xavier.berjot

Par xavierberjot le 16/02/13
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Il appartient à l'employeur d'informer les organisations syndicales de la mise en place des élections professionnelles, de les inviter à négocier le protocole d'accord préélectoral et à établir les listes de leurs candidats. L'application pratique de cette obligation légale n'est pas toujours aisée.

1. Obligation d'information du personnel

A titre préalable, il est rappelé que l'employeur doit informer le personnel par voie d'affichage, sur les lieux de travail, de l'organisation des élections et indiquer la date envisagée pour le premier tour de ces élections (article L. 2314-2 du Code du travail pour les délégués du personnel ; article L. 2324-3 pour le comité d'entreprise).

La date envisagée pour le premier tour des élections doit se situer au plus tard le 45ème jour suivant celui de l'affichage, sous réserve qu'une périodicité différente n'ait pas été fixée par un accord de branche, un accord de groupe ou un accord d'entreprise.

Enfin, l'élection des représentants du personnel au comité d'entreprise et celle des délégués du personnel doivent lieu à la même date, comme l'exige l'article L. 2324-3 susvisé.

2. Invitation des organisations syndicales

Il résulte des articles L 2314-3 (pour les délégués du personnel) et L 2324-4 du Code du travail (pour le comité d'entreprise) que l'employeur doit procéder à une double invitation des organisations syndicales.

2.1. Par lettre

L'employeur doit inviter, par écrit, les organisations syndicales reconnues représentatives dans l'entreprise ou l'établissement, celles ayant constitué une section syndicale dans l'entreprise, ainsi que les syndicats affiliés à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel.

Cette invitation doit intervenir au même moment que l'affichage à destination du personnel.

Pour des raisons évidentes de sécurité juridique, l'employeur doit naturellement veiller à inviter les organisations syndicales par lettre recommandée avec avis de réception.

Quant au contenu de la lettre, l'employeur doit expressément mentionner :

- la date envisagée pour le premier tour des élections ;

- le nombre de représentants du personnel à élire ;

- L'invitation à venir négocier le protocole d'accord préélectoral ;

- La date de la réunion de négociation ;

- L'invitation à établir la liste des candidats.

2.2. Par affichage

L'employeur doit également inviter les organisations syndicales qui satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d'indépendance, légalement constituées depuis au moins deux ans et dont le champ professionnel et géographique couvre l'entreprise.

En effet, la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 a ouvert le champ des organisations syndicales susceptibles de négocier le protocole d'accord préélectoral, afin qu'elles aient la possibilité de devenir représentatives à l'issue des élections.

L'employeur doit procéder à une information par affichage car il n'est pas censé connaître les organisations syndicales répondant à ces critères, et ne peut donc pas leur écrire.

Il appartient ensuite aux organisations syndicales estimant répondre aux critères ci-dessus de prendre leur responsabilité et de contacter l'employeur pour lui faire part de leur participation à la négociation du protocole d'accord préélectoral.

Les mentions à afficher sont identiques à celles devant être envoyées par écrit (cf. § 2.1).

2.3. Délai

Le Code du travail ne prévoit pas le délai dans lequel les organisations syndicales doivent être informées des élections et invitées à la négociation préélectorale.

Il appartient à l'employeur de procéder à leur information suffisamment à l'avance, afin qu'elles disposent d'un délai raisonnable avant la date prévue de la négociation.

Par exception, en cas de renouvellement de l'institution des délégués du personnel ou du comité d'entreprise, l'invitation de l'employeur doit être effectuée un mois avant l'expiration du mandat des délégués en exercice.

Dans un tel cas, le premier tour des élections doit quant à lui avoir lieu dans la quinzaine précédant l'expiration de ce mandat (articles L 2314-3 et L 2324-4 susvisés).

3. Sanctions

L'employeur doit être particulièrement vigilant en matière d'élections professionnelles, tant concernant les syndicats à inviter que le délai d'invitation.

En effet, à défaut d'inviter un syndicat, celui-ci est fondé à solliciter la nullité des élections (Cass. soc. 24 octobre 2012, n° 11-60.199).

De même, la Cour de cassation considère que le fait qu'un syndicat n'ait pas été convoqué en temps utile à la réunion de négociation du protocole d'accord préélectoral entraîne l'annulation des élections (Cass. soc. 10 mai 2012 n° 11-20.459).

Rappelons enfin qu'en cas de litige sur le point le savoir si une organisation syndicale peut ou non participer à la négociation préélectorale, l'employeur a l'obligation de saisir le tribunal d'instance.

En effet, il est de jurisprudence constante que l'employeur ne peut se faire juge de la représentativité des syndicats.

Xavier Berjot

Avocat Associé

OCEAN Avocats

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Par xavierberjot le 04/02/13
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Dans un arrêt récent (Cass. soc. 23 janvier 2013, n° 11-23.428), la Cour de cassation vient de considérer que la rupture de la période d'essai sans respect du préavis légal « ne s'analyse pas en un licenciement. » La décision était attendue mais laisse une question en suspens.

1. Rappel des règles applicables à la rupture de la période d'essai

Il résulte de l'article L. 1221-25 du Code du travail que lorsque l'employeur met fin au contrat stipulant une période d'essai d'au moins une semaine, il doit prévenir le salarié dans un délai qui ne peut être inférieur à 24 heures en deçà de 8 jours de présence, 48 heures entre 8 jours et un mois de présence, 2 semaines après un mois de présence et un mois après 3 mois de présence.

