xavier.berjot

Par xavierberjot le 13/09/13
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La clause de mobilité peut être définie comme celle par laquelle la salarié accepte par avance un changement de son lieu de travail sur un périmètre déterminé. Cette clause donne lieu à une abondante jurisprudence, concernant tant sa validité que son exécution.

1. Conditions de validité de la clause de mobilité

A titre préalable, il importe de préciser que la clause de mobilité doit impérativement figurer dans le contrat de travail, à défaut de quoi l'employeur ne peut pas s'en prévaloir (Cass. soc. 2 avril 1998, n° 95-43.541).

En outre, selon la Cour de cassation (Cass. soc. 28 avril 2011 n° 09-42.321), la clause de mobilité doit, pour être valable, comporter des précisons « sur sa zone géographique d'application. »

En d'autres termes, il n'est pas possible de prévoir que le salarié exercera son activité dans « tout lieu que son employeur lui désignera » ou « dans tous les établissements que la Société ouvrira ».

A titre d'exemple, doit être annulée la clause stipulant que « le secteur initial d'intervention du salarié sera susceptible d'être modifié à tout moment selon les besoins de l'entreprise » (Cass. soc. 21 février 2007 n° 05-45.319).

Il en résulte que le licenciement du salarié ayant refusé sa mutation, décidée en application de cette clause, est sans cause réelle et sérieuse.

De la même manière, n'est pas valable la clause aux termes de laquelle « compte tenu de la nature des activités de la société le salarié pourra être appelé à exercer ses fonctions dans les installations de ses entreprises clientes » (Cass. soc. 17 mars 2010 n° 08-43.368).

En sens inverse, la Cour de cassation a récemment jugé qu'est valable la clause de mobilité portant sur l'ensemble du territoire national (Cass. soc. 13 mars 2013 n° 11-28.916).

En effet, même si une telle clause est particulièrement vaste, elle reste déterminée.

Il convient cependant de préciser qu'elle devra être mise en oeuvre avec loyauté (cf. § 3).

2. Distinction entre la clause de mobilité et la clause de résidence

La clause de résidence est celle qui impose au salarié de changer de domicile.

Pour la Cour de cassation, une restriction au libre choix du domicile du salarié par l'employeur n'est valable qu'à la condition d'être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise et proportionnée, compte tenu de l'emploi occupé et du travail demandé, au but recherché (Cass. soc. 12 janvier 1999 n° 96-41.755).

La décision s'inscrit dans la ligne générale de la chambre sociale qui refuse, à défaut de justification incontestable, le principe d'une obligation de résidence imposée au salarié.

A titre d'exemple, une Cour d'appel ne peut juger que le licenciement du salarié est justifié en retenant qu'en s'éloignant de son lieu de travail, il n'était plus en mesure de respecter son obligation contractuelle de résidence qui était une condition indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'employeur (Cass. soc. 28 février 2012, n° 10-18.308).

En l'espèce, la gouvernante de majeurs protégés avait été licenciée pour avoir déménagé à 20 km de son lieu de travail, alors que son contrat de travail exigeait qu'elle conserve son domicile à moins de 200 mètres.

Au vu de cette jurisprudence, il est permis d'affirmer que les clauses de résidence valables constituent l'exception.

3. Mise en oeuvre de la clause de mobilité

En présence d'une clause de mobilité, la mutation du salarié constitue un simple changement des conditions de travail qui s'impose à lui (Cass. soc. 6 février 2008, n° 06-45.941).

Par exception, cette clause ne peut être mise en oeuvre à l'égard d'un salarié protégé, sauf si l'employeur recueille son accord préalable, dans la mesure où aucun changement des conditions de travail ne peut être imposé à l'égard d'un tel salarié.

Cette solution s'applique même si la clause a été conclue à une époque où le salarié ne bénéficiait pas du statut protecteur (Cass. soc. 28 janvier 1988, n° 85-43.400).

Dans tous les cas -que le salarié soit protégé ou non-, sa mobilité ne peut pas être le prétexte à une modification d'éléments de son contrat de travail, tels que ses fonctions ou sa durée du travail (Cass. soc. 16 décembre 2005, n° 03-44.843).

Par ailleurs, une jurisprudence abondante se développe au sujet des conditions dans lesquelles l'employeur peut appliquer la clause de mobilité.

Ainsi, une cour d'appel peut valablement estimer que la mise en oeuvre de cette clause n'est pas conforme à l'intérêt de l'entreprise et, ainsi, juger que le licenciement du salarié ayant refusé sa mutation est sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 15 décembre 2004, n° 01-47.206).

L'employeur doit donc être en mesure de pouvoir justifier l'application d'une clause de mobilité par des motifs objectifs liés au bon fonctionnement de l'entreprise, en cas de contestation par le salarié.

Enfin, ce dernier doit bénéficier d'un délai de prévenance suffisant avant de rejoindre sa nouvelle affectation (Cass. soc. 12 juillet 2010 n° 08-45.516).

Si la convention collective fixe un délai de prévenance, celui-ci doit être respecté par l'employeur.

Dans le cas inverse, ce délai s'apprécie par rapport aux circonstances (situation familiale du salarié, lieu de la nouvelle affectation,...).

A titre d'exemple, un délai de prévenance de 10 jours imposé à un salarié basé dans le Nord, pour travailler à Tours, n'est pas suffisant compte tenu des perturbations qu'une telle mutation entraîne pour la salariée et sa famille (Cass. soc. 21 juin 2006, n° 04-44.866).

Xavier Berjot

Avocat Associé

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Par xavierberjot le 08/09/13
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Les réunions du comité d'entreprise donnent lieu à l'établissement de procès-verbaux. Tant leur rédaction que leur publicité obéissent à des règles précises fixées par le Code du travail.

1. Etablissement des procès-verbaux

Selon l'article R. 2325-3 du Code du travail, « les délibérations des comités d'entreprise sont consignées dans des procès-verbaux établis par le secrétaire et communiqués à l'employeur et aux membres du comité. »

Il résulte de ce texte que seul le secrétaire du comité d'entreprise a qualité pour établir les procès-verbaux de cette institution.

La Cour de cassation considère que le temps passé par le secrétaire à établir les procès-verbaux s'impute sur le crédit d'heures dont il dispose en sa qualité de membre du comité d'entreprise (Cass. soc. 9 mai 1979, n° 77-41.308).

Ni les membres du comité d'entreprise ni l'employeur ne sauraient se substituer au rôle du secrétaire, qui est donc exclusif.

Si les membres du comité, y compris l'employeur, ne peuvent établir un procès-verbal à la place du secrétaire, il ne leur est pas interdit de faire connaître aux salariés leur position exprimée au cours des séances du comité d'entreprise (Circulaire DRT n° 12 du 30 novembre 1984).

En effet, les procès-verbaux doivent être le reflet des réunions et il est nécessaire que l'ensemble des parties intéressées puissent faire valoir leur point de vue, en cas de divergence.

2. Mentions des procès-verbaux

Le Code du travail ne prévoit pas de règles particulières concernant les mentions devant figurer sur les procès-verbaux du comité d'entreprise.

L'article L. 2325-20 du Code du travail dispose seulement que « l'employeur fait connaître lors de la réunion du comité d'entreprise suivant la communication du procès-verbal sa décision motivée sur les propositions qui lui ont été soumises », précisant que « les déclarations sont consignées dans le procès-verbal. »

Les procès-verbaux contiennent généralement :

- la date de la séance,

- le nom de l'ensemble des personnes présentes,

- l'heure du début et de la fin de la réunion,

- les avis et votes émis à l'issue des consultations du comité d'entreprise,

- les réponses motivées de l'employeur aux questions posées lors des réunions précédentes,

- l'examen des documents et rapports obligatoires,

- les résolutions adoptées par le comité d'entreprise.

Généralement, la teneur des discussions et des débats est reproduite par le secrétaire sous formes d'extraits plus ou moins longs.

