xavier.berjot

Par xavierberjot le 10/12/13
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Par principe, chaque salarié a le droit de s'habiller et de se coiffer comme il le souhaite. Cela étant, l'employeur peut légitimement exiger une certaine tenue, voire une certaine apparence, pour le bon fonctionnement de l'entreprise. Des intérêts contradictoires pas toujours faciles à concilier...

1. La tenue du salarié

1.1. La tenue correcte ou décente

Pour la Cour de cassation, « la liberté de se vêtir à sa guise au temps et au lieu du travail n'entre pas dans la catégorie des libertés fondamentales » (Cass. soc. 28 mai 2003, n° 02-40273).

Ainsi, l'employeur peut parfaitement imposer à un salarié des contraintes vestimentaires justifiées par la nature des tâches à accomplir et proportionnées au but recherché (Cass. soc. 6 novembre 2001 n° 99-43.988).

Les règlements intérieurs prescrivent souvent l'obligation de porter une tenue « correcte » ou « décente. »

La difficulté pratique est que la jurisprudence ne donne aucune définition de ces notions, qui sont donc appréciées librement par les juridictions du fond.

A titre d'exemple, une cour d'appel a pu estimer que le fait de porter un survêtement, pour une salariée en contact avec la clientèle d'une agence immobilière, est constitutif d'une faute justifiant son licenciement (Cass. soc. 6 novembre 2001, n° 99-43.988).

En sens inverse, est sans cause réelle et sérieuse le licenciement d'une salariée cadre qui s'est rendue chez un client en jeans et en bottes, une telle tenue n'étant « en rien incongrue ni déplacée », mais « tout au contraire parfaitement correcte » (CA Paris 9 octobre 2008, n° 06-13511).

En revanche, le port d'un bermuda, pour un salarié ayant des contacts avec la clientèle, est incompatible avec ses fonctions (Cass. soc. 12 novembre 2008, n° 07-42.220).

Enfin, est fondé sur une cause réelle et sérieuse le licenciement d'une salariée refusant de modifier sa tenue suggestive, consistant dans le port d'un chemisier transparent sur des seins nus (Cass. soc. 22 juillet 1986, n° 82-43.824).

1.2. L'uniforme

Comme la tenue correcte ou décente, la jurisprudence considère que le port d'un uniforme peut être imposé aux salariés, à condition qu'il soit justifié par la tâche à accomplir et proportionné au but recherché (en l'espèce, l'uniforme du responsable des réservations d'un hôtel) (Cass. soc. 13 février 2008, n° 06-43.784).

L'administration considère également que, dans les entreprises commerciales ou de prestations de services, le port d'un uniforme ou d'un insigne de fonction peut être justifié lorsque l'employeur peut démontrer qu'il est lié, dans l'intérêt de la clientèle, à l'exercice de certaines fonctions (Circ. DRT 5-83 du 15 mars 1983, n° 1242).

En revanche, le port d'un tel uniforme n'est pas justifié pour des agents vidéo visionnant des écrans au titre de la sécurité, dans la mesure où ils n'ont pas pour mission de procéder à des interpellations et où leurs fonctions ne les placent pas en contact avec des clients (Cass. soc. 3 juin 2009, n° 08-40.346).

Attention : l'employeur ne peut pas imposer de contraintes plus strictes que celles de la convention collective applicable. A titre d'exemple, le règlement intérieur ne peut pas prévoir, pour le personnel ambulancier, le port obligatoire d'une cravate et interdire les jeans et les baskets, dans la mesure où cette exigence est plus stricte que la convention collective prévoyant pour ce personnel une tenue soignée et le port obligatoire d'une blouse blanche (Cass. soc. 19 mai 1998, n° 96-41.123).

1.3. La tenue de sécurité

Si l'employeur peut imposer au salarié de porter une tenue correcte, est justifiée a fortiori l'obligation de porter une tenue particulière pour des raisons de sécurité (vêtement isolants, casque, gants de manutention, chaussures de sécurité...).

Il résulte d'ailleurs des articles L. 4121-1 et suivants du Code du travail que l'employeur a l'obligation de prendre toutes mesures pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

La jurisprudence considère logiquement que le refus du salarié de se conformer aux prescriptions de sécurité imposées par l'employeur (en l'espèce, le port de chaussures de sécurité) constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement (CA Paris 17 juin 1992, n° 92-31363).

2. L'apparence du salarié

La question se pose de savoir si l'employer dispose d'un droit de regard sur l'apparence du salarié, au-delà de la simple question de sa tenue vestimentaire.

2.1. La coiffure du salarié

Pour l'administration, l'obligation d'adopter un type de coiffure est interdite comme portant atteinte aux droits des personnes et aux libertés individuelles (Circ. DRT 5-83 du 15 mars 1983 n° 1242).

Si la Cour de cassation ne s'est pas directement prononcée sur la question, les juridictions du fond ont eu l'occasion de délimiter les pouvoirs de l'employeur.

Ainsi, la Cour d'appel de Paris a pu juger que l'employeur peut exiger d'un chauffeur-livreur qu'il s'abstienne de se présenter, dans l'exercice de ses fonctions, sous un aspect exagérément fantaisiste (cheveux longs et boucles d'oreilles) (CA Paris 6 mai 1982, n° 20019-82).

En sens inverse, la Cour d'appel de Versailles a jugé que ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement le fait, pour le salarié d'un supermarché, de porter la barbe, des cheveux longs et une boucle d'oreille (CA Versailles 8 juillet 1994, n° 93-6638).

Ces deux décisions, contradictoires, sont l'illustration du fait que la solution applicable en la matière dépend de chaque cas particulier.

2.2. Les mensurations du salarié

Exiger d'un salarié qu'il réponde à des mensurations déterminées présente un risque évident de discrimination.

C'est pourquoi la jurisprudence n'admet ces restrictions que dans des cas extrêmement limités.

Par exemple, le licenciement d'un mannequin est justifié dès lors qu'il ne présente plus les mensurations requises (taille 40) en raison d'un changement de morphologie (CA Paris 14 mars 1989, n° 88-35597).

De même, la clause contractuelle imposant un certain poids maximum à une ancienne obèse animatrice d'un groupe de personnes prises en charge pour perdre du poids est licite, compte tenu de l'emploi occupé et de la nécessité « d'être un exemple de l'état à atteindre et la preuve qu'il peut être atteint » (CA Douai 20 octobre 1983, n° 82-2265).

En dehors de ces cas particuliers, il est évident que le salarié n'a pas à répondre à un modèle qui serait prédéterminé par l'employeur.

Xavier Berjot

Avocat Associé

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Par xavierberjot le 30/11/13
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Prévu par la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, l'accord de méthode a notamment pour objet de fixer, entre l'employeur et les organisations syndicales, des modalités dérogatoires d'information et de consultation du comité d'entreprise en cas de licenciement économique.

1. Champ d'application

Selon l'article L. 1233-21 du Code du travail, un accord d'entreprise, de groupe ou de branche peut fixer, de manière dérogatoire, les modalités d'information et de consultation du comité d'entreprise applicables lorsque l'employeur envisage de prononcer le licenciement économique d'au moins dix salariés dans une même période de trente jours.

Bien que le texte ne le précise pas explicitement, il ne concerne que les entreprises de 50 salariés et plus qui sont tenus de mettre en place un comité d'entreprise.