Le texte précise que « la période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du préavis. »

Ce texte, issu de la loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008, a suscité d'abondants commentaires.

En particulier, la question se posait de savoir si la rupture de la période d'essai par l'employeur, sans respect du délai de préavis, entraînait ou non un licenciement abusif.

2. Positions divergentes des Cours d'appel

Appelées à statuer sur la question, les Cours d'appel ont retenu des solutions divergentes.

Ainsi, certaines juridictions ont considéré que la rupture de la période d'essai en dehors du délai de préavis devait s'analyser en une rupture de période d'essai n'ouvrant droit qu'à une indemnité compensatrice de préavis (CA Amiens 13 octobre 2010, n° 10-613) ou à des dommages-intérêts (CA Bordeaux 21 octobre 2010, n° 09-03).

En revanche, certaines ont adopté une position beaucoup plus radicale, jugeant que la rupture équivalait en ce cas à un licenciement abusif (ex. CA Douai 17 décembre 2010, n° 10-799 et 10-567).

Compte tenu de ces positions divergentes et de l'insécurité juridique qu'elles entretenaient, il devenait urgent de connaître l'avis de la Cour de cassation.

3. Position de la Cour de cassation

Dans l'arrêt du 23 janvier 2013, le pourvoi d'une salariée rappelait que la période d'essai ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de préavis.

Il ajoutait que la période couverte par le délai de préavis et postérieure au terme de la période d'essai ne pouvait s'analyser en une période d'essai, et en déduisait que la rupture du contrat survenue dans ces conditions s'analysait en un licenciement et non en une rupture de période d'essai.

Rejetant le pourvoi en cassation, la chambre sociale de la Cour de cassation a statué dans les termes suivants : « Mais attendu que la cour d'appel ayant constaté que l'employeur avait mis fin à la période d'essai avant son terme, en a exactement déduit que la rupture ne s'analysait pas en un licenciement, alors même que cet employeur n'avait pas respecté le délai de prévenance. »

Le principe est désormais clair et devrait tarir les contentieux liées à la nature de la rupture (rupture de la période d'essai ou licenciement abusif).

Cette position de la Cour de cassation n'est pas étonnante puisque celle-ci avait considéré, à propos d'un préavis prévu par une convention collective, que si celle-ci ne précise pas que le délai de préavis doit s'insérer dans la période d'essai et prendre fin avant le terme de celle-ci, le non-respect par l'employeur de ce délai n'a pas pour effet de rendre le contrat définitif (Cass. soc. 15 mars 1995, n° 91-43.642).

4. Question toujours en suspens

Il est désormais clair que le salarié ne peut prétendre qu'à une indemnité correspondant au préavis légal en cas de rupture de la période d'essai en dehors du délai de préavis.

Cela étant, la Cour de cassation n'a pas précisé si cette indemnité revêt la nature de dommages-intérêts ou d'un élément de salaire.

Ici encore, les juridictions du fond ont adopté des positions divergentes, la Cour d'appel d'Amiens évoquant la notion d'indemnité compensatrice de préavis (CA Amiens 13 octobre 2010, n° 10-613) et celle de Bordeaux évoquant des dommages-intérêts (CA Bordeaux 21 octobre 2010, n° 09-03).

A notre sens, il est logique de considérer, comme la Cour d'appel d'Amiens, que cette indemnité a la nature d'un salaire, puisque le préavis a lui-même cette nature.

Xavier Berjot

Avocat Associé

OCEAN Avocats

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Par xavierberjot le 01/02/13
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Le régime social et fiscal des indemnités de rupture devient de moins en moins favorable au gré des réformes législatives. Néanmoins, celles versées dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE) conservent un certain régime privilégié.

1. Champ d'application

Le régime favorable des indemnités de rupture concerne celles versées dans le cadre d'un PSE, au sens des articles L. 1233-32 et L. 1233-61 à L. 1233-64 du Code du travail.

Pour rappel, le PSE s'applique dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés dans une même période de trente jours, et a pour objet d'éviter les licenciements ou en limiter le nombre (article L. 1233-61).

Ainsi, ne sont pas visées les indemnités versées aux salariés licenciés pour motif économique, lorsque le nombre de licenciements envisagé est inférieur à dix (Circ. Acoss n° 2006-73 du 24 mai 2006).

Quant à la nature des indemnités concernées par ce régime, une ancienne circulaire avait indiqué que sont visées les indemnités majorées de licenciement, les indemnités de départ volontaire, les aides à la mobilité géographique, à la mobilité au sein du groupe, à la création d'entreprise ou, encore, à la réinsertion professionnelle (Circ. DSS n° 2006-175 du 18 avril 2006).

Enfin, rappelons que sont concernées les indemnités versées non seulement à la suite d'un licenciement mais aussi d'un départ volontaire dans le cadre d'un PSE.

2. Régime social

2.1. Cotisations sociales

Les indemnités de rupture versées dans le cadre d'un PSE sont exclues de l'assiette des cotisations de sécurité sociale dans la limite d'un montant fixé à deux fois la valeur du plafond annuel de la sécurité sociale (74 064 euros en 2013), à condition qu'elle n'excèdent pas 10 fois ce plafond (370 320 euros) (article 80 duodecies du Code général des impôts ; article L. 242-1 al. 12 du Code de la sécurité sociale).