Cela étant, selon une ancienne réponse ministérielle, l'employeur ne peut s'opposer à ce que le procès-verbal relate in extenso les diverses questions traitées en séances, y compris les comptes du bilan (Rép. min. AN 30 décembre 1950).

3. Transmission des procès-verbaux

Il résulte de l'article R. 2325-3 susvisé (cf. § 1) qu'il appartient au secrétaire de communiquer à l'employeur et aux membres du comité les procès-verbaux qu'il a établis.

Cette disposition, qui met une obligation à la charge du secrétaire, s'applique à l'occasion de l'ensemble des réunions du comité d'entreprise.

Aucune date de transmission n'est fixée par les textes mais, par hypothèse, les procès-verbaux doivent être établis par le secrétaire avant leur adoption par le comité d'entreprise.

Outre la transmission à l'employeur et aux membres du comité d'entreprise, l'article L. 2325-19, alinéa 1er du Code du travail prévoit que le comité peut décider que certaines de ses délibérations seront transmises à l'autorité administrative (la Direccte).

En tout état de cause, l'alinéa 2 du même texte prévoit que les inspecteurs et contrôleurs du travail peuvent, sur leur demande, et à tout moment, prendre connaissance des délibérations du comité d'entreprise.

Attention : certaines dispositions du Code du travail font obligation à l'employeur de communiquer à l'inspecteur du travail les procès-verbaux de certaines réunions. A titre d'exemple, l'article L. 2323-73 dispose que les bilans sociaux des entreprises et établissements, éventuellement modifiés pour tenir compte de l'avis du comité compétent, ainsi que le procès-verbal de la réunion dudit comité, sont adressés à l'inspecteur du travail dans un délai de 15 jours à compter de cette réunion.

4. Publicité des procès-verbaux

Selon l'article L. 2325-21 du Code du travail, « le procès-verbal des réunions du comité d'entreprise peut, après avoir été adopté, être affiché ou diffusé dans l'entreprise par le secrétaire du comité, selon des modalités précisées par le règlement intérieur du comité. »

En fonction des clauses du règlement du comité d'entreprise, l'affichage ou la diffusion des procès-verbaux peut être automatique, dépendre de la décision du secrétaire ou, encore, résulter d'un vote du comité.

En l'absence de règlement intérieur, le secrétaire doit obtenir par un vote majoritaire du comité d'entreprise une autorisation de procéder à l'affichage, la délibération pouvant alors revêtir un caractère général (durant la durée du mandat des membres du comité) ou spécial (pour une ou plusieurs réunions).

En cas d'affichage ou de diffusion dans l'entreprise, les procès-verbaux ne doivent pas enfreindre les obligations de discrétion imposées par la loi aux membres du comité et ne doivent contenir aucune inexactitude ou propos injurieux ou aucune allégation diffamatoire (lettre ministérielle n° 1790 du 6 mars 1989).

Dès lors que le contenu des procès-verbaux n'enfreint pas ces règles, l'employeur ne peut faire obstacle à leur publication dans les lieux de travail (Cass. crim. 23 juin 1981, n° 80-93.003).

S'agissant de la diffusion externe des procès-verbaux, une cour d'appel a pu annuler la délibération par laquelle un comité d'entreprise avait autorisé un institut de recherche universitaire à prendre connaissance de ses procès-verbaux pour les besoins d'une étude (CA Grenoble 31 janvier 1985 n° 85-109).

Les procès-verbaux du comité d'entreprise sont en effet des documents internes qui intéressent exclusivement l'entreprise.

Xavier Berjot

Avocat Associé

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Par xavierberjot le 01/09/13
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Les heures de délégation, appelées parfois « crédit d'heures », correspondent au temps accordé aux délégués du personnel pour l'exercice des missions qui leur sont dévolues par le Code du travail.

1. Montant des heures de délégation

Selon l'article L. 2315-1 du Code du travail :

- « L'employeur laisse aux délégués du personnel le temps nécessaire à l'exercice de leurs fonctions dans les limites d'une durée qui, sauf circonstances exceptionnelles, ne peut excéder :

1° Dix heures par mois dans les entreprises de moins de cinquante salariés ;

2° Quinze heures par mois dans les entreprises d'au moins cinquante salariés. »

Attention : bien que le texte dispose que le crédit d'heures « ne peut excéder » dix heures ou quinze heures (selon les cas) une convention collective, un accord collectif ou, encore, un usage, peuvent prévoir un volume horaire supérieur. Dans un tel cas, ces dispositions s'imposent naturellement à l'employeur.

Le Code du travail accorde aux délégués du personnel des heures de délégation plus importantes, dans deux hypothèses distinctes.

D'une part, lorsque les délégués du personnel exercent les attributions économiques du comité d'entreprise en l'absence de ce dernier par suite de carence constatée aux dernières élections, ils bénéficient d'un crédit d'heures supplémentaire de vingt heures par mois (article L. 2315-2 du Code du travail).

D'autre part, en cas de délégation unique du personnel, le crédit d'heures dont disposent les membres de la délégation unique est de vingt heures par mois (article L. 2326-3 du Code du travail).

2. Bénéficiaires des heures de délégation

L'article L. 2315-1 du Code du travail ne précise pas si le crédit d'heures est attribué à la fois aux délégués du personnel titulaires et aux délégués du personnel suppléants.

Toutefois, la solution se déduit de l'article L. 2315-11 du Code du travail selon lequel le temps passé par les délégués du personnel aux réunions avec l'employeur « n'est pas déduit du crédit d'heures dont disposent les délégués du personnel titulaires. »

En d'autres termes, les délégués du personnel suppléants ne bénéficient d'aucun crédit d'heures.

Par exception, lorsqu'un délégué du personnel suppléant remplace un délégué du personnel titulaire absent, il bénéficie du crédit d'heures de ce dernier (Cass. soc. 30 mai 1990, n° 86-43.583).

Enfin, de même que le nombre d'heures de délégation peut être augmenté par une convention collective, un accord collectif ou un usage, des heures de délégation peuvent être confiées aux délégués du personnel suppléants.

3. Dépassement des heures de délégation

Il résulte de l'article L. 2315-1 du Code du travail que les heures de délégation peuvent être augmentées en cas de « circonstances exceptionnelles. »

En l'absence de toute précision dans le Code du travail, la jurisprudence a été conduite à préciser cette notion de « circonstances exceptionnelles. »

A titre d'exemples, correspondent à ce cas les heures utilisées par les délégués du personnel dans le cadre d'un projet de licenciement collectif (Cass. soc. 6 novembre 1985, n° 82-41.496), du déclenchement d'une procédure d'alerte (Cass. soc. 29 avril 2009, n° 07-45.480) ou, encore, d'un important projet de restructuration de l'entreprise (Cass. soc. 6 juillet 1994, n° 93-41.705).

En sens inverse, la simple participation d'un délégué du personnel à des élections prud'homales (Cass. soc. 11 juin 1987, n° 83-45.425) ou la gestion d'une grève de peu d'importance (Cass. soc. 14 novembre 1984, n° 82-41.519) ne sont pas des « circonstances exceptionnelles » au sens du texte.

En cas de litige, il appartient au juge judiciaire d'apprécier tant la notion de circonstances exceptionnelles que le nombre d'heures justifiées dans un tel cas.

4. Gestion des heures de délégation

Les heures de délégation revêtent un caractère personnel, de sorte que les délégués du personnel ne peuvent pas se les répartir, sans qu'un usage ou un accord puisse déroger à cette règle (Cass. soc. 20 octobre 1994, n° 93-41856).

Le temps passé par les délégués du personnel en délégation est, de plein droit, considéré comme du temps de travail et payé à l'échéance normale (article L. 2315-3, alinéa 1er du Code du travail).

L'alinéa 2 du texte précise que l'employeur qui entend contester l'utilisation faite des heures de délégation saisit le juge judiciaire, ce qui suppose au préalable qu'il ait payé lesdites heures de délégation (Cass. soc. 30 janvier 2002, n° 00-45.024).