L'administration a précisé, par ailleurs, que les accords de méthode visent tant les entreprises que les unités économiques et sociales dotées d'un comité d'entreprise (Circ. DGEFP-DRT 2005/47 du 30 décembre 2005).

Dans tous les cas, la conclusion d'un accord de méthode n'est qu'une simple faculté offerte aux partenaires sociaux (Cass. soc. 22 juin 2011, n° 09-69.021).

2. Mode de conclusion

Il résulte de l'article L. 1233-21 précité que l'accord de méthode est « un accord d'entreprise, de groupe ou de branche. »

Toutefois, pour l'Administration, ces accords peuvent parfaitement être négociés au niveau de groupes d'entreprises.

Ils sont alors applicables à l'ensemble des salariés compris dans leur périmètre, lequel doit être soigneusement délimité par les parties.

Attention : lorsque l'accord de groupe porte sur des domaines déjà traités par des accords d'entreprise, les clauses de l'accord de groupe ne peuvent prévaloir sur les stipulations des accords d'entreprise antérieurs ayant le même objet que si elles sont plus favorables pour les salariés (Circ. DGEFP-DRT 2005/47 du 30 décembre 2005).

Enfin, rappelons que la possibilité de conclure des accords collectifs de travail avec le comité d'entreprise, en l'absence de délégués syndicaux dans les entreprises de moins de 200 salariés, est expressément exclue s'agissant des accords de méthode (C. trav. art. 2232-21).

NB. Depuis le décret du 27 juin 2013 relatif à la procédure de licenciement collectif pour motif économique, la notification du projet de licenciement à l'administration doit mentionner la signature d'un accord de méthode (C. trav. art. D 1233-4 remplacé). Une copie de cet accord doit alors être jointe à la notification.

3. Objet

L'accord de méthode a pour objet de fixer les conditions dans lesquelles le comité d'entreprise (C. trav. art. L. 1233-22) :

- Est réuni et informé de la situation économique et financière de l'entreprise ;

- Peut formuler des propositions alternatives au projet économique à l'origine d'une restructuration ayant des incidences sur l'emploi et obtenir une réponse motivée de l'employeur à ses propositions.

Ainsi, l'accord de méthode ne consiste pas seulement à prévoir les conditions dans lesquelles le comité d'entreprise sera informé et consulté à l'occasion d'un licenciement économique, mais confère une véritable mission de conseil à ce dernier.

A titre d'exemple, afin d'anticiper et de faciliter les éventuelles nécessités de reclassement des salariés, les partenaires sociaux peuvent définir et organiser la mise en oeuvre d'actions de mobilité professionnelle et géographique au sein de l'entreprise et du groupe (Circ. DGEFP-DRT 2005/47 du 30 décembre 2005).

Quelles que soient les dispositions prévues par l'accord de méthode, celui-ci ne peut pas déroger (C. trav. art. L. 1233-23) :

- Aux règles générales d'information et de consultation du comité d'entreprise ;

- A la communication, aux représentants du personnel, des renseignements prévus en matière de licenciement économique (art. L. 1233-31 à L. 1233-33) ;

- Aux règles de consultation applicables lors d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire (art. L. 1233-58).

D'une manière générale, les accords de méthode ne peuvent déroger à l'ensemble des dispositions du Code du travail relatives au licenciement économique qui constituent des garanties du salarié, indépendamment de la procédure d'information et de consultation au sens strict (Circ. DGEFP-DRT 2005/47 du 30 décembre 2005).

De même, il ne peut être dérogé aux dispositions relatives au contrôle de l'administration sur la régularité de la procédure et sur le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi, à l'information dont elle doit disposer, aux conditions dans lesquelles elle peut formuler des avis ou un constat de carence et à leurs conséquences sur la procédure d'information et de consultation (Circ. DGEFP-DRT 2005/47 du 30 décembre 2005).

4. Contestation

Toute action en contestation visant tout ou partie d'un accord de méthode doit être formée, à peine d'irrecevabilité, avant l'expiration d'un délai de trois mois à compter de la date du dépôt de l'accord (C. trav. art. L. 1233-24).

NB. La loi du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi a abrogé l'alinéa 2 de ce texte qui prévoyait un délai de contestation de douze mois pour un accord déterminant ou anticipant le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi.

Au-delà de cette remarque, précisons que la contestation peut viser à l'annulation de l'accord dans sa totalité ou uniquement d'une ou plusieurs clauses de l'accord de méthode, sauf volonté contraire des parties (Circ. DGEFP-DRT 2005/47 du 30 décembre 2005).

Xavier Berjot

Avocat Associé

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Par xavierberjot le 23/11/13
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L'élection des délégués du personnel a lieu, en principe, tous les 4 ans (C. trav. art. L. 2314-2), sous réserve d'une périodicité différente fixée par un accord collectif. Cela étant, dans certains cas, l'employeur est conduit à mettre en place un nouveau processus électoral avant le terme des mandats.

1. Elections partielles

L'employeur est tenu d'organiser des élections partielles avant le terme des mandats des délégués du personnel, lorsqu'un collège n'est plus représenté ou lorsque le nombre de délégués du personnel titulaires est réduit de moitié ou plus (C. trav. art. L. 2314-7, alinéa 1er).

Ces dispositions ne sont pas applicables lorsque ces événements interviennent moins de six mois avant le terme du mandat des délégués du personnel (C. trav. art. L. 2314-7, alinéa 2).

Les élections partielles correspondent donc à l'une des deux situations suivantes :

- lorsqu'un collège (collège « ouvriers et employés » et collège « ingénieurs, chefs de service, techniciens, agents de maîtrise et assimilés ») n'est plus représenté ;

- lorsque le nombre de délégués du personnel titulaires est réduit de moitié ou plus.

L'article L. 2314-30 du Code du travail prévoit que lorsqu'un délégué du personnel titulaire cesse ses fonctions, il est remplacé par un suppléant élu sur une liste présentée par la même organisation syndicale que celle de ce titulaire.

L'alinéa 5 du texte précise que le suppléant devient titulaire jusqu'au retour de celui qu'il remplace ou jusqu'au renouvellement de l'institution.

Par conséquent, les élections partielles ne doivent être organisées que si le nombre de suppléants n'est pas suffisant pour remplacer les titulaires.

Selon la Cour de cassation, l'employeur ne peut décider de l'organisation d'élections partielles lorsque les conditions légales ne sont pas réunies, sous peine d'annulation des élections (Cass. soc. 30 novembre 2011, n° 11-12.097).

Le Code du travail n'apporte aucune précision sur le déroulement des élections partielles et celles-ci doivent donc se tenir selon les modalités classiques.

Il en résulte que doivent être reprises les dispositions du protocole préélectoral, étant précisé que la situation individuelle des salariés doit s'apprécier à la date des élections partielles, tant en ce qui concerne l'appartenance à un collège que l'électorat et l'éligibilité (Circ. du 25 octobre 1983).

Enfin, les délégués du personnel élus à l'issue des élections partielles le sont pour la durée du mandat restant à courir, comme pour les élections partielles au comité d'entreprise.

Le Code du travail n'indique pas qu'en cas d'élections partielles des délégués du personnel, les candidats sont élus pour la durée du mandat restant à courir.

Toutefois, cette solution est prévue par l'article L. 2324-10, alinéa 3 du Code du travail relatif au comité d'entreprise.