La limite de deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale s'applique aux indemnités de rupture versées à compter du 1er janvier 2013.

2.2. CSG/CRDS

Les indemnités de rupture sont exonérées de CSG et de CRDS à concurrence du montant prévu par la convention collective de branche, l'accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi.

Cette exonération ne peut cependant pas excéder celle applicable aux cotisations de sécurité sociale (article L. 136-2, II-5° du Code de la sécurité sociale).

Enfin, comme pour les cotisations sociales, l'exonération est subordonnée au versement d'une indemnité ne dépassant pas 10 plafonds annuels de la sécurité sociale.

Rappelons, enfin, que la fraction des indemnités assujettie aux CSG et CRDS est, depuis le 1er janvier 2012, exclue du champ d'application de la déduction forfaitaire pour frais professionnels applicable aux salaires.

3. Régime fiscal

Les indemnités de rupture versées dans le cadre d'un PSE bénéficient d'une exonération totale d'impôt sur le revenu (article 80 duodecies, 1-2° du Code général des impôts).

Sont ainsi exonérées de l'impôt sur le revenu les indemnités dues aux salariés en vertu des dispositions légales ou conventionnelles, mais aussi les indemnités et avantages alloués par l'employeur dans ce cadre (aide au départ volontaire, à la réinsertion professionnelle, à la création d'entreprise, etc.).

En revanche, les indemnités constituant des éléments de salaires (bonus, indemnité compensatrice de congés payés, indemnité compensatrice de préavis, etc.) demeurent imposables dans les conditions de droit commun.

Xavier Berjot

OCEAN Avocats

Avocat Associé

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Par xavierberjot le 21/01/13
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A l'issue de trois mois de négociation tendue, les partenaires sociaux sont parvenus, le 11 janvier 2013, à un accord interprofessionnel pour un nouveau modèle économique et social au service de la compétitivité des entreprises et de la sécurisation de l'emploi et des parcours professionnels des salariés.

1. Objet de l'accord

Comme son nom l'indique, l'accord s'inscrit dans le cadre de la notion de « flexisécurité », ambitionnant d'offrir des garanties sociales aux salariés tout en octroyant plus de souplesse aux employeurs.

L'accord a notamment pour objet de créer de nouveaux droits pour les salariés, afin de sécuriser les parcours professionnels, et de développer l'emploi en adaptant la forme du contrat de travail à l'activité économique de l'entreprise.

2. Principales dispositions sociales de l'accord

2.1. Garantie complémentaire santé / prévoyance

L'accord prévoit l'ouverture de négociations, avant le 1er avril 2013, en vue de permettre aux salariés qui ne bénéficient pas encore d'une couverture collective à adhésion obligatoire en matière de remboursements complémentaires de frais de santé au niveau de leur branche ou de leur entreprise, d'accéder à une telle couverture.

Le financement de cette couverture en frais de santé devrait être partagé par moitié entre salariés et employeurs.

Enfin, les partenaires sociaux sont convenus de généraliser, au niveau des branches professionnelles et des entreprises, le système de mutualisation du financement de la portabilité des garanties de couverture de frais de santé et de prévoyance, qui serait également étendue de 9 mois à 12 mois.

2.2. Création de droits rechargeables à l'assurance-chômage

Les signataires de l'accord se sont engagés à mettre en place un dispositif permettant aux salariés, en cas de reprise d'emploi consécutive à une période de chômage, de conserver le reliquat de tout ou partie de leurs allocations non utilisées, pour les ajouter, en cas de nouvelle perte d'emploi, aux nouveaux droits acquis au titre de la période d'activité ouverte par cette reprise d'emploi.

La question du financement de ce dispositif, qui pourrait fragiliser l'équilibre financier de l'assurance-chômage, sera étudiée par l'UNEDIC.

2.3. Création d'un compte personnel de formation

Dans le prolongement du dispositif de portabilité du DIF, l'accord crée un compte personnel de formation possédant les trois grandes propriétés suivantes :

- Universel : il bénéficiera à tout salarié dès son entrée sur le marché du travail et jusqu'à son départ à la retraite ;

- Individuel : chaque individu disposera d'un compte, qu'il soit salarié ou demandeur d'emploi ;

- Intégralement transférable : la personne conservera son compte tout au long de sa vie professionnelle et quel que soit son parcours professionnel.

A ce stade, le fonctionnement du compte de formation ressemble fort aux règles juridiques régissant le DIF.

2.4. Création d'un droit à une période de mobilité volontaire sécurisée

L'accord prévoit que le salarié justifiant d'une ancienneté minimale de deux ans dans une entreprise de 300 salariés et plus pourra, à son initiative et avec l'accord de son employeur, mettre en oeuvre une « période de mobilité » lui permettant de découvrir un emploi dans une autre entreprise.

La période de mobilité, qui suspendra le contrat de travail, ne pourra être mise en oeuvre que par accord entre l'employeur et le salarié.

A l'issue de cette période, le salarié choisissant de réintégrer son entreprise d'origine retrouvera, de plein droit, son emploi antérieur ou un emploi similaire, assorti d'une qualification et d'une rémunération au moins égale à celles de son emploi antérieur.

