, comportant les avis, suggestions et propositions des représentants du personnel.

Dans les entreprises dépourvues de délégués du personnel, l'employeur doit également fournir à la DIRECCTE les informations mentionnées à l'article L. 1233-31 du Code du travail (cf. § 3 ci-dessus).

En conclusion, rappelons que, dans tous les cas, la DIRECCTE peut formuler des observations sur les mesures sociales prévues à l'article L. 1233-32 (cf. § 3 ci-dessus).

Xavier Berjot

Avocat Associé

OCEAN Avocats

www.ocean-avocats.com

Par xavierberjot le 19/07/13
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Trois décisions récentes de la Cour de cassation viennent de statuer sur la question du caractère personnel ou professionnel des emails du salarié. Ce sujet revêt toujours une grande importance pratique, compte tenu des interactions entre vie personnelle et vie professionnelle.

1. Les emails envoyés à une adresse email personnelle ne peuvent être retenus contre le salarié

Dans un arrêt du 16 avril 2013 (Cass. com. 16 avril 2013 n° 12-15.657), la Cour de cassation a considéré que les emails envoyés sur la messagerie personnelle d'un ancien salarié ne sont pas recevables comme mode de preuve d'actes de concurrence déloyale, même si leur contenu est indubitablement en rapport avec leur activité professionnelle.

En l'espèce, deux salariés avaient été licenciés en juin 2008 et, quelques mois après, avaient créé une entreprise concurrente de celle de leur précédent employeur.

Leur reprochant des actes de concurrence déloyale, ce dernier avait produit en justice des emails qu'un client avait envoyés par erreur sur l'adresse email personnelle de l'un de ces salariés.

La chambre commerciale de la Cour de cassation a approuvé la Cour d'appel d'avoir écarté ces emails des débats, dans les termes suivants :

- « Ayant relevé que les messages électroniques litigieux avaient pu être obtenus par la société Vitry car ils avaient été envoyés par erreur sur une ancienne adresse de messagerie de M. X... et qu'il s'agissait d'une adresse personnelle distincte de l'adresse professionnelle dont celui-ci disposait pour les besoins de son activité au service de la société Vitry, la cour d'appel en a exactement déduit que ces messages électroniques devaient être écartés des débats, peu important à cet égard que leur contenu fût en rapport avec l'activité professionnelle de M. X. »

Il est donc acquis que les emails provenant d'une adresse personnelle ne peuvent être utilisés par l'employeur.

La chambre sociale adopte une position similaire, considérant que l'envoi d'un email par le salarié, de sa messagerie personnelle et en dehors du temps et du lieu de travail, à l'adresse électronique personnelle d'un collègue de travail, confère à ce message un caractère purement privé (Cass. soc. 26 janvier 2012 n° 11-10.189).

2. L'employeur peut accéder aux messages professionnels du salarié, non identifiés comme personnels

Selon un arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 16 mai 2013 (Cass. soc. 16 mai 2013 n° 12-11.866), l'employeur peut faire constater, par un huissier de justice, les emails provenant de la messagerie électronique mise à la disposition du salarié par l'entreprise, et qui ne sont pas identifiés comme étant personnels.

Les faits de cet arrêt étaient similaires à ceux de l'arrêt du 16 avril 2013 (cf. § 1 ci-dessous) puisqu'il s'agissait d'une affaire de concurrence déloyale.

Un salarié, engagé en qualité de technico-commercial en 1999 par une société de métallerie, avait présenté sa démission par lettre du 1er août 2008 et s'était ensuite vu assigner pour détournement de clientèle et concurrence déloyale.

Son ancien employeur avait fait établir un constat d'huissier portant sur ses emails, que la Cour d'appel avait écarté des débats, jugeant qu'il constituait un mode de preuve illicite.

La Cour d'appel avait motivé sa décision au motif que les messages professionnels édités par l'huissier provenaient d'une messagerie électronique à laquelle il était possible d'accéder par la page d'accueil du site informatique de l'entreprise, mais qui était personnelle au salarié dès lors que son adresse ne portait que son nom, sans mention de celui de l'entreprise, et que le salarié, s'il l'utilisait dans le cadre professionnel, y recevait également des messages personnels.

La Cour de cassation a censuré cette analyse, dès lors qu'il résultait des constatations de la Cour d'appel que les messages visualisés par l'huissier de justice provenaient de la messagerie électronique mise à la disposition du salarié par l'entreprise, et qu'ils n'étaient pas identifiés comme étant personnels.

La chambre sociale de la Cour de cassation a donc appliqué sa jurisprudence classique selon laquelle les emails adressés par le salarié à l'aide de l'outil informatique mis à sa disposition par l'employeur, pour les besoins de son travail, sont présumés avoir un caractère professionnel, de sorte que l'employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l'intéressé (Cass. soc. 15 décembre 2010, n° 08-42486).