Pendant les heures de délégation, les délégués du personnel peuvent se déplacer dans l'entreprise mais aussi en dehors, pour l'exercice de leur mission (article L. 2315-5, alinéa 1er du Code du travail).

Ils peuvent également, tant durant les heures de délégation qu'en dehors de leurs heures habituelles de travail, circuler librement dans l'entreprise et y prendre tous contacts nécessaires à l'accomplissement de leur mission, notamment auprès d'un salarié à son poste de travail, sous réserve de ne pas apporter de gêne importante à l'accomplissement du travail des salariés (article L. 2315-5, alinéa 2 du Code du travail).

Il est rappelé que le temps passé par les délégués du personnel aux réunions avec l'employeur n'est pas déduit du crédit d'heures dont disposent les délégués du personnel titulaires (article L. 2315-11 du Code du travail).

Particularité : dans les entreprises de travail temporaire, les heures de délégation utilisées entre deux missions, conformément à des dispositions conventionnelles, par un délégué du personnel titulaire, pour l'exercice de son mandat, sont considérées comme des heures de travail. Ces heures de délégation sont réputées rattachées, en matière de rémunération et de charges sociales, au dernier contrat de mission avec l'entreprise de travail temporaire au titre de laquelle il a été élu délégué du personnel titulaire (article L. 2315-4 du Code du travail).

5. Les bons de délégation

Les bons de délégation peuvent être définis comme des documents que les délégués du personnel remettent à l'employeur préalablement à l'utilisation de leur crédit d'heures.

Non régis par le Code du travail, mais résultant d'une pratique bien établie, ils ont pour but de faciliter le décompte des heures de délégation.

Pour la Cour de cassation, la pratique des bons de délégation est licite, mais « ne peut être détournée de son seul objet d'information préalable d'un déplacement pour l'exercice du mandat dans ou en dehors de l'entreprise » (Cass. soc. du 10 mai 2006, n° 05-40802).

Il en résulte que l'employeur ne peut se servir de ce dispositif pour instaurer un contrôle préalable de l'activité des délégués du personnel.

En pratique, le bon de délégation est un simple document écrit qui comporte certaines mentions telles que les noms et prénoms du délégué du personnel, la nature de son mandat, la durée de son absence, le visa du responsable hiérarchique et celui du représentant du personnel.

Le bon de délégation, signé préalablement à l'utilisation du crédit d'heures par le délégué du personnel, a pour seul objet d'éviter toute contestation concernant le décompte des heures de délégation.

Xavier Berjot

Avocat Associé

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Par xavierberjot le 31/07/13
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Chaque procédure de licenciement collectif pour motif économique a ses particularités. Celle applicable au licenciement de plus de 10 salariés dans les entreprises de moins de 50 salariés tend à la recherche d'un équilibre entre le nombre important de salarié licenciés et la petite taille de l'entreprise.

1. Tentative de reclassement préalable

Le reclassement préalable est une véritable condition de validité de tout licenciement pour motif économique.

Il résulte de l'article L. 1233-4 du Code du travail que ce dernier ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation du salarié ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient.

Le reclassement doit être recherché dès lors que le licenciement est envisagé et jusqu'à sa notification (Cass. soc. 28 septembre 2011, n° 10-23703).

Comme le texte l'exige, le reclassement doit intervenir tout d'abord dans l'entreprise, c'est-à-dire dans tous ses établissements, quelle que soit leur implantation.

Par ailleurs, si aucune solution de reclassement ne peut être identifiée dans l'entreprise, et que celle-ci appartient à un groupe, l'employeur doit étendre sa recherche à toutes les entreprises du groupe dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, peu important qu'elles appartiennent ou non au même secteur d'activité (Cass. soc. 13 décembre 2011, n° 10-21745).

Pour mémoire : Si l'entreprise appartient à un groupe étranger, le reclassement est soumis à des règles particulières, visées à l'article L. 1233-4-1 du Code du travail.

L'alinéa 2 de l'article L. 1233-4 susvisé précise que le reclassement du salarié doit s'effectuer sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente.

À défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement doit s'effectuer sur un emploi d'une catégorie inférieure.

En tout état de cause les offres de reclassement proposées au salarié doivent être écrites et précises.

Ainsi, l'employeur ne doit pas se borner à diffuser une liste de postes vacants dans le groupe, mais adresser au(x) salarié(s) concerné(s) des offres reprenant les caractéristiques principales du poste identifié : libellé du poste, classification, durée du travail, rémunération, lieu de travail...

Enfin, si l'article L. 1233-4 du Code du travail impose à l'employeur de former et d'adapter le salarié à ses nouvelles fonctions, encore faut-il préciser qu'il n'a pas l'obligation de lui délivrer une qualification nouvelle lui permettant d'accéder à un poste disponible de catégorie supérieure (Cass. soc. 17 mai 2006, n° 04-43022).

2. La détermination des critères d'ordre des licenciements

Confronté à un licenciement pour motif économique, l'employeur ne cherche pas à licencier des salariés en particulier mais procède à des suppressions de poste.

Il doit donc, de manière objective, déterminer le ou les salariés qui seront licenciés, en application de critères d'ordre des licenciements fixés par la loi ou la convention collective.

Selon l'article L. 1233-5 du Code du travail :

* « Lorsque l'employeur procède à un licenciement collectif pour motif économique et en l'absence de convention ou accord collectif de travail applicable, il définit les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements, après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.

Ces critères prennent notamment en compte :

1° Les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ;

2° L'ancienneté de service dans l'établissement ou l'entreprise ;

3° La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;

4° Les qualités professionnelles appréciées par catégorie.

L'employeur peut privilégier un de ces critères, à condition de tenir compte de l'ensemble des autres critères prévus au présent article. »

Les critères d'ordre s'appliquent à l'ensemble des salariés appartenant à la catégorie professionnelle dont relèvent les emplois supprimés.

Il appartient ainsi à l'employeur d'appliquer les critères conventionnels ou, à défaut, de déterminer les critères d'ordre, après consultation des délégués du personnel et en tenant compte de tous les critères légaux.

D'un point de vue pratique, le travail suivant doit être réalisé :

1/ Définir les catégories professionnelles. Précision : La notion de « catégorie professionnelle », qui sert de base à l'établissement de l'ordre des licenciements, ne se réduit pas à un emploi déterminé, mais vise l'ensemble des salariés qui exercent dans l'entreprise des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune.

2/ Regrouper tous les salariés de l'entreprise dans la catégorie professionnelle à laquelle ils appartiennent.

3/ Appliquer les critères d'ordre à chaque salarié par catégorie professionnelle, étant précisé qu'il est possible d'attribuer des points à chaque critère (« pondération »).

Exemples :

* Parent isolé : 3 points ; 1 enfant : 1 points, 2 enfants : 2 points, etc.

* Entre 1 an et 3 ans d'ancienneté : 1 point ; entre 4 ans et 8 ans d'ancienneté : 2 points, etc.

* Entre 18 et 25 ans : 1 point ; entre 26 et 35 ans : 2 points ; entre 36 et 45 ans : 3 points, etc.

Par exception, la détermination des critères d'ordre n'est pas applicable en cas de fermeture de l'entreprise ou si tous les emplois d'une même catégorie professionnelle sont supprimés (Cass. soc. 14 janvier 2003, n° 00-45.700).

3. Consultation préalable des délégués du personnel

L'employeur qui envisage de procéder à un licenciement collectif pour motif économique de plus de 10 salariés dans une même période de 30 jours doit réunir et consulter les délégués du personnel.

L'article L. 1233-29 du Code du travail précise que les délégués du personnel doivent tenir « deux réunions, séparées par un délai qui ne peut être supérieur à quatorze jours. »

Attention : la consultation est parfois double : sur le projet de licenciement et, le cas échéant, sur les critères d'ordre (cf. § 2 ci-dessus).