3. Nouvelles obligations d'information collective des salariés

3.1. Création d'une base de données sur les informations sociales et économiques de l'entreprise

L'accord met en place une base de données propre à chaque entreprise et contenant l'ensemble des informations sociales et économiques données de façon récurrente aux institutions représentatives du personnel.

Elle revêtira un caractère prospectif en portant sur les 3 années suivant celle au cours de laquelle elle est établie.

L'objet de cette base de données est notamment de permettre une présentation pédagogique par l'employeur des options stratégiques possibles et des conséquences anticipées de chaque option en termes d'évolution de l'activité et des métiers impactés.

3.2. Extension du domaine de la GPEC

La gestion prévisionnelle des emplois et des compétences de l'article L. 2242-15 du code du travail a été étendue à la mise en perspective des parcours professionnels.

Elle inclura notamment les grandes orientations du plan de formation et les perspectives d'utilisation des différentes formes de contrat de travail.

4. Adaptation des entreprises aux problèmes conjoncturels pour préserver l'emploi

4.1. Accords de maintien dans l'emploi

L'accord ouvre la possibilité de conclure des accords d'entreprise permettant de trouver un nouvel équilibre, pour une durée limitée dans le temps, dans l'arbitrage global temps de travail / salaire, au bénéfice de l'emploi.

En contrepartie d'ajustements supportés par les salariés, l'employeur devra s'engager à maintenir dans l'emploi les salariés auxquels ils s'appliquent, pour une durée au moins égale à celle de l'accord.

4.2. Règles relatives au licenciement de 10 salariés et plus sur une même période de 30 jours dans les entreprises d'au moins 50 salariés

La procédure de licenciement collectif pour motif économique et le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi seront désormais fixés soit par accord collectif majoritaire soit par un document produit par l'employeur et homologué par le DIRECCTE.

L'accord prévoit que l'employeur souhaitant recourir à la procédure d'homologation devra établir un document soumis à l'avis du comité d'entreprise, préalablement à sa transmission au DIRECCTE.

4.3. Expérimentation du contrat de travail intermittent

Les partenaires sociaux ont ouvert à titre expérimental, aux entreprises de moins de 50 salariés de certains secteurs d'activité (ex. formation), le recours au contrat de travail intermittent (défini aux articles L. 3123-31 à L. 3123-37 du code du travail) après information des délégués du personnel.

Rappelons que ce dispositif vise à pourvoir des emplois permanents comportant, par nature, une alternance de périodes travaillées et non travaillées.

Il est prévu qu'un bilan de l'expérimentation soit effectué avant le 31 décembre 2014 en concertation avec les pouvoirs publics.

5. Rationalisation des litiges prud'homaux

5.1. Renforcement de l'audience de conciliation

Afin de redynamiser la procédure de conciliation, l'accord prévoit qu'en cas de litige portant sur la contestation du licenciement, les parties peuvent, lors de l'audience de conciliation, choisir de transiger en contrepartie du versement, par le défendeur au demandeur, d'une indemnité forfaitaire calculée en fonction de l'ancienneté de ce dernier.

Cette indemnité forfaitaire, valant réparation de l'ensemble des préjudices liés à la rupture du contrat de travail, a été fixée par l'accord par paliers :

- entre 0 et 2 ans d'ancienneté : 2 mois de salaire ;

- entre 2 et 8 ans d'ancienneté : 4 mois de salaire ;

- entre 8 et 15 ans d'ancienneté : 8 mois de salaire ;

- entre 15 et 25 ans d'ancienneté : 10 mois de salaire ;

- au-delà de 25 ans d'ancienneté : 14 mois de salaire.

L'accord prévoit, en outre, que toute demande portée devant le conseil de prud'hommes sera inscrite au rôle du bureau de conciliation dans les deux mois de son dépôt au greffe.

5.2. Délais de prescription

L'accord introduit de nouveaux délais de prescription afin de sécuriser la rupture du contrat de travail.

Ainsi, en dehors des actions en discrimination et sans préjudice des délais de prescription plus courts fixés par le Code du travail, aucune action ayant pour objet une réclamation portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail ne pourra être engagée devant la juridiction compétente au-delà d'un délai de 24 mois.

Par ailleurs, les rappels de salaires se prescriront désormais par 36 mois s'ils sont formés en cours d'exécution de contrat. Enfin, s'ils sont formés dans le délai de 24 mois suivant la rupture du contrat, la période de 36 mois susvisée s'entend à compter de la rupture du contrat.

En conclusion, l'accord du 11 janvier 2013 devrait entrer en vigueur dès l'adoption de l'ensemble des dispositions législatives et réglementaires nécessaires à son application.

Xavier Berjot

Avocat Associé

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Par xavierberjot le 14/01/13
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Dans un arrêt du 2 octobre 2012 (n° 12MA00042), la Cour administrative de Marseille a jugé que l'inspecteur du travail ne peut pas accorder son autorisation de procéder à la rupture conventionnelle du contrat de travail d'un salarié protégé, s'il constate qu'un litige préexistait entre les parties. Cette décision est l'occasion de rappeler les règles applicables en la matière.

1. La rupture conventionnelle suppose un accord global entre les parties

Par définition, la rupture conventionnelle suppose l'existence d'un accord global entre l'employeur et le salarié, tant sur le principe de la rupture du contrat de travail que sur ses conséquences.