3. Les emails transférés d'une messagerie personnelle sur l'ordinateur de travail sont présumé professionnels

L'employeur peut contrôler, hors la présence du salarié, les courriels et fichiers qu'il a transférés sur son ordinateur de travail, depuis sa messagerie personnelle, à condition qu'ils ne soient pas identifiés comme personnels.

Cette solution de la Cour de cassation (Cass. soc. 19 juin 2013 n° 12-12.138) est plus originale que celle des deux arrêts précédents (cf. § 1 et 2 ci-dessus).

En effet, il était permis de penser que les emails émanant d'une messagerie personnelle ne pouvait en aucun cas être consultés par l'employeur.

La Cour de cassation pose cependant le principe selon lequel les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l'outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l'exécution de son travail sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, avoir un caractère professionnel de sorte que l'employeur peut y avoir accès hors sa présence

En d'autres termes, l'employeur n'est pas censé savoir si ces dossiers et fichiers émanent d'une messagerie personnelle et leur enregistrement sur l'outil de travail fait présumer de leur caractère professionnel.

Cet arrêt ne remet naturellement pas en cause la jurisprudence bien établie selon laquelle L'employeur ne saurait prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail, et cela, même au cas où l'utilisation non professionnelle de l'ordinateur aurait été interdite (Cass. soc. 2 octobre 2001 n° 99-42.942).

Il peut être rapproché d'un arrêt du 12 février 2013 selon lequel une clé USB personnelle, dès lors qu'elle est connectée à un outil informatique mis à la disposition du salarié par l'employeur pour l'exécution du contrat de travail, étant présumée utilisée à des fins professionnelles, l'employeur peut avoir accès aux fichiers non identifiés comme personnels qu'elle contient (Cass. soc. 12 février 2013 n° 11-28.649).

En définitive, c'est le fait que le salarié ait enregistré un email ou connecté une clé USB sur son ordinateur de travail qui permet de conférer à l'opération, ainsi qu'aux éléments qui en découlent, un caractère a priori professionnel.

Xavier Berjot

Avocat Associé

OCEAN Avocats

www.ocean-avocats.com

Par xavierberjot le 13/07/13
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La loi relative à la Sécurisation de l'Emploi du 16 juin 2013 a profondément réformé les licenciements de 10 salariés et plus dans les entreprises de 50 salariés et plus. Dans un contexte économique difficile, les acteurs des ressources humaines devront rapidement s'approprier les nouvelles dispositions.

1. Elaboration du plan de sauvegarde de l'emploi (PSE)

Désormais, les procédures de licenciement économique d'au moins 10 salariés sur 30 jours, dans les entreprises d'au moins 50 salariés, doivent donner lieu à un accord collectif validé par l'Administration ou à un document unilatéral de l'employeur homologué par cette dernière.

1.1. Accord collectif

L'article L. 1233-24-1 du Code du travail prévoit qu'un accord collectif peut déterminer le contenu du PSE ainsi que les modalités de consultation du comité d'entreprise (CE) et de mise en oeuvre des licenciements.

Cet accord doit être signé par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés en faveur d'organisations reconnues représentatives au premier tour des dernières élections professionnelles.

L'accord est relatif au contenu du PSE mais peut aussi porter sur d'autres aspects (article L. 1233-24-2) :

* Les modalités d'information et de consultation du CE ;

* La pondération et le périmètre d'application des critères d'ordre des licenciements ;

* Le calendrier des licenciements ;

* Le nombre de suppressions d'emploi et les catégories professionnelles concernées ;

* Les modalités de mise en oeuvre des mesures de formation, d'adaptation et de reclassement.

Enfin, l'accord collectif ne peut pas déroger à certaines dispositions d'ordre public et, notamment (article L. 1233-24-3) :

* à l'obligation d'effort de formation, d'adaptation et de reclassement incombant à l'employeur ;

* aux règles générales d'information et de consultation du CE ;

* à l'obligation de proposer aux salariés le contrat de sécurisation professionnelle ou le congé de reclassement.

Dans tous les cas, l'Administration doit être informée sans délai de l'ouverture d'une négociation en vue de cet accord collectif (article L. 1233-46 du code du travail).

Précisons, enfin, que la possibilité de conclure des accords de méthode (articles L 1233-21 à L 1233-24 du Code du travail) n'a pas été supprimée.

Néanmoins, ces accords ne peuvent plus organiser la mise en oeuvre d'actions de mobilité professionnelle et géographique au sein de l'entreprise et du groupe, ni déterminer les conditions et le contenu du PSE.

1.2. Document unilatéral de l'employeur

L'accord collectif n'est qu'une possibilité et l'employeur dispose toujours de la faculté d'établir un PSE de manière unilatérale.