L'employeur doit communiquer aux délégués du personnel, préalablement à la première réunion, tous renseignements utiles sur le projet de licenciement collectif (article L. 1233-31 du Code du travail) :

* la ou les raisons économiques, financières ou techniques du projet de licenciement ;

* le nombre de licenciements envisagé ;

* les catégories professionnelles concernées et les critères proposés pour l'ordre des licenciements ;

* le nombre de salariés, permanents ou non, employés dans l'entreprise ;

* le calendrier prévisionnel des licenciements ;

* les mesures de nature économique envisagées.

L'employeur n'est pas tenu d'élaborer un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE), car ce dispositif ne concerne que les entreprises d'au moins 50 salariés.

En revanche, l'employeur doit adresser, aux délégués du personnel, les mesures qu'il envisage de mettre en oeuvre pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre et pour faciliter le reclassement du personnel dont le licenciement ne pourrait pas être évité (article L. 1233-32 du Code du travail).

Ex. création d'une cellule de reclassement dans les locaux de l'entreprise, dispense de préavis payée, prestations de coaching, etc.

4. Entretien avec les salariés

Lorsque l'employeur procède au licenciement pour motif économique de 10 salariés ou plus dans une même période de 30 jours et qu'il existe des délégués du personnel dans l'entreprise, la procédure d'entretien préalable au licenciement ne s'applique pas (article L. 1233-38 du Code du travail).

Il est néanmoins nécessaire de recevoir individuellement les salariés pour leur remettre le dossier relatif au contrat de sécurisation professionnelle (CSP), sauf si le congé de reclassement est applicable.

A cet égard, il résulte de l'article L. 1233-66 du Code du travail que le CSP doit être proposé à chacun des salariés à l'issue de la seconde réunion avec le délégué du personnel.

A noter : la procédure classique de l'entretien préalable s'applique si l'entreprise n'est pas dotée de délégués du personnel.

5. Notification des licenciements

En application de l'article L 1233-39 du Code du travail, l'employeur doit notifier le licenciement pour motif économique aux salariés par lettre recommandée avec avis de réception.

La lettre de notification ne peut être adressée avant l'expiration d'un délai de 30 jours courant à compter de la notification du projet de licenciement à la DIRECCTE (cf. § 6 ci-dessous).

Pour information, une convention ou un accord collectif de travail peut prévoir des délais plus favorables aux salariés.

6. Information et intervention de la DIRECCTE

Selon l'article L. 1233-46 du Code du travail, l'employeur doit notifier le projet de licenciement économique à la DIRECCTE.

La notification doit être faite au plus tôt le lendemain de la date prévue pour la première réunion du délégué du personnel (cf. § 5 ci-dessus).

Elle doit être accompagnée de tout renseignement concernant la convocation, l'ordre du jour et la tenue de cette réunion.

Par ailleurs, l'ensemble des documents communiqués aux délégués du personnel à l'occasion des réunions sur le projet (cf. § 3) doit être communiqué simultanément à la DIRECCTE (article L. 1233-48, alinéa 1er du Code du travail).

Enfin, l'employeur doit adresser à cette dernière les procès-verbaux des réunions, comportant les avis, suggestions et propositions des représentants du personnel.

Dans les entreprises dépourvues de délégués du personnel, l'employeur doit également fournir à la DIRECCTE les informations mentionnées à l'article L. 1233-31 du Code du travail (cf. § 3 ci-dessus).

En conclusion, rappelons que, dans tous les cas, la DIRECCTE peut formuler des observations sur les mesures sociales prévues à l'article L. 1233-32 (cf. § 3 ci-dessus).

Xavier Berjot

Avocat Associé

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Par xavierberjot le 19/07/13
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Trois décisions récentes de la Cour de cassation viennent de statuer sur la question du caractère personnel ou professionnel des emails du salarié. Ce sujet revêt toujours une grande importance pratique, compte tenu des interactions entre vie personnelle et vie professionnelle.

1. Les emails envoyés à une adresse email personnelle ne peuvent être retenus contre le salarié

Dans un arrêt du 16 avril 2013 (Cass. com. 16 avril 2013 n° 12-15.657), la Cour de cassation a considéré que les emails envoyés sur la messagerie personnelle d'un ancien salarié ne sont pas recevables comme mode de preuve d'actes de concurrence déloyale, même si leur contenu est indubitablement en rapport avec leur activité professionnelle.

En l'espèce, deux salariés avaient été licenciés en juin 2008 et, quelques mois après, avaient créé une entreprise concurrente de celle de leur précédent employeur.

Leur reprochant des actes de concurrence déloyale, ce dernier avait produit en justice des emails qu'un client avait envoyés par erreur sur l'adresse email personnelle de l'un de ces salariés.

La chambre commerciale de la Cour de cassation a approuvé la Cour d'appel d'avoir écarté ces emails des débats, dans les termes suivants :

- « Ayant relevé que les messages électroniques litigieux avaient pu être obtenus par la société Vitry car ils avaient été envoyés par erreur sur une ancienne adresse de messagerie de M. X... et qu'il s'agissait d'une adresse personnelle distincte de l'adresse professionnelle dont celui-ci disposait pour les besoins de son activité au service de la société Vitry, la cour d'appel en a exactement déduit que ces messages électroniques devaient être écartés des débats, peu important à cet égard que leur contenu fût en rapport avec l'activité professionnelle de M. X. »

Il est donc acquis que les emails provenant d'une adresse personnelle ne peuvent être utilisés par l'employeur.

La chambre sociale adopte une position similaire, considérant que l'envoi d'un email par le salarié, de sa messagerie personnelle et en dehors du temps et du lieu de travail, à l'adresse électronique personnelle d'un collègue de travail, confère à ce message un caractère purement privé (Cass. soc. 26 janvier 2012 n° 11-10.189).

2. L'employeur peut accéder aux messages professionnels du salarié, non identifiés comme personnels

Selon un arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 16 mai 2013 (Cass. soc. 16 mai 2013 n° 12-11.866), l'employeur peut faire constater, par un huissier de justice, les emails provenant de la messagerie électronique mise à la disposition du salarié par l'entreprise, et qui ne sont pas identifiés comme étant personnels.

Les faits de cet arrêt étaient similaires à ceux de l'arrêt du 16 avril 2013 (cf. § 1 ci-dessous) puisqu'il s'agissait d'une affaire de concurrence déloyale.

Un salarié, engagé en qualité de technico-commercial en 1999 par une société de métallerie, avait présenté sa démission par lettre du 1er août 2008 et s'était ensuite vu assigner pour détournement de clientèle et concurrence déloyale.

Son ancien employeur avait fait établir un constat d'huissier portant sur ses emails, que la Cour d'appel avait écarté des débats, jugeant qu'il constituait un mode de preuve illicite.

La Cour d'appel avait motivé sa décision au motif que les messages professionnels édités par l'huissier provenaient d'une messagerie électronique à laquelle il était possible d'accéder par la page d'accueil du site informatique de l'entreprise, mais qui était personnelle au salarié dès lors que son adresse ne portait que son nom, sans mention de celui de l'entreprise, et que le salarié, s'il l'utilisait dans le cadre professionnel, y recevait également des messages personnels.

La Cour de cassation a censuré cette analyse, dès lors qu'il résultait des constatations de la Cour d'appel que les messages visualisés par l'huissier de justice provenaient de la messagerie électronique mise à la disposition du salarié par l'entreprise, et qu'ils n'étaient pas identifiés comme étant personnels.

La chambre sociale de la Cour de cassation a donc appliqué sa jurisprudence classique selon laquelle les emails adressés par le salarié à l'aide de l'outil informatique mis à sa disposition par l'employeur, pour les besoins de son travail, sont présumés avoir un caractère professionnel, de sorte que l'employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l'intéressé (Cass. soc. 15 décembre 2010, n° 08-42486).