Comme l'indique l'article L. 1237-13, alinéa 1er du Code du travail « la convention de rupture définit les conditions de celle-ci, notamment le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle... »

Par ailleurs, il résulte de l'article L. 1237-11, alinéa 3 du Code du travail que la rupture conventionnelle « est soumise aux dispositions de la présente section destinées à garantir la liberté du consentement des parties. »

Ces dispositions légales soulignent que la rupture conventionnelle doit s'inscrire dans un contexte amiable entre l'employeur et le salarié.

Il est d'ailleurs fondamental que les parties parviennent à un accord sur toutes les modalités de la rupture du contrat de travail, dans la mesure où la rupture conventionnelle n'est pas une transaction, et que le salarié peut donc saisir le Conseil de prud'hommes à l'expiration du contrat.

Rappelons à cet égard que « tout litige concernant la convention, l'homologation ou le refus d'homologation relève de la compétence du conseil des prud'hommes, à l'exclusion de tout autre recours contentieux ou administratif. Le recours juridictionnel doit être formé, à peine d'irrecevabilité, avant l'expiration d'un délai de douze mois à compter de la date d'homologation de la convention » (article L. 1237-14, alinéa 4 du Code du travail).

Sur le fondement de ce texte, la Cour d'appel de Montpellier a jugé que le salarié est irrecevable à invoquer la nullité de la rupture conventionnelle s'il conteste la validité de cette rupture plus de 12 mois après son homologation (CA Montpellier 16 février 2011, n° 10-4481).

En conclusion sur ce point, il est essentiel que les parties à la rupture conventionnelle s'entendent sur toutes les modalités de la rupture du contrat, ce qui semble impliquer l'absence de litige préexistant entre elles.

2. La rupture conventionnelle est parfois conclue dans un contexte litigieux

En pratique, l'employeur et/ou le salarié souhaitent parfois conclure une rupture conventionnelle pour rompre le contrat de travail alors qu'existe une situation conflictuelle.

A titre d'exemples, la rupture conventionnelle peut intervenir dans un contexte où le salarié se plaint de ses conditions salariales, estime subir un harcèlement moral, où l'employeur considère que le salarié n'est pas performant ou qu'il est démotivé, etc.

La question se pose donc de savoir si ce contexte conflictuel, ou litigieux, ne fait pas obstacle à la conclusion d'une rupture conventionnelle.

Le Code du travail ne contient pas de dispositions particulières sur le sujet, qui a, en revanche, donné lieu à plusieurs décisions jurisprudentielles, dont l'arrêt du 2 octobre 2012 constitue le prolongement.

Ainsi, dans un jugement du 6 avril 2010, le Conseil des prud'hommes de Bobigny a jugé que « l'existence d'un différend entre les parties sur la rupture du contrat fait obstacle à la conclusion d'une convention de rupture » (CPH Bobigny 6 avril 2010, n° 08-4910).

En l'espèce, l'employeur avait notifié un avertissement au salarié le 25 septembre 2008, en lui demandant deux jours après de restituer les clés de son lieu de travail et de ne plus se présenter à son poste.

Moins de dix jours plus tard (le 6 octobre 2008), les parties avaient signé une rupture conventionnelle.

Constatant que celle-ci s'inscrivait dans un contexte litigieux, le Conseil des prud'hommes avait prononcé sa requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Cela étant, comme l'avait jugé postérieurement la Cour d'appel de Rouen dans un arrêt du 27 avril 2010, la rupture conventionnelle conclue dans un contexte de désaccord (en l'espèce, sur la rémunération du salarié) n'a pas à être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse s'il « n'est pas pour autant avéré qu'une situation conflictuelle ait existé entre les parties avant que soit envisagée une rupture conventionnelle et qu'elle ait perduré jusqu'à l'entretien préalable... » (CA Rouen 27 avril 2010, n° 09-4140)

Il résulte donc de cette décision que la rupture conventionnelle peut, d'une certaine manière, être la solution à un litige préexistant entre les parties, à condition que leur consentement soit libre et éclairé au moment de la rupture, et que ce litige ait pris fin le jour de la signature de la rupture conventionnelle.

Postérieurement à ces décisions, les Cours d'appel ont adopté des solutions divergentes sur la question du litige préexistant à une rupture conventionnelle.

A titre d'exemple, la Cour d'appel de Reims (CA Reims 16 mai 2012 n° 11-624) a annulé une rupture conventionnelle conclue dans un contexte où le salarié avait saisi le Conseil de prud'hommes pour des rappels de salaire.

En sens inverse, la Cour d'appel de Paris (CA Paris 22 février 2012 n° 10/04217) a considéré que le fait, pour un employeur, de notifier un avertissement au salarié peu de temps avant la signature de la convention de rupture, ne suffit pas à caractériser l'existence d'un différend permettant d'annuler la rupture conventionnelle.

3. Conséquences pratiques

Il émane de la jurisprudence visée ci-dessus que la rupture conventionnelle est possible si un litige préexistait entre les parties, à condition que ce litige ait pris au jour de la signature de la rupture conventionnelle.

Dans un tel contexte, il est vivement conseillé de sécuriser la rupture conventionnelle, en faisant ressortir le fait que les parties ont conclu cette rupture en pleine connaissance de cause et après avoir solutionné leurs différends.

En particulier, l'employeur a intérêt à ce que le salarié matérialise par écrit sa demande de rupture conventionnelle, afin d'établir que le consentement de ce dernier n'a pas été vicié.