Elle est d'ailleurs logique car il est difficilement concevable que le mandat des délégués du personnel n'expire pas à la même date.

Il y a donc lieu de considérer qu'il s'agit d'une règle implicite.

2. Elections complémentaires

Si la loi oblige l'employeur à procéder à des élections partielles en cas d'insuffisance du nombre des délégués du personnel titulaires, elle ne prévoit pas l'organisation de nouvelles élections en cas d'augmentation de l'effectif de l'entreprise.

Il est rappelé, en effet, que le nombre de délégués du personnel à élire dépend du nombre de salariés dans l'entreprise, conformément aux dispositions de l'article R. 2314-1 du Code du travail.

Or, en cas d'augmentation importante de l'effectif de l'entreprise, il se peut que le nombre de délégués du personnel ne corresponde plus aux règles légales.

Dans le silence des textes, la Cour de cassation a admis la mise en place d'élections complémentaires dans l'entreprise, tendant à désigner des délégués du personnel supplémentaires, en plus de ceux dont le mandat est en cours, et pour la durée des mandats restant à courir (Cass. soc. 13 octobre 2010, n° 09-60.206).

La Cour de cassation subordonne néanmoins la mise en place de telles élections à la signature d'un accord collectif par tous les syndicats présents dans l'entreprise.

Il en résulte qu'en l'absence d'accord unanime des organisations syndicales, des élections complémentaires ne peuvent pas être mises en place ou, si elles l'ont été, sont susceptibles d'être annulées.

En conclusion, rappelons que la mise en place d'élections partielles et complémentaires concerne également les représentants du personnel au comité d'entreprise.

Xavier Berjot

Avocat Associé

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Par xavierberjot le 14/11/13
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L'utilisation du téléphone portable par le salarié pose de nombreuses questions qui revêtent une grande importance pratique, compte tenu du fait que tous les salariés ou presque disposent de cet outil de communication.

1. L'employeur peut-il interdire l'utilisation du téléphone portable personnel pendant les horaires de travail ?

L'employeur ne peut apporter des restrictions aux droits des salariés et à leurs libertés individuelles qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché (C. trav. art. L. 1121-1).

L'article L. 1321-3 du Code du travail reprend la même interdiction s'agissant du règlement intérieur, qui ne peut contenir de clauses ainsi restrictives.

Il en résulte qu'une interdiction générale et absolue d'utiliser le téléphone portable personnel, sur le lieu de travail et pendant les horaires de travail, peut être considérée comme abusive.

En revanche, des situations de travail particulières peuvent parfaitement justifier cette interdiction (conduite, travail posté, travaux en hauteur...).

2. L'utilisation du téléphone portable professionnel à des fins personnelles constitue-t-elle un avantage en nature ?

Lorsque, dans le cadre de l'activité professionnelle, l'employeur met à la disposition du salarié un téléphone portable dont l'usage est en partie privé, l'avantage en nature constitué par cet usage privé doit être soumis en partie à cotisations sociales.

L'avantage en nature est évalué, sur option de l'employeur (arrêté du 10 décembre 2002) :

- Soit sur la base des dépenses réellement engagées ;

- Soit sur la base d'un forfait annuel estimé à 10 % du coût d'achat ou, le cas échéant, de l'abonnement, toutes taxes comprises.

Cependant, pour l'Urssaf, l'utilisation raisonnable du téléphone portable pour la vie quotidienne d'un salarié (ex. appels de courte durée) dont l'emploi est justifié par les besoins ordinaires de la vie professionnelle et familiale n'est pas considérée comme un avantage en nature.

De même, l'avantage en nature peut être négligé lorsqu'un document écrit de l'entreprise mentionne que le téléphone portable mis à disposition par l'employeur est destiné à un usage professionnel ou que son utilisation par le salarié découle d'obligations et de sujétions professionnelles (ex. possibilité d'être joint par téléphone à tout moment).

3. L'employeur peut-il reprendre le téléphone portable professionnel mis à la disposition du salarié ?

Si le téléphone portable n'est pas un avantage en nature mais un simple outil de travail, l'employeur est en principe libre de le supprimer, sauf si cette mesure constitue une discrimination ou participe d'un harcèlement moral (Cass. soc. 27 octobre 2004, n° 04-41.008).

En revanche, si le téléphone portable est un avantage en nature, il s'agit alors d'un élément de rémunération et l'employeur ne peut en priver unilatéralement le salarié.

Cette solution est applicable même en cas de dispense de préavis, puisque l'inexécution du préavis ne doit entraîner aucune diminution des salaires mais aussi des avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis (C. trav. art. L. 1234-5).

Il est donc impossible, dans ce cas, de reprendre au salarié le téléphone professionnel dont il a également un usage personnel, ce qui peut évidemment poser des difficultés pratiques, notamment en cas de risque de concurrence de la part d'un ancien salarié.

4. Les données issues du téléphone portable professionnel ou personnel peuvent-elles constituer un mode de preuve ?

Pour la Cour de cassation, si l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, effectuée à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n'en est pas de même de l'utilisation par le destinataire des SMS, dont l'auteur ne peut ignorer qu'ils sont enregistrés par l'appareil récepteur (Cass. soc. 23 mai 2007 n° 06-43.209).

De même, le message vocal de l'employeur laissé sur le téléphone du salarié est un mode de preuve valable (Cass. soc. 6 février 2013 n° 11-23.738).

Par conséquent, l'employeur et le salarié peuvent parfaitement produire en justice les SMS ou messages vocaux échangés au moyen d'un téléphone portable professionnel ou même personnel.

En revanche, constituent un mode de preuve déloyal les vidéos filmées par un téléphone portable et mises en ligne par leur auteur sur un site de partage de vidéos, que l'employeur produit pour établir les actes humiliants commis par un salarié sur un stagiaire, sans apporter la preuve qu'il avait obtenu de façon autorisée ces vidéos destinées à un public limité détenteur d'un code d'accès (CA Douai 30 septembre 2009, n° 08-3130).

5. L'utilisation du téléphone portable professionnel doit-elle faire l'objet d'une déclaration à la CNIL ?

La mise à disposition d'un téléphone portable au bénéfice du salarié conduit l'employeur à disposer des données relatives à l'utilisation de ce moyen de communication, via leur transmission par l'opérateur choisi par l'employeur.

Ainsi, le traitement des données relatives à l'utilisation du téléphone portable dans ce cadre doit faire l'objet d'une déclaration préalable en application de la norme n° 47 issue de la délibération CNIL n° 2005-019 du 3 février 2005.

Attention : Les finalités de ce traitement sont limitées à la simple gestion des moyens de communication et à la maîtrise des dépenses liées à l'utilisation des services de téléphonie. Les finalités relatives à l'écoute ou l'enregistrement des conversations téléphoniques ou la localisation d'un salarié à partir de son téléphone portable sont expressément exclues du champ d'application de la norme.

La durée de conservation des données relatives à l'utilisation des services de téléphonie est limitée à un an courant à la date de l'exigibilité des sommes dues en paiement des prestations des services de téléphonie.

6. Dans quels cas l'utilisation du téléphone portable du salarié peut-elle justifier son licenciement ?

La jurisprudence fournit de nombreux exemples de licenciements liés à l'usage du téléphone portable par le salarié.