3. Les emails transférés d'une messagerie personnelle sur l'ordinateur de travail sont présumé professionnels

L'employeur peut contrôler, hors la présence du salarié, les courriels et fichiers qu'il a transférés sur son ordinateur de travail, depuis sa messagerie personnelle, à condition qu'ils ne soient pas identifiés comme personnels.

Cette solution de la Cour de cassation (Cass. soc. 19 juin 2013 n° 12-12.138) est plus originale que celle des deux arrêts précédents (cf. § 1 et 2 ci-dessus).

En effet, il était permis de penser que les emails émanant d'une messagerie personnelle ne pouvait en aucun cas être consultés par l'employeur.

La Cour de cassation pose cependant le principe selon lequel les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l'outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l'exécution de son travail sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, avoir un caractère professionnel de sorte que l'employeur peut y avoir accès hors sa présence

En d'autres termes, l'employeur n'est pas censé savoir si ces dossiers et fichiers émanent d'une messagerie personnelle et leur enregistrement sur l'outil de travail fait présumer de leur caractère professionnel.

Cet arrêt ne remet naturellement pas en cause la jurisprudence bien établie selon laquelle L'employeur ne saurait prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail, et cela, même au cas où l'utilisation non professionnelle de l'ordinateur aurait été interdite (Cass. soc. 2 octobre 2001 n° 99-42.942).

Il peut être rapproché d'un arrêt du 12 février 2013 selon lequel une clé USB personnelle, dès lors qu'elle est connectée à un outil informatique mis à la disposition du salarié par l'employeur pour l'exécution du contrat de travail, étant présumée utilisée à des fins professionnelles, l'employeur peut avoir accès aux fichiers non identifiés comme personnels qu'elle contient (Cass. soc. 12 février 2013 n° 11-28.649).

En définitive, c'est le fait que le salarié ait enregistré un email ou connecté une clé USB sur son ordinateur de travail qui permet de conférer à l'opération, ainsi qu'aux éléments qui en découlent, un caractère a priori professionnel.

Xavier Berjot

Avocat Associé

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Par xavierberjot le 13/07/13
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La loi relative à la Sécurisation de l'Emploi du 16 juin 2013 a profondément réformé les licenciements de 10 salariés et plus dans les entreprises de 50 salariés et plus. Dans un contexte économique difficile, les acteurs des ressources humaines devront rapidement s'approprier les nouvelles dispositions.

1. Elaboration du plan de sauvegarde de l'emploi (PSE)

Désormais, les procédures de licenciement économique d'au moins 10 salariés sur 30 jours, dans les entreprises d'au moins 50 salariés, doivent donner lieu à un accord collectif validé par l'Administration ou à un document unilatéral de l'employeur homologué par cette dernière.

1.1. Accord collectif

L'article L. 1233-24-1 du Code du travail prévoit qu'un accord collectif peut déterminer le contenu du PSE ainsi que les modalités de consultation du comité d'entreprise (CE) et de mise en oeuvre des licenciements.

Cet accord doit être signé par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés en faveur d'organisations reconnues représentatives au premier tour des dernières élections professionnelles.

L'accord est relatif au contenu du PSE mais peut aussi porter sur d'autres aspects (article L. 1233-24-2) :

* Les modalités d'information et de consultation du CE ;

* La pondération et le périmètre d'application des critères d'ordre des licenciements ;

* Le calendrier des licenciements ;

* Le nombre de suppressions d'emploi et les catégories professionnelles concernées ;

* Les modalités de mise en oeuvre des mesures de formation, d'adaptation et de reclassement.

Enfin, l'accord collectif ne peut pas déroger à certaines dispositions d'ordre public et, notamment (article L. 1233-24-3) :

* à l'obligation d'effort de formation, d'adaptation et de reclassement incombant à l'employeur ;

* aux règles générales d'information et de consultation du CE ;

* à l'obligation de proposer aux salariés le contrat de sécurisation professionnelle ou le congé de reclassement.

Dans tous les cas, l'Administration doit être informée sans délai de l'ouverture d'une négociation en vue de cet accord collectif (article L. 1233-46 du code du travail).

Précisons, enfin, que la possibilité de conclure des accords de méthode (articles L 1233-21 à L 1233-24 du Code du travail) n'a pas été supprimée.

Néanmoins, ces accords ne peuvent plus organiser la mise en oeuvre d'actions de mobilité professionnelle et géographique au sein de l'entreprise et du groupe, ni déterminer les conditions et le contenu du PSE.

1.2. Document unilatéral de l'employeur

L'accord collectif n'est qu'une possibilité et l'employeur dispose toujours de la faculté d'établir un PSE de manière unilatérale.

L'article L. 1233-24-4 du Code du travail prévoit ainsi qu'à défaut d'accord collectif, un document élaboré par l'employeur, après la dernière réunion du CE, fixe le contenu du PSE.

Ce document unilatéral de l'employeur doit alors préciser tous les éléments visés à l'article L. 1233-24-2 du Code du travail (cf. § 1.1).

2. Validation ou homologation du PSE par l'Administration

L'une des grandes nouveautés de la loi de sécurisation de l'emploi a été de réintroduire « l'autorisation » administrative en matière de licenciement économique.

L'article L. 1233-57-1 du Code du travail dispose ainsi que l'accord collectif (cf. § 1.1) ou le document élaboré par l'employeur (§ 1.2) sont transmis à l'autorité administrative pour validation de l'accord ou homologation du document.

L'autorité administrative dont il s'agit est le DIRECCTE dont relève l'établissement ou, si le projet porte sur des établissements relevant de la compétence de plusieurs DIRECCTE, celui du siège de l'entreprise (article R. 1233-3-4 du Code du travail).

2.1. Validation de l'accord collectif

Le DIRECCTE valide l'accord collectif dès lors qu'il s'est assuré de :

* Sa conformité par rapport à ses modalités de signature et son contenu (cf. § 1.1) ;

* La régularité de la procédure d'information et de consultation du CE et, le cas échéant, du CHSCT ;

* La présence de mesures de reclassement et d'accompagnement.

2.2. Homologation du document unilatéral

En présence d'un document unilatéral de l'employeur, le DIRECCTE a pour mission de l'homologuer après avoir vérifié :

* La conformité de son contenu ;

* La régularité de la procédure d'information et de consultation du CE et, le cas échéant, du CHSCT ;

* La présence de mesures de reclassement et d'accompagnement en fonction des critères suivants : les moyens dont disposent l'entreprise, l'UES ou le groupe, les mesures d'accompagnement prévues au regard de l'importance du projet de licenciement et les efforts de formation et d'adaptation.

Par ailleurs, le DIRECCTE doit s'assurer que l'employeur a prévu le recours au contrat de sécurisation professionnelle ou la mise en place du congé de reclassement.

2.3. Décision de validation ou d'homologation

Le DIRECCTE doit notifier à l'employeur la décision de validation dans un délai de 15 jours à compter de la réception de l'accord collectif et la décision d'homologation dans un délai de 21 jours à compter de la réception du document unilatéral (article L. 1233-57-4 du Code du travail).

Attention : Le délai de réponse court à compter de la réception du dossier complet, c'est-à-dire comprenant les informations permettant de vérifier le contenu du PSE, les modalités d'information et de consultation du CE, la pondération et le périmètre d'application des critères d'ordre des licenciements, le calendrier des licenciements, le nombre de suppressions d'emploi et les catégories professionnelles concernées, et les modalités de mise en oeuvre des mesures de formation, d'adaptation et de reclassement et, lorsqu'un accord collectif a été conclu, les informations relatives à la représentativité des organisations syndicales signataires (article D. 1233-14-1 du Code du travail).

La décision du DIRECCTE, motivée, doit être notifiée dans les mêmes délais au CE et, si elle porte sur un accord collectif, aux organisations syndicales représentatives signataires.

Le silence gardé par le DIRECCTE pendant les délais susvisés vaut décision d'acceptation de validation ou d'homologation.