De même, bien que cette formalité ne soit pas obligatoire, il est vivement recommandé de convoquer le salarié par écrit préalablement aux entretiens portant sur la rupture conventionnelle.

Rappelons, à cet égard, que la convocation écrite, quand elle existe, doit rappeler au salarié qu'il peut se faire assister par un salarié de l'entreprise ou, lorsque celle-ci ne dispose pas de représentants du personnel, par un conseiller du salarié.

La convocation doit également mentionner que le salarié peut recueillir toutes informations utiles auprès du service public de l'emploi (Pôle Emploi).

Enfin, en plus de la matérialisation de la rupture conventionnelle sur le formulaire Cerfa, il est opportun d'établir une convention de rupture distincte, pour mettre en exergue la réalité du consentement du salarié.

Si le salarié a été assisté par un avocat lors de la négociation de la rupture conventionnelle, les parties ont intérêt à ce que la convention de rupture le mentionne, pour les mêmes raisons liées au consentement du salarié.

Attention : la convention de rupture ne peut pas mentionner que le salarié renonce à tout litige, car la rupture conventionnelle n'est pas une transaction. En présence d'une telle mention, la DIRECCTE peut refuser son homologation (et l'inspecteur du travail peut refuser son autorisation). Cela étant, rien ne s'oppose à ce que la convention de rupture énumère les éléments du solde de tout compte et stipule que le salarié « s'estime rempli de ses droits. » Une telle mention est un élément de sécurisation important.

Enfin, il reste possible de conclure une transaction après la rupture du contrat de travail au moyen d'une rupture conventionnelle.

Si cette solution peut sembler a priori étonnante, puisque la rupture conventionnelle suppose justement que les parties se sont entendues sur toutes les conditions de la rupture du contrat, elle n'est pas dépourvue de tout sens puisque les parties sont libres de régler leur différend par la voie transactionnelle.

Xavier Berjot

Avocat Associé

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Par xavierberjot le 06/01/13
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Les bons de délégation peuvent être définis comme des documents que les représentants du personnel remettent à l'employeur préalablement à l'utilisation de leur crédit d'heures. Non régis par le Code du travail mais résultant d'une pratique bien établie, ils ont pour but de faciliter le décompte des heures de délégation.

1. Conditions de validité des bons de délégation

Pour la Cour de cassation, la pratique des bons de délégation est licite, mais « ne peut être détournée de son seul objet d'information préalable d'un déplacement pour l'exercice du mandat dans ou en dehors de l'entreprise » (Cass. soc. 10 mai 2006, n° 05-40802).

Il en résulte que l'employeur ne peut se servir de ce dispositif pour instaurer un contrôle préalable de l'activité des représentants du personnel.

A titre d'illustration, la chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé illicite la procédure de délivrance des bons de délégation instaurée par une note de service exigeant que ceux-ci ne soient délivrés que si le crédit d'heures dont disposaient les représentants du personnel n'était pas épuisé et si leur absence correspondait à la fonction exercée (Cass. crim. 25 mai 1982, n° 81-93443).

En effet, une telle note de service avait pour objet d'instituer un contrôle a priori du chef d'entreprise et une autorisation préalable d'absence des représentants du personnel.

Précisons, enfin, que l'administration reconnait depuis longtemps la licéité de la pratique des bons de délégation, dans la mesure où ils ne sont qu'un « procédé comptable » (Rép. Jacquot : AN 26 janvier 1987 p. 328 n° 10946).

2. Mise en place des bons de délégation

Puisque les bons de délégation ne sont pas prévus par le Code du travail, la question se pose de savoir comment l'employeur peut les mettre en place dans l'entreprise.

Depuis un arrêt du 12 avril 1988, la Cour de cassation exige que les bons de délégations soient mis en place à l'issue d'une procédure « de concertation » avec les représentants du personnel (Cass. crim. 12 avril 1988 n° 87-84.148).

Cette procédure de consultation implique soit la conclusion d'un accord collectif avec les syndicats représentatifs dans l'entreprise, soit la conclusion d'un accord atypique avec le comité d'entreprise.

Par ailleurs, certaines conventions collectives prévoient la possibilité d'utiliser des bons de délégation.

Ainsi, l'article 21 de la convention collective des commerces de quincaillerie, relatif aux délégués du personnel, dispose que « l'usage de bons de délégation pourra être institué dans l'établissement afin de faciliter le décompte des heures. »

En conclusion, l'employeur ne peut pas les mettre en place unilatéralement dans l'entreprise (Cass. crim. 10 janv. 1989, n° 87-80048).

Un tel procédé serait assimilé à un délit d'entrave, exposant l'employeur à d'éventuelles sanctions pénales.

3. Fonctionnement des bons de délégation

En pratique, le bon de délégation est un simple document écrit qui comporte certaines mentions telles que les nom et prénom du représentant du personnel, la nature de son mandat, la durée de son absence, le visa du responsable hiérarchique et celui du représentant du personnel.

Le bon de délégation est signé préalablement à l'utilisation du crédit d'heures par le représentant du personnel.

Son seul objet est de permettre d'éviter toute contestation concernant le décompte des heures de délégation.

Ainsi, la pratique des bons de délégation ne peut, en aucun cas, imposer au représentant du personnel de préciser les motifs de son absence (Cass. crim. 12 avril 1988, n° 87-84148) ou instituer un contrôle préalable de l'employeur (cf. § 2).