Ainsi, est justifié par une faute simple le licenciement du salarié ayant passé des appels téléphoniques en dehors des horaires de travail avec le téléphone portable mis à sa disposition par l'employeur (CA Paris 2 juillet 2008, n° 06-13085).

En revanche, n'est pas justifié le licenciement motivé par l'usage abusif du téléphone portable alors qu'une utilisation privée était largement tolérée dans l'entreprise et que le salarié n'avait pas fait l'objet d'une mise en garde ni même de remarques préalables (Cass. soc. 1er février 2011, n° 09-42.786).

Dans le domaine de la circulation routière, la Cour d'appel de Nancy a pu admettre le bien fondé du licenciement pour faute grave d'un chauffeur envoyant de nombreux SMS au volant, dans la mesure où ce comportement, contrevenant au Code de la route, constitue un manquement caractérisé aux règles élémentaires de sécurité, de nature à créer un danger pour les autres usagers de la route (CA Nancy 14 novembre 2012, n° 12/00388).

Xavier Berjot

Avocat Associé

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Par xavierberjot le 03/11/13
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L'intégration de travailleurs handicapés dans l'entreprise est une chance, en ce qu'elle permet à cette dernière de s'ouvrir à la richesse de la diversité. Afin de permettre l'accueil de ces collaborateurs dans l'entreprise, le Code du travail contient des dispositions particulières.

1. La reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé

Selon l'article L. 5213-1 du Code du travail, « est considérée comme travailleur handicapé toute personne dont les possibilités d'obtenir ou de conserver un emploi sont effectivement réduites par suite de l'altération d'une ou plusieurs fonctions physique, sensorielle, mentale ou psychique. »

La qualité de travailleur handicapé est reconnue par la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées (CDAPH), saisie par la Maison départementale des personnes handicapées.

La reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé s'accompagne d'une orientation vers un établissement ou service d'aide par le travail (ESAT), vers le marché du travail ou vers un centre de rééducation professionnelle (C. trav. art. L. 5213-2).

2. L'obligation d'emploi des travailleurs handicapés

Afin de rendre effective l'intégration des travailleurs handicapés dans l'entreprise, le Code du travail prévoit que les entreprises ou établissements d'au moins 20 salariés sont tenus d'employer 6 % de personnes handicapées, mutilées de guerre ou assimilées (C. trav. art. L. 5212-2).

Bien connue des acteurs des ressources humaines, cette obligation peut être satisfaite par des mesures alternatives :

* L'accueil de stagiaires handicapés ;

* L'achat de fournitures ou de prestations de services au secteur adapté ou protégé ;

* Le versement d'une contribution annuelle à l'AGEFIPH ;

* L'application d'un accord de branche, de groupe, d'entreprise ou d'établissement prévoyant la mise en oeuvre d'un programme d'action en faveur des handicapés.

En dépit de ces mesures, le taux de chômage des travailleurs handicapés est deux fois plus élevé que la moyenne nationale, alors que l'obligation d'emploi de 6 % n'est toujours pas respectée.

Dans ce contexte, le comité interministériel du handicap (CIH) a présenté, le 25 septembre 2013, un ensemble de mesures visant à améliorer la condition des personnes handicapées.

En particulier, fort du constat que 77 % de ces dernières ont un niveau de qualification inférieur ou égal au CAP/BEP, le CIH a préconisé d'inclure un volet handicap dans la réforme de la formation professionnelle.

En outre, afin d'atteindre l'obligation d'emploi de 6 %, il a été prévu d'inclure les contrats de sous-traitance passés avec les travailleurs indépendants handicapés dans les modalités d'accomplissement partiel de l'obligation d'emploi.

3. Le statut du travailleur handicapé

A titre préalable, rappelons que la personne en situation de handicap n'est aucunement tenue de révéler cette situation à l'employeur (Cass. soc. 6 mai 2003, n° 01-41.370), que ce soit lors de l'embauche ou postérieurement.

L'entreprise doit être un lieu d'accueil pour les personnes handicapées, et cette réalité est rendue possible moyennant quelques adaptations au droit commun.

Par principe, les salariés handicapés travaillant en milieu ordinaire ont les mêmes droits et obligations que les autres salariés.

Néanmoins, ils bénéficient d'une surveillance médicale renforcée (C. trav. art. R. 4624-18) et l'employeur doit aménager leur poste de travail, les locaux sanitaires et de restauration qu'ils sont susceptibles d'utiliser, de telle sorte qu'ils puissent y accéder aisément (C. trav. art. R. 4225-6).

Compte tenu de leur situation particulière, les salariés en situation de handicap sont protégés contre les mesures discriminatoires, notamment en matière de rémunération, formation ou promotion (C. trav. art. L. 1132-1 et L 5213-7).

Afin de garantir le respect du principe d'égalité de traitement à l'égard des travailleurs handicapés, l'employeur doit prendre les mesures appropriées pour leur permettre d'accéder à un emploi ou de conserver un emploi correspondant à leur qualification, de l'exercer ou d'y progresser ou pour qu'une formation adaptée à leurs besoins leur soit dispensée (C. trav. art. L. 5213-6).

Les acteurs des ressources humaines, et notamment les chargés de mission handicap, connaissent bien les challenges qu'impliquent ces dispositions, mêlant les notions de discrimination positive et d'égalité.

Concernant la santé au travail, il est à noter que les travailleurs handicapés embauchés en application de l'obligation d'emploi ne peuvent, en cas de rechute de l'affection invalidante, bénéficier des avantages spéciaux accordés en cas de maladie professionnelle ou non professionnelle, sauf dans les deux cas suivants (C. trav. art. L 5213-8) :

* Si l'accord d'entreprise et/ou la convention collective applicables contiennent des dispositions plus favorables ;

* Si, après consolidation de la maladie invalidante, ces salariés sont atteints de la même maladie et qu'il s'est écoulé un délai d'un an à compter de la date de la consolidation.

Attention : Tout établissement ou groupe d'établissements appartenant à une même activité professionnelle de plus de cinq mille salariés doit assurer, après avis médical, le réentraînement au travail et la rééducation professionnelle des travailleurs handicapés (C. trav. art. L 5213-5, al. 1er), et ce même en cas d'inaptitude définitive au poste de travail (Cass. soc. 17 février 2010, n° 08-45.476).

Les obligations d'assurer le réentraînement au travail et la rééducation professionnelle sont satisfaites par (C. trav. art. R 5213-23) :

* La création d'un atelier spécial de rééducation et de réentraînement au travail ;

* L'aménagement dans l'entreprise de postes spéciaux de rééducation et de réentraînement ;

* La mise en oeuvre simultanée de ces deux types de mesures.

Enfin, en cas de licenciement, la durée du préavis du salarié handicapé est doublée, sans toutefois que cette mesure puisse avoir pour effet de porter au-delà de 3 mois la durée de ce préavis (C. trav. art. L 5213-9, a1. 1er).

Ce texte s'applique à tous les employeurs, même non soumis à l'obligation d'emploi de travailleurs handicapés (Cass. soc. 4 juin 2009, n° 08-40.666).

En conclusion, rappelons qu'outre l'orientation vers le marché du travail, les personnes en situation de handicap peuvent être orientées vers un établissement ou service d'aide par le travail (ESAT), ou vers un centre de rééducation professionnelle.