Dans un tel cas, l'employeur doit alors transmettre une copie de la demande de validation ou d'homologation, accompagnée de son accusé de réception par l'administration, au CE et, si elle porte sur un accord collectif, aux organisations syndicales représentatives signataires.

La décision de validation ou d'homologation ou, à défaut, la copie visée ci-dessus et les voies et délais de recours doivent enfin être portés à la connaissance des salariés par voie d'affichage sur les lieux de travail.

3. Bilan du PSE

La loi relative à la sécurisation de l'emploi a instauré l'obligation d'établir un bilan du PSE, à la charge de l'employeur.

L'article L. 1233-63 du Code du travail prévoit ainsi que le PSE doit déterminer les modalités de suivi de la mise en oeuvre effective des mesures contenues dans le plan de reclassement.

Le texte ajoute que le suivi fait l'objet d'une consultation régulière et détaillée du CE ou, à défaut, des délégués du personnel dont les avis sont transmis au DIRECCTE.

Enfin, il dispose que l'autorité administrative (DIRECCTE) est associée au suivi de ces mesures et reçoit un bilan, établi par l'employeur, de la mise en oeuvre effective du PSE.

L'article D. 1233-14-4 du Code du travail précise à cet égard :

* que le bilan est réalisé à la fin de la mise en oeuvre des mesures de reclassement ;

* que, dans un délai d'un mois après cette date, il est adressé au DIRECCTE compétent par voie dématérialisée.

Xavier Berjot

Avocat Associé

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Par xavierberjot le 23/06/13
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La loi relative à la sécurisation de l'emploi (ci-après « la Loi »), promulguée le 16 juin 2013, est entrée en vigueur le 17 juin suivant. Elle prévoit une réduction des délais de prescription concernant les demandes liées, d'une part à l'exécution ou à la rupture du contrat de travail et, d'autre part, au paiement des salaires.

1. Prescription des demandes liées à l'exécution et à la rupture du contrat de travail

1.1. Principe : prescription de 2 ans

Selon un nouvel article L. 1471-1, alinéa 1er du Code du travail : « toute action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit. »

Avant ce texte, introduit par l'article 21 de la Loi, les actions relatives au contrat de travail se prescrivaient en principe par 5 ans, conformément au délai de droit commun de l'article 2224 du Code civil.

Ce nouveau délai de prescription de 2 ans correspond à une réduction importante du délai jusqu'alors applicable, et la Loi prévoit que, dans les 6 mois de sa promulgation, le Gouvernement remettra au Parlement un rapport sur les conditions d'accès à la justice prud'homale.

1.2. Exceptions

a. Prescriptions plus longues

Par exception, le délai de prescription de 2 ans n'est pas applicable aux actions suivantes (article L. 1471-1 alinéa 2 du Code du travail) :

* Les actions en paiement des salaires, désormais soumises à une prescription de 3 ans (cf. § 2 ci-dessous) ;

* Celles en réparation d'un dommage corporel causé à l'occasion de l'exécution du travail, restant soumise à la prescription de 10 ans de l'article 2226 du Code civil ;

* Celles fondées sur une discrimination ou des faits de harcèlement sexuel ou moral, pour lesquelles la prescription de 5 ans reste applicable.

b. Prescriptions plus courtes

L'article L. 1471-1 alinéa 2 du Code du travail prévoit par ailleurs que le nouveau délai de 2 ans ne fait pas obstacle aux délais plus courts prévus par le Code du travail, et notamment ceux applicables aux actions suivantes :

* L'action portant sur la régularité de la procédure de licenciement pour motif économique en raison de l'absence ou de l'insuffisance d'un plan de sauvegarde de l'emploi (12 mois : article L. 1235-7 du Code du travail) ;

* La contestation de la rupture d'un contrat résultant de l'adhésion au contrat de sécurisation professionnelle (12 mois : article L 1233-67 du Code du travail) ;

* La contestation d'une rupture conventionnelle homologuée (12 mois : article L. 1237-20 du Code du travail) ;

* La dénonciation par le salarié du reçu pour solde de tout compte (6 mois : article L. 1234-20 du Code du travail).

2. Prescription des rappels de salaire

L'article 21 de la Loi a fait passer de 5 ans à 3 ans le délai de prescription applicable aux rappels de salaire.

Désormais, le nouvel article L. 3245-1 du Code du travail prévoit que l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par 3 ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.

L'alinéa 2 du texte précise que la demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

Tel que le texte est rédigé, le salarié pourra donc, en tout état de cause, réclamer en justice des rappels de salaire sur une période de 3 ans.

Si le délai de prescription a été, ici encore, diminué de manière importante, le point de départ de cette prescription n'a pas été modifié, puisqu'il s'agit toujours « du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. »

A titre d'exemple, la Cour de cassation a pu juger que la prescription ne s'applique pas « lorsque la créance, même périodique, dépend d'éléments qui ne sont pas connus du créancier, en particulier lorsque ces éléments résultent de déclarations que le débiteur est tenu de faire » (Cass. soc. 9 décembre 2010 n° 09-40.548).

En l'espèce, il s'agissait d'un salarié n'ayant pas été mis en possession, par l'employeur, des éléments lui permettant de chiffrer ou de connaître le montant de ses commissions.

En conclusion, précisons que les nouveaux délais de prescription s'appliquent depuis le 14 juin 2013. Toutefois, pour les instances introduites avant cette date, l'action est poursuivie en application de la loi ancienne.

Xavier Berjot

Avocat Associé

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Par xavierberjot le 17/06/13
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L'horaire collectif de travail correspond au cadre dans lequel s'inscrit la durée hebdomadaire du travail. Il est applicable à l'ensemble des salariés ou aux salariés appartenant à la même catégorie.

1. Définition et contours de l'horaire collectif de travail

Le Code du travail ne définit pas cette notion, qui a fait l'objet de précisions par une circulaire du 17 mars 1993 (Circulaire DRT n° 93-9 du 17 mars 1993, n° 2).

Selon ce texte, l'horaire collectif s'entend de tout horaire appliqué uniformément à une collectivité déterminée : l'ensemble des salariés de l'établissement ou une partie seulement de ceux-ci.

L'entité peut être définie par la communauté du lieu de travail (atelier) et/ou l'appartenance à une structure chargée d'une fonction particulière (service) ou à un groupe de personnes travaillant à une même tâche (équipe).

L'horaire collectif peut donc ne peut pas être uniforme et varier selon les services, départements, équipes, etc.

Cette réalité est confirmée par l'article D. 3171-1, alinéa 1er du Code du travail selon lequel « lorsque tous les salariés d'un atelier, d'un service ou d'une équipe travaillent selon le même horaire collectif, un horaire établi selon l'heure légale indique les heures auxquelles commence et finit chaque période de travail. »

Précisons que l'heure « légale », visée par le texte, correspond simplement à l'heure applicable en France (par référence aux fuseaux horaires).

2. La fixation de l'horaire collectif de travail

La fixation de l'horaire collectif constitue, en principe, une prérogative de l'employeur qui peut donc procéder par décision unilatérale.

Afin de le mettre en place, l'employeur doit néanmoins respecter la procédure suivante :

* consultation des représentants du personnel,

* affichage de l'horaire collectif dans les lieux de travail,

* transmission d'un double de cet horaire à l'inspecteur du travail.

S'il est acquis que la consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel est requise, celle du CHSCT peut s'imposer le cas échéant, puisque celui-ci doit être consulté avant toute décision d'aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail (article L. 4612-8 du Code du travail).

Enfin, le Code du travail contient des règles très précises concernant le contenu de l'affichage de l'horaire collectif.

D'une part, l'employeur doit afficher les heures auxquelles commence et finit le travail ainsi que les heures et la durée des repos (article L. 3171-1 du Code du travail).

D'autre part, l'horaire collectif doit être daté et signé par l'employeur ou, sous la responsabilité de celui-ci, par la personne à laquelle il a délégué ses pouvoirs à cet effet.