En revanche, la jurisprudence admet que l'utilisation du crédit d'heures soit soumise à un délai de prévenance (même arrêt).

4. Litiges relatifs aux bons de délégation

La délivrance de bons de délégation n'implique pas la reconnaissance, par l'employeur, de l'utilisation des heures de délégation conformément à leur objet (Cass. soc. 13 janvier 1999, n° 96-43678).

Cela étant, les heures mentionnées sur les bons de délégation par un représentant du personnel doivent nécessairement être payées par l'employeur.

En effet, selon l'article L. 2325-7 du Code du travail, applicable au comité d'entreprise, « le temps passé en heures de délégation est de plein droit considéré comme temps de travail et payé à l'échéance normale. L'employeur qui entend contester l'utilisation faite des heures de délégation saisit le juge judiciaire. »

Le non-respect du dispositif des bons de délégation, par le représentant du personnel, peut justifier une sanction disciplinaire, voire son licenciement (CE 8 août 2002, n° 109749).

Toutefois, la méconnaissance des règles relatives aux bons de délégation est sans influence sur la rémunération des heures de délégation, qui doit être maintenue (Cass. soc. 12 juillet 2006 n° 04-44532).

Enfin, précisons que le délégué syndical ayant rempli des bons de délégation mentionnant des activités à l'intérieur de l'entreprise, alors qu'il s'était en réalité absenté pour se consacrer à des activités syndicales dans une entreprise étrangère, peut se rendre coupable d'escroquerie (Cass. crim. 8 juillet 1986, n° 85-90088).

Xavier Berjot

Avocat Associé

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Par xavierberjot le 16/12/12
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Le voyageur, représentant ou placier, communément appelé « VRP », bénéficie d'un statut particulier, lié notamment à sa rémunération.

1. Définition du VRP

Selon l'article L. 7311-3 du Code du travail, est VRP toute personne qui :

1° Travaille pour le compte d'un ou plusieurs employeurs ;

2° Exerce en fait d'une façon exclusive et constante une profession de représentant ;

3° Ne fait aucune opération commerciale pour son compte personnel ;

4° Est liée à l'employeur par des engagements déterminant :

a) La nature des prestations de services ou des marchandises offertes à la vente ou à l'achat ;

b) La région dans laquelle il exerce son activité ou les catégories de clients qu'il est chargé de visiter ;

c) Le taux des rémunérations.

Les VRP sont soumis à l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975 des voyageurs, représentants et placiers.

Ils ne se voient pas appliquer la convention collective dont relève l'entreprise qui les emploie, sauf clause contraire de cette convention collective (Cass. soc. 10 mars 2004, n° 02-40668).

2. Conditions d'emploi du VRP

2.1. Clause d'exclusivité

Il résulte de l'article L.7313-6 du Code du travail que le contrat de travail peut, pour sa durée, prévoir l'interdiction pour le VRP de représenter des entreprises ou des produits déterminés.

Le texte ajoute que lorsque le contrat de travail ne prévoit pas cette interdiction, il comporte, à moins que les parties n'y renoncent par une stipulation expresse, la déclaration des entreprises ou des produits que le VRP représente déjà et l'engagement de ne pas prendre, en cours de contrat, de nouvelles représentations sans autorisation préalable de l'employeur.

2.2. Période d'essai

Selon l'article L. 7313-5 du Code du travail, le contrat de travail du VRP peut comporter une période d'essai dont la durée ne peut être supérieure à trois mois.

La Cour de cassation considère que les parties ne peuvent déroger à la durée maximale de 3 mois, même d'un commun accord (Cass. soc. 5 février 1992, n° 89-41959).

En application des règles de droit commun (articles L. 1221-19 à L. 1221-24), lorsque l'employeur met fin à la période d'essai, le VRP doit être prévenu dans un délai qui ne peut être inférieur à :

* vingt-quatre heures en deçà de 8 jours de présence ;

* quarante-huit heures entre 8 jours et 1 mois de présence ;

* deux semaines après 1 mois de présence ;

* un mois après 3 mois de présence.

Pour sa part, le VRP qui met fin à la période d'essai doit respecter un délai de prévenance de 48 heures, ramené à 24 heures si sa durée de présence dans l'entreprise est inférieure à 8 jours.

2.3. Durée du travail

Les VRP qui exercent normalement leur activité hors du contrôle de leur employeur sont exclus de l'application de la législation sur la durée du travail, dès lors qu'ils organisent librement leurs tournées, sans contrôle de l'employeur (Circ. DRT 94-4 du 21 avril 1994).

Cette position a été confirmée par la Cour de cassation (Cass. soc. 30 mars 2011 n° 09-42820).

2.4. Congés payés

Le VRP a droit aux congés payés dans les conditions habituelles, s'agissant tant de l'ouverture que de la durée des congés payés.

L'article D. 7313-1 du Code du travail précise à cet égard que, pour l'application de la législation sur les congés payés, le VRP a droit à la rémunération moyenne perçue pour une période de même durée dans l'année qui a précédé son congé.

Précisons que l'allocation de cette indemnité n'entraîne pas de réduction du montant des commissions auxquelles il a droit, dans les conditions prévues à son contrat, en raison de son activité antérieure à son départ en congé.