Xavier Berjot

Avocat Associé

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Par xavierberjot le 26/10/13
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Prévue par l'ANI du 11 janvier 2013, la mobilité volontaire sécurisée a pour objectif de sécuriser les parcours des salariés qui veulent changer d'emploi en vue de développer leurs compétences. Consacré par la loi du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi, le dispositif est désormais codifié aux articles L. 1222-12 et suivants du Code du travail.

1. Définition et conditions d'éligibilité

La mobilité volontaire sécurisée est la possibilité, pour le salarié, d'exercer une activité dans une autre entreprise, pendant une période où l'exécution de son contrat de travail est seulement suspendue.

Le dispositif ne s'applique pas à tous les salariés, mais à ceux qui remplissent une double condition (C. trav. art. L. 1222-12, al. 1er) :

* Etre employé dans une entreprise ou un groupe d'entreprises d'au moins 300 salariés ;

* Justifier d'une ancienneté minimale de 24 mois, consécutifs ou non.

La mobilité volontaire sécurisée n'est jamais acquise au salarié, qui doit nécessairement obtenir l'accord préalable de l'employeur avant sa mise en oeuvre.

Toutefois, si ce dernier oppose deux refus successifs à la demande de mobilité, l'accès au congé individuel de formation (CIF) devient de droit pour le salarié, qui se peut se voir opposer la durée d'ancienneté du CIF ou les dispositions de l'article L. 6322-7 permettant à l'employeur de différer une demande de CIF (C. trav. art. L. 1222-12, al 2).

2. Mise en oeuvre et formalisation

La mobilité volontaire sécurisée doit être prévue par un avenant au contrat de travail, déterminant au minimum les éléments suivants (C. trav. art. L. 1222-13) :

* L'objet de la période de mobilité,

* La durée, la date de prise d'effet et le terme de cette période de mobilité,

* Le délai dans lequel le salarié devra informer par écrit l'employeur de son choix éventuel de ne pas réintégrer l'entreprise,

* Les situations et modalités éventuelles d'un retour anticipé du salarié.

Les textes ne prévoient pas de durée maximum pour la période de mobilité volontaire sécurisée, qui dépend donc de l'accord des parties.

Au-delà de cette formalisation contractuelle, il est probable que les partenaires sociaux se saisiront de la mobilité volontaire sécurisée, notamment dans le cadre de la GPEC.

Il est d'ailleurs intéressant de constater que ce nouveau dispositif fait écho au congé de mobilité, qui peut être proposé au salarié par l'employeur qui a conclu un accord collectif relatif à la GPEC (C. trav. art. L. 1233-77).

Rappelons que le congé de mobilité a pour objet de favoriser le retour à un emploi stable par des mesures d'accompagnement, des actions de formation et des périodes de travail pouvant être accomplies « au sein ou en dehors de l'entreprise qui a proposé le congé » (C. trav. art. L. 1233-78).

Les deux dispositifs sont évidemment différents mais aussi complémentaires.

Il convient enfin de noter que l'employeur doit communiquer semestriellement au comité d'entreprise la liste des demandes de période de mobilité volontaire sécurisée avec l'indication de la suite qui leur a été donnée (C. trav. art. L. 1222-16).

3. Situation du salarié pendant la période de mobilité volontaire sécurisée

Pendant la période de mobilité volontaire sécurisée, le contrat de travail est suspendu et le salarié ne perçoit aucune rémunération.

L'obligation de loyauté inhérente au contrat de travail conserve son plein effet, de sorte que le salarié ne peut mettre à profit sa période de mobilité volontaire sécurisée pour exercer une activité concurrente de celle de l'employeur.

L'avenant portant sur la mobilité volontaire sécurisée peut d'ailleurs utilement rappeler que le salarié doit respecter une stricte obligation de confidentialité et ne pas se livrer à des activités concurrentielles.

4. Mobilité volontaire sécurisée et assurance-chômage

Dans une circulaire du 2 septembre 2013 (n° 2013-18), l'Unédic a précisé les conditions d'éligibilité à l'assurance-chômage des salariés en mobilité volontaire sécurisée, jusqu'à leur réintégration dans leur entreprise d'origine, en cas de cessation involontaire de leur nouvelle activité.

Aux termes de l'article 6 bis du règlement Unédic « les salariés bénéficiant d'une période de mobilité volontaire sécurisée peuvent être admis au bénéfice des allocations en cas de cessation du contrat de travail exercé pendant cette période pour l'une des causes ouvrant droit à indemnisation ».

Pour l'essentiel, le salarié qui perd l'emploi qu'il exerçait dans l'entreprise d'accueil avant le terme de sa période de mobilité volontaire peut être indemnisé par Pôle Emploi s'il est involontairement privé d'emploi et justifie des conditions habituelles d'attribution de l'allocation d'aide au retour à l'emploi.

Le retour anticipé du salarié dans l'entreprise d'origine étant en outre possible dans tous les cas et à tout moment avec l'accord de l'employeur, l'intéressé devra :

* communiquer aux services de Pôle emploi la copie de l'avenant au contrat de travail prévoyant la période de mobilité volontaire sécurisée ;

* justifier de l'impossibilité de réintégration anticipée dans son entreprise d'origine, ce qui suppose qu'il ait saisi son employeur d'origine d'une demande tendant à sa réintégration anticipée.

La circulaire précise que cette condition est satisfaite dès lors que l'intéressé déclare, par une attestation sur l'honneur, avoir sollicité sa réintégration sans que son employeur y ait donné suite.

L'allocation cesse d'être due lorsque l'allocataire est réintégré dans son entreprise d'origine ou refuse sa réintégration dans l'entreprise à la fin de la période de mobilité volontaire.

5. Terme de la période de mobilité volontaire sécurisée

Le retour du salarié dans son entreprise d'origine intervient soit à l'issue de la période fixée par l'avenant, soit de manière anticipée.

L'article L.1222-13 du Code du travail prévoit que le retour anticipé du salarié doit intervenir dans un délai raisonnable et reste dans tous les cas possible à tout moment avec l'accord de l'employeur.

Dans les deux cas, le salarié retrouve de plein droit son précédent emploi ou un emploi similaire, assorti d'une qualification et d'une rémunération au moins équivalentes ainsi que du maintien à titre personnel de sa classification (C. trav. art. L.1222-14).

La notion d'emploi similaire devrait être la même que celle développée par la jurisprudence en matière de congé parental d'éducation.

Rappelons à cet égard que l'emploi similaire s'entend de celui qui correspond aux fonctions effectivement exercées par le salarié avant son congé (Cass. soc. 12 mars 2002, n° 99-43.138).

Enfin, l'article L. 1222-15 du Code du travail prévoit que, lorsque le salarié choisit de ne pas réintégrer son entreprise d'origine au cours ou au terme de la période de mobilité, « le contrat de travail qui le lie à son employeur est rompu. »

Le texte précise que cette rupture constitue une démission qui n'est soumise à aucun préavis autre que celui prévu par l'avenant relatif à la mobilité volontaire sécurisée.

Afin de limiter les risques de litige, l'employeur devra naturellement veiller à ce que la volonté du salarié de ne pas réintégrer son entreprise soit suffisamment explicite.

Xavier Berjot

Avocat Associé

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Par xavierberjot le 20/10/13
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Le droit d'alerte et de retrait correspond à la faculté, pour le salarié se trouvant en présence d'un danger qu'il estime grave et imminent pour sa vie ou sa santé, de signaler cette situation à l'employeur et de s'en retirer.