L'article L. 1233-24-4 du Code du travail prévoit ainsi qu'à défaut d'accord collectif, un document élaboré par l'employeur, après la dernière réunion du CE, fixe le contenu du PSE.

Ce document unilatéral de l'employeur doit alors préciser tous les éléments visés à l'article L. 1233-24-2 du Code du travail (cf. § 1.1).

2. Validation ou homologation du PSE par l'Administration

L'une des grandes nouveautés de la loi de sécurisation de l'emploi a été de réintroduire « l'autorisation » administrative en matière de licenciement économique.

L'article L. 1233-57-1 du Code du travail dispose ainsi que l'accord collectif (cf. § 1.1) ou le document élaboré par l'employeur (§ 1.2) sont transmis à l'autorité administrative pour validation de l'accord ou homologation du document.

L'autorité administrative dont il s'agit est le DIRECCTE dont relève l'établissement ou, si le projet porte sur des établissements relevant de la compétence de plusieurs DIRECCTE, celui du siège de l'entreprise (article R. 1233-3-4 du Code du travail).

2.1. Validation de l'accord collectif

Le DIRECCTE valide l'accord collectif dès lors qu'il s'est assuré de :

* Sa conformité par rapport à ses modalités de signature et son contenu (cf. § 1.1) ;

* La régularité de la procédure d'information et de consultation du CE et, le cas échéant, du CHSCT ;

* La présence de mesures de reclassement et d'accompagnement.

2.2. Homologation du document unilatéral

En présence d'un document unilatéral de l'employeur, le DIRECCTE a pour mission de l'homologuer après avoir vérifié :

* La conformité de son contenu ;

* La régularité de la procédure d'information et de consultation du CE et, le cas échéant, du CHSCT ;

* La présence de mesures de reclassement et d'accompagnement en fonction des critères suivants : les moyens dont disposent l'entreprise, l'UES ou le groupe, les mesures d'accompagnement prévues au regard de l'importance du projet de licenciement et les efforts de formation et d'adaptation.

Par ailleurs, le DIRECCTE doit s'assurer que l'employeur a prévu le recours au contrat de sécurisation professionnelle ou la mise en place du congé de reclassement.

2.3. Décision de validation ou d'homologation

Le DIRECCTE doit notifier à l'employeur la décision de validation dans un délai de 15 jours à compter de la réception de l'accord collectif et la décision d'homologation dans un délai de 21 jours à compter de la réception du document unilatéral (article L. 1233-57-4 du Code du travail).

Attention : Le délai de réponse court à compter de la réception du dossier complet, c'est-à-dire comprenant les informations permettant de vérifier le contenu du PSE, les modalités d'information et de consultation du CE, la pondération et le périmètre d'application des critères d'ordre des licenciements, le calendrier des licenciements, le nombre de suppressions d'emploi et les catégories professionnelles concernées, et les modalités de mise en oeuvre des mesures de formation, d'adaptation et de reclassement et, lorsqu'un accord collectif a été conclu, les informations relatives à la représentativité des organisations syndicales signataires (article D. 1233-14-1 du Code du travail).

La décision du DIRECCTE, motivée, doit être notifiée dans les mêmes délais au CE et, si elle porte sur un accord collectif, aux organisations syndicales représentatives signataires.

Le silence gardé par le DIRECCTE pendant les délais susvisés vaut décision d'acceptation de validation ou d'homologation.

Dans un tel cas, l'employeur doit alors transmettre une copie de la demande de validation ou d'homologation, accompagnée de son accusé de réception par l'administration, au CE et, si elle porte sur un accord collectif, aux organisations syndicales représentatives signataires.

La décision de validation ou d'homologation ou, à défaut, la copie visée ci-dessus et les voies et délais de recours doivent enfin être portés à la connaissance des salariés par voie d'affichage sur les lieux de travail.

3. Bilan du PSE

La loi relative à la sécurisation de l'emploi a instauré l'obligation d'établir un bilan du PSE, à la charge de l'employeur.

L'article L. 1233-63 du Code du travail prévoit ainsi que le PSE doit déterminer les modalités de suivi de la mise en oeuvre effective des mesures contenues dans le plan de reclassement.

Le texte ajoute que le suivi fait l'objet d'une consultation régulière et détaillée du CE ou, à défaut, des délégués du personnel dont les avis sont transmis au DIRECCTE.

Enfin, il dispose que l'autorité administrative (DIRECCTE) est associée au suivi de ces mesures et reçoit un bilan, établi par l'employeur, de la mise en oeuvre effective du PSE.

L'article D. 1233-14-4 du Code du travail précise à cet égard :

* que le bilan est réalisé à la fin de la mise en oeuvre des mesures de reclassement ;

* que, dans un délai d'un mois après cette date, il est adressé au DIRECCTE compétent par voie dématérialisée.

Xavier Berjot

Avocat Associé

OCEAN Avocats

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