Il doit être affiché en caractères lisibles et apposé de façon apparente dans chacun des lieux de travail auxquels il s'applique.

Lorsque les salariés sont employés à l'extérieur, cet horaire est affiché dans l'établissement auquel ils sont attachés (article D. 3171-2 du Code du travail).

En cas de modification de l'horaire collectif, l'employeur doit suivre la même procédure.

En effet, toute modification de l'horaire collectif donne lieu, avant son application, à une rectification affichée dans les mêmes conditions (article D. 3171-3 du Code du travail).

Par ailleurs, un double de cet horaire collectif et des rectifications qui y sont apportées doit être préalablement adressé à l'inspecteur du travail (article D. 3171-4 du Code du travail).

Enfin, il convient de préciser que l'horaire collectif peut aussi être fixé par une convention collective ou un accord collectif

3. Les dérogations à l'horaire collectif

Il résulte de l'article L. 3122-23 du Code du travail que, pour répondre aux demandes de certains salariés, les employeurs sont autorisés à déroger à la règle de l'horaire collectif de travail et à pratiquer des horaires individualisés.

3.1. Mise en place des horaires individualisés

Les horaires individualisés (ou horaires variables) ont pour objet de permettre aux salariés d'aménager librement leur temps de travail.

Ainsi, les salariés peuvent être autorisés à fournir leur prestation de travail dans un cadre plus souple comportant des plages fixes (périodes de présence obligatoire) et des plages mobiles (périodes de présence facultative).

Les modalités pratiques de cette faculté sont décrites par une circulaire du 21 avril 1994 (Circulaire DRT n° 94-4 du 21 avril 1994 n° V), dans les termes suivants :

- « Le salarié pourra ainsi choisir ses heures d'arrivée et de départ à l'intérieur d'une plage mobile (par exemple, entre 8 h 30 et 10 h le matin et entre 17 h et 18 h 30 le soir). Tous les salariés devront toutefois être présents dans l'entreprise pendant la durée de la ou des plages fixes (par exemple, entre 10 h et 17 h). La plage fixe peut être continue, avec une pause obligatoire minimale de 45 minutes pour le déjeuner. »

Il résulte de l'article L 3122-23 du Code du travail que la mise en place d'horaires individualisés est conditionnée par une demande préalable des salariés.

Aucune forme particulière n'est exigée quant à la matérialisation de cette demande préalable.

Toutefois, le caractère effectif de celle-ci est « apprécié à l'examen des documents adressés à l'inspecteur du travail » (Circulaire DRT n° 94-4 du 21 avril 1994, n° V).

Les horaires individualisés ne peuvent être mis en place qu'à la double condition suivante (article L. 3122-23 précité) :

- Le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel n'y sont pas opposés ;

- L'inspecteur du travail compétent ou, le cas échéant, le fonctionnaire de contrôle assimilé sont préalablement informés.

L'employeur doit donc informer et consulter préalablement le comité d'entreprise ou, en l'absence de comité, les délégués du personnel.

Précisons que, dans les entreprises qui ne disposent pas de représentant du personnel, la pratique des horaires individualisés est autorisée par l'inspecteur du travail après qu'a été constaté l'accord du personnel (article L. 3122-24 du Code du travail).

La décision de l'inspecteur du travail est notifiée dans les deux mois suivant le dépôt de la demande par l'employeur (article R. 3122-3 du Code du travail).

Enfin, la procédure susvisée ne s'applique pas exclusivement à la mise en place des horaires individualisés, mais également à toute modification des règles retenues (Circulaire DRT n° 94-4 du 21 avril 1994, n° V-1-2).

3.2. Fonctionnement des horaires individualisés

Les horaires individualisés peuvent entraîner des reports d'heures d'une semaine à une autre (article L. 3122-25 du Code du travail).

Ces heures ne sont ni comptées ni rémunérées en heures supplémentaires, pourvu qu'elles résultent d'un libre choix du salarié

Le report d'heures est encadré par l'article R. 3122-2 du Code du travail selon lequel ce report ne peut excéder 3 heures et le cumul des reports ne peut avoir pour effet de porter le total des heures reportées à plus de 10.

Une convention collective ou un accord collectif peut néanmoins prévoir des reports plus larges, sous réserve du respect des durées maximales journalière et hebdomadaire de travail.

Enfin, aucun paiement de majoration au titre d'heures supplémentaires n'est dû au salarié travaillant sous le régime d'un horaire individualisé, à condition qu'il détermine seul ses heures de présence dans l'entreprise.

Xavier Berjot

Avocat Associé

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Par xavierberjot le 11/06/13
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Dans un arrêt récent, la Cour de cassation invalide les dispositions de la convention collective des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils, dite « SYNTEC. » Cet arrêt a une portée importante, dans la mesure où la convention collective s'applique à un très grand nombre d'entreprises, notamment en région parisienne.

1. Rappel des conditions de validité des conventions de forfait-jours

Selon l'article L. 3121-39 du Code du travail, la conclusion de conventions individuelles de forfait sur l'année est subordonnée aux conditions suivantes :

- que cette possibilité soit prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

- que cet accord collectif détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les « caractéristiques principales » de ces conventions.

Par ailleurs, la conclusion d'une convention individuelle de forfait requiert l'accord du salarié, obligatoirement matérialisé par écrit (article L. 3121-40 du Code du travail).

Enfin, la convention de forfait-jours doit nécessairement faire l'objet d'un suivi, l'article L. 3121-46 du Code du travail disposant que le salarié doit bénéficier d'un entretien annuel individuel, portant sur sa charge de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, ainsi que sur sa rémunération.

2. La solution de la Cour de cassation

Dans son arrêt du 24 avril 2013 (Cass. soc. 24 avril 2013, n° 11-28.398), la Cour de cassation juge que les dispositions de la SYNTEC relatives aux conventions de forfait-jours ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié.

Elle en déduit que ces dispositions ne sont pas de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, et que la Cour d'appel saisie du litige aurait donc dû annuler la convention de forfait en jours sur l'année.

Il résulte de cette décision que l'article 4 de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, annexé à la convention collective SYNTEC, ne peut valablement servir de fondement à la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours.

Cette solution est susceptible de s'appliquer à d'autres conventions collectives, puisque la Cour de cassation pose le principe selon lequel « toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. »

Cette solution jurisprudentielle s'inscrit dans le prolongement d'un arrêt précédent de la Cour de cassation, en date du 29 juin 2011, selon lequel lorsque l'employeur contrevient aux clauses d'un accord collectif organisant le contrôle et le suivi des conventions de forfait-jours, ces conventions sont privées d'effet et le salarié peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires.

3. Les conséquences pratiques

3.1. Irrégularité de la convention collective

En l'état, les employeurs relevant de la convention collective SYNTEC ne peuvent pas conclure directement des conventions de forfait-jours sur l'année avec leurs salariés, dans la mesure où les dispositions actuelles de la convention sont insuffisantes au regard du contrôle de l'amplitude, de la charge de travail et de la bonne répartition, sur l'année, du travail du salarié.

Les conventions individuelles de forfait-jours conclues sur le seul fondement de la convention collective doivent donc être considérées comme nulles.

Il en résulte que les salariés concernés sont censés être soumis à la durée légale de travail de 35 heures par semaine.

Les employeurs doivent en tirer les conséquences pratiques, même s'il est évident que le secteur d'activité du conseil s'accorde mal avec le régime strict des 35 heures hebdomadaires.

Pourtant, à défaut de régularisation, les salariés dont la convention de forfait dépend uniquement de la convention collective peuvent prétendre à la rémunération des heures accomplies au-delà de la durée légale de travail, ainsi qu'aux majorations afférentes.

Par ailleurs, si le salarié peut établir que l'employeur ne rémunère pas les heures supplémentaires en ayant conscience que la convention de forfait-jours est nulle, ce dernier peut être condamné à verser l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé de 6 mois de salaire en cas de rupture de la relation contractuelle (article L. 8223-1 du Code du travail).