1. Les conditions d'exercice du droit d'alerte et de retrait

Il résulte de l'article L. 4131-1, al. 1er du Code du travail, que le salarié :

- doit alerter immédiatement l'employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu'elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé, ainsi que de toute défectuosité qu'il constate dans les systèmes de protection.

- peut se retirer d'une telle situation.

La Cour de cassation a précisé que le droit de retrait constitue un droit et non une obligation, de sorte que le salarié ne peut pas être sanctionné pour avoir refusé de l'utiliser en présence d'une situation dangereuse (Cass. soc. 9 décembre 2003, n° 02-47.579).

En revanche, le salarié n'ayant pas alerté l'employeur de cette situation est passible d'une sanction disciplinaire, dans la mesure où l'article L. 4131-1 du Code du travail lui impose cette obligation (Cass. soc. 21 janvier 2009, n° 07-41.935).

Le Code du travail ne prévoit pas de procédure particulière en cas de mise en oeuvre du droit d'alerte et de retrait, ce qui se justifie par le fait qu'il correspond à des situations d'urgence.

Ainsi, la clause d'un règlement intérieur imposant aux salariés d'établir une déclaration écrite dans l'exercice de leur droit de retrait est irrégulière (CE 30 novembre 1990, n° 89253).

De même, l'exercice par un salarié de son droit d'alerte ou de retrait n'est pas subordonné à la procédure d'intervention du CHSCT (Cass. soc. 10 mai 2001, n° 00-43.437).

Sur le plan pratique, le droit de retrait doit être exercé dans des conditions ne pouvant créer pour autrui une nouvelle situation de danger grave et imminent (article L. 4132-1 du Code du travail).

2. Les obligations de l'employeur

Selon l'article L. 4131-1, al. 3 du Code du travail, l'employeur ne peut pas demander au salarié qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent, résultant notamment d'une défectuosité du système de protection.

Au contraire, il doit prendre les mesures et donner les instructions nécessaires pour permettre aux salariés, en cas de danger grave et imminent, d'arrêter leur activité et de se mettre en sécurité en quittant immédiatement le lieu de travail (article L. 4132-5 du Code du travail).

A défaut, l'employeur est susceptible d'engager sa responsabilité pénale.

En outre, l'article L. 4131-4 du Code du travail prévoit que le bénéfice de la faute inexcusable est de droit pour les salariés victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle alors qu'eux-mêmes ou un représentant du personnel au CHSCT avaient signalé à l'employeur le risque qui s'est matérialisé.

Lorsque le salarié utilise son droit d'alerte, aucune sanction ni aucune retenue de salaire ne peut être prise à son encontre (article L. 4131-3 du Code du travail).

Cette disposition pose de nombreuses difficultés d'application, sur le point de savoir si le salarié a exercé son droit de retrait de manière légitime.

Pour la Cour de cassation, le juge du fond apprécie souverainement l'existence d'un motif raisonnable de penser que la situation de travail présente un danger grave et imminent pour la vie ou la santé du salarié (Cass. soc. 30 mai 2012, n° 10-15.992).

En cas de litige, le salarié n'a pas à prouver l'existence d'un danger grave et imminent mais doit seulement établir qu'il avait un motif « raisonnable » de penser qu'il était en présence d'une telle situation.

L'employeur désireux de sanctionner le salarié pour l'usage abusif du droit de retrait doit être particulièrement vigilant, la Cour de cassation ayant jugé qu'est nul le licenciement prononcé par l'employeur pour un motif lié à l'exercice légitime par le salarié du droit de retrait de son poste dans une situation de danger (Cass. soc. 28 janvier 2009, n° 07-44.556).

3. Le rôle du CHSCT

Le représentant du personnel au CHSCT, qui constate qu'il existe une cause de danger grave et imminent, notamment par l'intermédiaire d'un travailleur, en alerte immédiatement l'employeur en consignant son avis par écrit (articles L. 4131-2 et L. 4132-2, al. 1er du Code du travail).

L'avis du représentant du personnel au CHSCT est daté, signé, et consigné sur un registre spécial dont les pages sont numérotées et authentifiées par le tampon du comité.

Il doit indiquer :

1° Les postes de travail concernés par la cause du danger constaté ;

2° La nature et la cause de ce danger ;

3° Le nom des travailleurs exposés.

L'employeur a alors l'obligation de procéder immédiatement à une enquête avec le représentant du CHSCT qui lui a signalé le danger et de prendre les dispositions nécessaires pour y remédier.

En présence des conclusions de l'enquête, il arrive que l'employeur et le représentant du CHSCT divergent sur la réalité du danger ou la façon de le faire cesser.

Dans un tel cas, l'employeur doit réunir d'urgence le CHSCT, dans un délai n'excédant pas vingt-quatre heures (article L. 4132-3, al. 1er du Code du travail).

Parallèlement, il doit informer immédiatement l'inspecteur du travail et l'agent du service de prévention de la CRAM, qui peuvent assister à la réunion du CHSCT (article L. 4132-3, al. 2 du Code du travail).

Si le désaccord persiste entre l'employeur et la majorité des membres du CHSCT, l'inspecteur du travail doit être à nouveau saisi par l'employeur et peut :

- soit lui adresser une mise en demeure de prendre toutes mesures utiles pour faire cesser le danger ;

- soit saisir le juge des référés pour voir ordonner toutes mesures propres à faire cesser le risque (mise hors service d'une machine, saisie de produits...).

En conclusion, rappelons que la loi du 16 avril 2013 relative à l'indépendance de l'expertise en matière de santé et d'environnement et à la protection des lanceurs d'alerte a introduit un droit d'alerte spécifique en matière de santé publique et d'environnement (articles L. 4133-1 et suivants du Code du travail).

Xavier Berjot

Avocat Associé

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Par xavierberjot le 07/10/13
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Le télétravail peut être défini comme le dispositif selon lequel le salarié accomplit tout ou partie de sa prestation de travail à son domicile, au moyen des technologies de l'information. Longtemps régi par un accord national interprofessionnel, le télétravail a été consacré par la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 et figure désormais aux articles L. 1222-9 et suivants du Code du travail.

1. Notion de télétravail

Selon l'article L. 1222-9, alinéa 1er du Code du travail, le télétravail s'entend de « toute forme d'organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l'employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon régulière et volontaire en utilisant les technologies de l'information et de la communication dans le cadre d'un contrat de travail ou d'un avenant à celui-ci. »

L'alinéa 2 du même texte précise que le télétravailleur désigne « toute personne salariée de l'entreprise qui effectue, soit dès l'embauche, soit ultérieurement, du télétravail tel que défini au premier alinéa. »

Attention : le télétravail ne se confond pas avec le travail à domicile, régi par les articles L. 7412-1 et suivants du Code du travail, et visant toute personne qui « exécute, moyennant une rémunération forfaitaire, pour le compte d'un ou plusieurs établissements, un travail qui lui est confié soit directement, soit par un intermédiaire. »

2. Mise en place du télétravail

Le télétravail peut être conclu par les parties sans le support préalable d'une convention collective ou d'un accord collectif (contrairement aux conventions de forfait-jours, par exemple).

Il peut être prévu dès l'embauche du salarié ou être mis en place ultérieurement, au moyen d'un simple avenant au contrat de travail.

Le télétravail revêt un caractère nécessairement volontaire, tant pour le salarié que pour l'employeur.

Ainsi, si un salarié exprime le souhait d'opter pour le télétravail, l'employeur peut, après examen, accepter ou refuser cette demande.

De manière symétrique, l'employeur ne peut pas imposer au salarié le passage au télétravail, qui s'assimilerait à une modification du contrat de travail.

Ainsi, le refus d'accepter un poste de télétravailleur n'est pas un motif de rupture du contrat de travail (articles L. 1222-9, alinéa 3 du Code du travail).

En cas d'accord pour passer au télétravail, le contrat de travail ou son avenant doit préciser les conditions de passage en télétravail.

Une période d'adaptation (généralement de quelques mois) peut être envisagée, pendant laquelle chacune des parties peut mettre fin au télétravail moyennant un délai de prévenance préalablement défini.

Dans un tel cas, le salarié retrouve alors un poste dans les locaux de l'entreprise, correspondant à sa qualification.

3. Evolution du télétravail

Les parties doivent prévoir « les conditions de retour à une exécution du contrat de travail sans télétravail » (article L. 1222-9, alinéa 4 du Code du travail).

A défaut, l'employeur ne pourrait exiger le retour du salarié dans les locaux de l'entreprise, puisqu'il s'agirait d'une modification du contrat de travail.

En pratique, le contrat de télétravail ou son avenant mentionne que, passée telle période, chacune des parties pourra mettre fin au télétravail en respectant un délai de prévenance déterminé.

La clause permet à l'employeur d'exiger que le salarié rejoigne définitivement les locaux de l'entreprise, sans motif à invoquer (sous réserve de l'abus de droit).

En outre, l'employeur doit (article L. 1222-10, 3° du Code du travail) :

* donner au télétravailleur priorité pour occuper ou reprendre un poste sans télétravail, qui correspond à ses qualifications et compétences professionnelles ;

* et porter à sa connaissance la disponibilité de tout poste de cette nature.

4. Organisation du télétravail

Le télétravail doit nécessairement être organisé par l'employeur, afin de déterminer les conditions dans lesquelles le salarié effectue son activité et celles dans lesquelles il continue de participer à la vie de l'entreprise.

Le télétravail doit nécessairement prévoir :

* La prise en charge, par l'employeur, des coûts découlant directement de l'exercice du télétravail, notamment le coût des matériels, logiciels, abonnements, communications et outils ainsi que de leur maintenance ;

* L'information du salarié de toute restriction à l'usage d'équipements ou outils informatiques ou de services de communication électronique et des sanctions en cas de non-respect de telles restrictions ;

* L'organisation, au moins chaque année, d'un entretien qui porte notamment sur les conditions d'activité du salarié et sa charge de travail ;

* La fixation, en concertation avec le salarié, des plages horaires durant lesquelles il peut être contacté ;

* A défaut d'accord collectif applicable, les modalités de contrôle du temps de travail du télétravailleur.

Par ailleurs, il est fréquent que le contrat de télétravail ou son avenant mentionne que le salarié devra se rendre ponctuellement dans les locaux, pour assister à des réunions internes.

En tout état de cause, les télétravailleurs bénéficient des mêmes droits et avantages légaux et conventionnels que ceux applicables aux salariés en situation comparable travaillant dans les locaux de l'entreprise.

A titre d'exemples, le télétravailleur est électeur et éligible aux élections des délégués du personnel, il doit bénéficier des mêmes augmentations collectives de salaires que ses collègues, il a droit aux mêmes évolutions de carrière, etc.

5. Télétravail en présence de circonstances exceptionnelles

L'article L. 1222-11 du Code du travail prévoit qu'en « cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d'épidémie, ou en cas de force majeure, la mise en oeuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l'activité de l'entreprise et garantir la protection des salariés. »

Dans un tel cas, la mise en place du télétravail pourrait s'imposer aux salariés, dans la mesure où le texte dispose que ce dispositif serait considéré comme un aménagement du poste de travail.

Xavier Berjot

Avocat Associé

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Par xavierberjot le 30/09/13
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Le Code du travail ne prévoit pas la possibilité de recourir au vote par correspondance pour l'élection des délégués du personnel ou des représentants du personnel au comité d'entreprise. En l'absence de règles légales, la jurisprudence a admis cette possibilité, qui a d'ailleurs été récemment élargie.

1. Le recours au vote par correspondance

Pendant longtemps, la jurisprudence a considéré que le vote par correspondance n'était licite que dans des circonstances exceptionnelles.

A titre d'exemple, dans un arrêt du 3 juillet 1991 (n° 90-60532), la Cour de cassation a jugé que « le vote par correspondance, en vertu des principes généraux du droit électoral, ne peut être utilisé que dans des circonstances exceptionnelles », censurant un tribunal d'instance ayant décidé que tous les électeurs voteraient par correspondance.

Cette solution a été confirmée postérieurement (Cass. soc. 24 novembre 2004, n° 03-60436).

Puis, dans un arrêt du 13 février 2013 (n° 11-25696), la chambre sociale de la Cour de cassation a posé pour principe que « si le vote physique est la règle en l'absence de dispositions conventionnelles dérogatoires, le recours au vote par correspondance pour les élections professionnelles n'est contraire à aucune règle d'ordre public. »

Dorénavant, le protocole préélectoral peut donc valablement décider du recours au vote par correspondance pour l'ensemble des salariés, même en l'absence de circonstances exceptionnelles.

Cela étant, les partenaires sociaux restent libres de limiter le vote par correspondance à certains salariés, comme ceux ne travaillant pas le jour du vote ou en déplacement officiel pour un travail autorisé par la Direction.

Précisons, enfin, que la convention collective applicable peut prévoir des modalités particulières sur le recours au vote par correspondance, qui doivent alors être respectées.

A titre d'exemple, l'article 12 de la convention collective des sociétés d'assistance dispose que « les électeurs sont admis à voter par correspondance compte tenu de l'organisation spécifique de la profession. »

En présence d'une telle disposition, le recours au vote par correspondance s'impose aux partenaires sociaux.

2. L'organisation du vote par correspondance

2.1. Modalités préalables au vote

Il est rappelé que l'employeur doit négocier un protocole d'accord préélectoral avec (articles L. 2314-3 et L. 2324-4 du Code du travail) :

- D'une part, les organisations syndicales qui satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d'indépendance, légalement constituées depuis au moins deux ans et dont le champ professionnel et géographique couvre l'entreprise ou l'établissement concernés.

- D'autre part, les organisations syndicales reconnues représentatives dans l'entreprise ou l'établissement, celles ayant constitué une section syndicale dans l'entreprise ou l'établissement, ainsi que les syndicats affiliés à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel.

Le protocole d'accord préélectoral doit nécessairement régler les modalités d'organisation du vote par correspondance.

Tout d'abord, les parties doivent déterminer la ou les catégories de salariés pour lesquelles cette option est ouverte.

Il peut aussi s'agir de l'ensemble du personnel (cf. § 1).

Par ailleurs, le protocole doit déterminer l'ensemble des éléments envoyés aux salariés concernés pour exercer leur vote par correspondance.