3.2. Nécessaire régularisation

La nécessaire régularisation qu'implique l'arrêt de la Cour de cassation peut prendre trois formes, selon les cas :

- Dans les entreprises ayant au moins un délégué syndical (en principe, celles de 50 salariés et plus), il est recommandé de conclure un accord d'entreprise reprenant l'ensemble des conditions de validité des conventions de forfait-jours.

- Dans les entreprises de moins de 200 salariés, en l'absence de délégués syndicaux, ou de délégué du personnel désigné comme délégué syndical dans les entreprises de moins de 50 salariés, les membres du comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, les délégués du personnel peuvent négocier et conclure un tel accord (article L. 2232-21, alinéa 1er du Code du travail).

- Dans les entreprises dépourvues de délégué syndical et lorsqu'un procès-verbal de carence a établi l'absence de représentants élus du personnel, cet accord peut être négocié et conclu par un ou plusieurs salariés expressément mandatés par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives dans la branche.

Enfin, pour leurs futures embauches, les employeurs soumis à la convention collective SYNTEC ne doivent plus fonder les conventions de forfait-jours sur cette dernière mais sur un accord collectif valable. A défaut, ils doivent réfléchir à d'autres solutions d'aménagement du temps de travail.

Xavier Berjot

Avocat Associé

OCEAN Avocats

www.ocean-avocats.com

Par xavierberjot le 29/05/13
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La loi de sécurisation de l'emploi, définitivement adoptée le 14 mai 2013, modifie profondément le travail à temps partiel. Les acteurs des ressources humaines devront vite s'approprier les nouvelles dispositions.

1. Durée minimale de travail à temps partiel

Selon un nouvel article L. 3123‑14‑1 du Code du travail, « la durée minimale de travail du salarié à temps partiel est fixée à vingt-quatre heures par semaine ou, le cas échéant, à l'équivalent mensuel de cette durée ou à l'équivalent calculé sur la période prévue par un accord collectif conclu en application de l'article L. 3122‑2. »

L'accord collectif auquel il est fait référence est l'accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, la convention collective ou l'accord de branche, qui peut définir les modalités d'aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année (article L. 3122-2 du code du travail).

Quelle que soit la période de référence du travail à temps partiel (semaine, mois, etc.), l'équivalent de 24 heures par semaine est désormais une durée minimale.

2. Dérogation individuelles

Plusieurs dérogations individuelles sont prévues par la loi.

Première dérogation : une durée de travail inférieure peut être fixée à la demande du salarié (nouvel article L. 3123‑14‑2) :

- soit pour lui permettre de faire face à des contraintes personnelles,

- soit pour lui permettre de cumuler plusieurs activités afin d'atteindre une durée globale d'activité correspondant à un temps plein ou au moins égale à 24 heures par semaine.

Attention : la demande du salarié ne peut pas résulter de la seule signature d'un avenant mais doit être « écrite et motivée. »

En cas de dérogation, les horaires devront être regroupés sur des journées ou des demi-journées régulières ou complètes, étant précisé qu'un accord de branche étendu ou d'entreprise pourra déterminer les modalités de ce regroupement (nouvel article L. 3123-14-4).

Enfin, l'employeur devra informer chaque année le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel du nombre de demandes de dérogation individuelle (nouvel article L. 3123-14-2, alinéa 2).

Deuxième dérogation : les étudiants de moins de 26 ans auront droit à la fixation d'une durée de travail inférieure à 24 heures compatible avec leurs études (nouvel article L. 3123-14-5).

Troisième dérogation : les associations intermédiaires et les entreprises de travail temporaire d'insertion peuvent proposer une durée de moins de 24 heures lorsque le parcours d'insertion le justifie (nouveaux articles L. 5132-6 et L. 5132-7).

3. Dérogations conventionnelles

Une convention ou un accord de branche étendu pourra fixer une durée de travail inférieure à 24 heures, à condition de comporter des garanties quant à la mise en oeuvre d'horaires réguliers ou permettant au salarié de cumuler plusieurs activités afin d'atteindre une durée globale d'activité au moins égale à 24 heures (nouvel article L. 3123-14-3).

La dérogation conventionnelle ne pourra être appliquée qu'à la condition de regrouper les horaires du travailleur à temps partiel comme indiqué ci-dessus (§ 2).

4. Période transitoire pour les contrats en cours

La question se pose naturellement de savoir ce qu'il adviendra des contrats à temps partiel en cours à la prochaine date d'entrée en vigueur de la loi.

La réponse à cette question est donnée par l'article 12, VIII de la loi qui prévoit, pour les contrats de travail en cours au 1er janvier 2014, une période transitoire jusqu'au 1er janvier 2016.

Ainsi, en l'absence d'accord de branche dérogeant à la durée minimale de 24 heures, le salarié pourra demander à ce que cette durée lui soit appliquée.

Quant à l'employeur, il pourra refuser à condition de justifier de l'impossibilité de faire droit à la demande compte tenu de l'activité économique de l'entreprise.

5. Rémunération des heures complémentaires

A compter du 1er janvier 2014, les heures complémentaires qui n'excèderont pas le dixième de la durée du travail prévue au contrat ouvriront droit à aucune majoration de salaire de 10 % (nouvel article L. 3123-17).

Quant aux heures excédant ce dixième, elles devront être majorées de 25 %, comme c'est le cas aujourd'hui.

Par exception, une convention ou un accord de branche étendu pourra prévoir un taux de majoration différent, qui ne devra toutefois pas être inférieur à 10 % (nouvel article L. 3123-19).

Enfin, la loi a instauré un dispositif de « complément d'heures par avenant » pour lequel la majoration devra être au moins égale à 25 % (nouvel article L. 3123-25).

Selon ce dispositif, les conventions ou accords de branche étendus pourront prévoir la possibilité de conclure un avenant au contrat de travail augmentant temporairement la durée du travail contractuelle.

La convention ou l'accord devra nécessairement déterminer :

- le nombre maximal d'avenants pouvant être conclus, dans la limite de 8 par an et par salarié, en dehors des cas de remplacement d'un salarié absent nommément désigné ;

- les modalités selon lesquelles les salariés pourront bénéficier prioritairement des compléments d'heures.

La convention ou l'accord pourra enfin prévoir la majoration salariale des heures effectuées dans le cadre de l'avenant.

6. Priorité de passage à temps complet

Selon la loi, la convention collective ou l'accord de branche étendu pourra autoriser l'employeur à proposer au salarié qui souhaite bénéficier de la priorité de passage à temps complet, un emploi à temps complet ne ressortissant pas à sa catégorie professionnelle ou un emploi à temps complet non équivalent (nouvel article L 3123-8).

Aucune précision n'est apportée, à ce stade, sur les modalités pratiques de cette faculté offerte à l'employeur et sur les conséquences du refus du salarié.

7. Limitation des interruptions d'activité

L'article L. 3123-16 du Code du travail prévoit que l'horaire de travail du salarié à temps partiel ne peut comporter, au cours d'une même journée, plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à deux heures.

Selon la loi, une convention ou un accord collectif de branche étendu pourra déroger à ces dispositions « en définissant les amplitudes horaires pendant lesquelles les salariés doivent exercer leur activité et leur répartition dans la journée de travail, moyennant des contreparties spécifiques et en tenant compte des exigences propres à l'activité exercée. »

8. Négociation de branche

Enfin, la loi a instauré une négociation obligatoire de branche sur le travail à temps partiel dans les branches professionnelles dont au moins un tiers de l'effectif occupe un emploi à temps partiel (nouvel article L. 2241-13).

En conclusion, précisons que la loi devrait entrer en vigueur prochainement, une fois que le Conseil Constitutionnel aura rendu sa décision sur le recours dont il a été saisi.

Xavier Berjot

Avocat Associé

OCEAN Avocats

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