Il est d'usage de prévoir que l'employeur adressera à chacun des salariés :

- un exemplaire des bulletins de vote, titulaires et suppléants, correspondant aux listes présentées dans le collège considéré ;

- deux enveloppes portant respectivement l'indication « titulaires » et « suppléants » ;

- le cas échéant, les éventuelles professions de foi des candidats et la propagande électorale ;

- une enveloppe pré-affranchie pour le retour du/des bulletin/s de vote.

La loi n'impose pas que l'enveloppe de retour soit pré-affranchie (Cass. soc. 7 juillet 1983 n° 82-60653) mais cette solution est fortement recommandée.

Attention : la signature de l'électeur sur l'enveloppe extérieure, renfermant celle contenant le bulletin de vote, est une formalité substantielle qui a pour objet d'assurer la sincérité des opérations électorales, principe auquel un protocole d'accord préélectoral, même unanime, ne peut déroger (Cass. soc. 9 février 2000 n° 98-60581).

En pratique, les salariés recevant le matériel de vote n'ont plus qu'à placer les bulletins dans les enveloppes de vote, les cacheter, les glisser dans l'enveloppe d'expédition et les remettre à La Poste.

L'enveloppe pré-affranchie doit mentionner l'adresse d'une boite postale dédiée (sous le contrôle de la direction et des organisations syndicales), et non l'adresse du bureau de la direction ou, encore, du bureau de la DRH.

Cette solution permet de s'assurer de la régularité de l'acheminement des votes.

Rien n'interdit aux parties de prévoir que les enveloppes seront adressées à un huissier de justice.

2.2. Délais

L'envoi du matériel de vote doit être effectué dans un délai suffisant pour permettre aux électeurs par correspondance d'exprimer leur suffrage.

Le protocole d'accord préélectoral doit prévoir le délai d'envoi de ce matériel de vote aux salariés, ainsi que la date limite de réception des enveloppes-retour, qui doit correspondre à la dernière heure utile de réception du courrier postal au jour du scrutin.

2.3. Modalités applicables le jour du vote

Les enveloppes-retour doivent être récupérées dans la boite postale, à la fois par la Direction et les organisations syndicales.

Le protocole d'accord préélectoral peut aussi prévoir que le contenu de la boite postale sera relevé par un huissier de justice.

Enfin, le jour du scrutin, les enveloppes doivent être remises non décachetées au président du bureau de vote concerné qui, après pointage des listes électorales, aura pour rôle de déposer ces enveloppes dans les urnes correspondantes.

Xavier Berjot

Avocat Associé

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Par xavierberjot le 21/09/13
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La rémunération variable est celle qui dépend de paramètres déterminés, contrairement à la rémunération fixe qui, par définition, ne varie pas d'un mois sur l'autre. La Cour de cassation a récemment rendu d'importantes décisions au sujet de la rémunération variable, autorisant l'employeur à la fixer de manière unilatérale sous certaines conditions.

1. La rémunération variable sur objectifs fixés par l'employeur

Selon une jurisprudence classique de la Cour de cassation, le contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération du salarié, à condition que celle-ci soit fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, ne fasse pas porter le risque d'entreprise sur le salarié et n'ait pas pour effet de réduire sa rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels (Cass. soc. 2 juillet 2002, n° 00-13.111).

Cela étant, la jurisprudence exigeait traditionnellement que les modalités de la rémunération variable soient déterminées d'un commun accord entre l'employeur et le salarié.

A titre d'exemple, la Cour de cassation a pu admettre la validité de la clause prévoyant que les commissions seraient calculées sur le chiffre d'affaires mensuel, défini en fonction d'un indice résultant d'un système de facturation pratiqué par un fournisseur, dans la mesure où une telle clause est fondée sur un élément objectif étranger à la volonté de l'employeur (Cass. soc. 4 mars 2003, n° 01-41.864).

Plus récemment, un arrêt a jugé que, lorsque les objectifs à réaliser pour bénéficier d'une prime sont définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier dès lors qu'ils sont réalisables et qu'ils ont été portés à la connaissance du salarié en début d'exercice (Cass. soc. 2 mars 2011, n° 08-44.977).

La portée de la décision est importante puisque la Cour de cassation admet explicitement que l'employeur fixe lui-même les objectifs du salarié, conditionnant son éventuelle rémunération variable.

Plus encore, il résulte de cet arrêt que l'employeur peut modifier les objectifs du salarié sans avoir à recueillir son accord, et ce quelles que soient les éventuelles incidences sur la rémunération.

La Cour de cassation pose cependant deux conditions :

* Les objectifs fixés doivent être réalisables. Il s'agit d'un rappel d'une jurisprudence classique en matière de fixation unilatérale des objectifs (Cass. soc. 2 décembre 2003, n° 01-44.192) ;

* Ces objectifs doivent avoir été portés à la connaissance du salarié en début d'exercice.

Cet arrêt est particulièrement intéressant dans la mesure où il permet à l'employeur de modifier unilatéralement la rémunération variable.

Attention : dans un arrêt du 10 juillet 2013 (n° 12-17.921), la Cour de cassation a jugé qu'à défaut d'objectifs assignés au salarié pour l'obtention de sa rémunération variable, celle-ci est due en totalité.

Ainsi, si une partie du salaire peut dépendre d'objectifs fixés unilatéralement par l'employeur, ce salaire est intégralement acquis au salarié si l'employeur n'a ni précisé ces objectifs ni fixé les conditions de calcul de cette rémunération.

2. La rémunération variable discrétionnaire

Si l'employeur peut déterminer les objectifs que le salarié devra remplir pour percevoir sa rémunération variable, il lui est également loisible de privilégier un système de prime discrétionnaire.

En effet, le contrat de travail peut parfaitement prévoir, en plus de la rémunération fixe, l'attribution d'une prime laissée à la libre appréciation de l'employeur (Cass. soc. 10 octobre 2012, n° 11-15.296).

Il en résulte que les paramètres d'attribution de la prime (mérite, qualité du travail, atteinte d'objectifs...) n'ont pas à être dévoilés par l'employeur.

A noter : n'a pas le caractère de salaire et ne doit pas être prise en compte dans l'assiette de calcul des indemnités de rupture et de l'indemnité minimale due en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse une gratification bénévole dont l'employeur fixe discrétionnairement les montants et les bénéficiaires et qui est attribuée à l'occasion d'un événement unique (Cass. soc. 14 octobre 2009, n° 07-45.587).

Le libre versement d'une rémunération variable par l'employeur est remis en cause par une jurisprudence récente de la Cour de cassation selon laquelle le caractère discrétionnaire d'une rémunération ne permet pas à l'employeur de traiter différemment des salariés placés dans une situation comparable au regard de l'avantage considéré (Cass. soc. 10 octobre 2012, n° 11-15.296).

Ainsi, l'employeur ne peut pas opposer son pouvoir discrétionnaire pour se soustraire à son obligation de justifier, de façon objective et pertinente, une différence de traitement entre des salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale.

Il convient enfin de préciser que la prime discrétionnaire versée selon une certaine fixité peut devenir obligatoire pour l'employeur.

A titre d'exemple, une cour d'appel, qui constate que le versement d'une prime revêt les caractères de constance et de généralité, caractérise l'existence d'un usage rendant obligatoire le paiement de cette prime (Cass. soc. 28 octobre 1998, n° 96-44.469).

Xavier Berjot

Avocat Associé

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