L'Administration a indiqué qu'en pratique, pour le calcul de l'indemnité de congés payés, il convient de faire application de la règle du « dixième. »

En application de cette règle, le VRP peut prétendre à une indemnité égale au dixième de la rémunération totale acquise entre le 1er juin de l'année précédente et le 31 mai de l'année en cours, déduction faite des frais professionnels, le cas échéant (Rép. Sempé : Sén. 27 octobre 1965).

2.5. Rémunération

L'employeur et le VRP ont une grande liberté dans la détermination de la rémunération contractuelle, à condition de respecter la ressource minimale forfaitaire applicable au VRP exclusif (articles 5 et 5.1 de l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975).

Ainsi, cette dernière peut être fixe, constituée uniquement de commissions ou constituée d'un fixe auquel s'ajoutent des commissions.

Les commissions ne sont dues que sur les ordres passés par le VRP lui-même (ordres directs), sauf si le contrat prévoit que le VRP aura droit aux commissions également sur les ordres indirects (Cass. soc. 15 novembre 1988, n° 85-42543).

Le droit à commission est acquis au VRP dès la passation de la commande, même si celle-ci n'est pas exécutée (Cass. soc. 25 mars 2009, n° 07-43587).

Les modalités de calcul des commissions (taux, moment du versement, etc.) sont librement fixées par l'employeur et le représentant, l'article L. 7313-7 du Code du travail prévoyant simplement que celles-ci sont « payées au moins tous les trois mois. »

3. Rupture du contrat de travail du VRP

3.1. Préavis

En application de l'article L. 7313-9 du Code du travail, la durée du préavis en cas de rupture du contrat ne peut être inférieure à :

1° Un mois durant la première année de présence dans l'entreprise ;

2° Deux mois durant la deuxième année ;

3° Trois mois au-delà.

Ces dispositions sont donc applicables en cas de démission ou de licenciement.

L'article L. 7313-10 du Code du travail prévoit en outre que la durée du préavis du VRP employé hors de France est augmentée de la durée normale du voyage de retour lorsque la rupture du contrat entraîne son retour en France.

Si le VRP est dispensé d'exécuter son préavis, se pose la question du calcul de l'indemnité compensatrice correspondante.

Pour la Cour de cassation, cette dernière est calculée d'après la moyenne des commissions perçues par le VRP pendant l'année ayant précédé son licenciement (Cass. soc. 22 mai 1964, n° 63-40004).

3.2. Commissions sur échantillonnages

Quelles que soient la cause et la date de rupture du contrat de travail, le VRP a droit, à titre de salaire, aux commissions et remises sur les ordres non encore transmis à la date de son départ, mais qui sont la suite directe des remises d'échantillon et des prix faits antérieurs à l'expiration du contrat (article L. 7313-11 du Code du travail).

Le droit à commissions est généralement apprécié en fonction « de la durée normale consacrée par les usages », sauf clause contractuelle plus favorable au VRP.

Une durée plus longue peut être retenue pour tenir compte des sujétions administratives, techniques, commerciales ou financières propres à la clientèle, mais cette durée ne peut légalement excéder trois ans à compter de la fin du contrat (article L. 7313-12 du Code du travail).

En pratique, l'employeur doit tenir à la disposition du VRP les justificatifs des livraisons et commandes effectuées sur son secteur, ainsi que le chiffre d'affaires en résultant, pour lui permettre de déterminer le montant des commissions sur échantillonnages (Cass. soc. 29 octobre 2002, n° 00-44319).

3.3. Indemnité de clientèle

En cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée par l'employeur, et en l'absence de faute grave, le VRP a droit à une indemnité « pour la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui » (article L. 7313-13 du Code du travail).

Le montant de cette indemnité tient compte des rémunérations spéciales versées en cours de contrat pour le même objet ainsi que des diminutions constatées dans la clientèle préexistante et imputables au salarié.

L'indemnité de clientèle est due quelle que soit la cause du licenciement, sauf faute grave ou lourde.

Elle est néanmoins subordonnée au fait que le VRP justifie avoir apporté, créé ou développé une clientèle dont il est privé en raison de la rupture du contrat.

Le montant de l'indemnité de clientèle doit être déterminé au moment du départ, l'article L. 7313-16 du Code du travail interdisant que le contrat la détermine préalablement de manière forfaitaire.

Elle se cumule avec les commissions sur échantillonnages, l'indemnité compensatrice de préavis et les indemnités pour rupture abusive.

En revanche, elle ne se cumule pas avec les indemnités de rupture (indemnité légale ou conventionnelle de licenciement/rupture).

3.4. Indemnité conventionnelle de rupture

Prévue par l'article 13 de l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975, l'indemnité conventionnelle de rupture est due principalement au VRP faisant l'objet d'un licenciement, à condition qu'il ait au moins deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et moins de 65 ans.

Son taux est le suivant (avec un maximum de 6,5 mois) :

- années comprises entre 0 et 3 ans d'ancienneté : 0,15 mois par année entière ;

- années comprises entre 3 et 10 ans d'ancienneté : 0,20 mois par année entière ;

- années comprises entre 10 et 15 ans d'ancienneté : 0,25 mois par année entière ;

- années au-delà de 15 ans d'ancienneté : 0,30 mois par année entière.

La base de calcul de l'indemnité est la rémunération mensuelle moyenne des 12 derniers mois, déduction faite des frais professionnels.

3.5. Indemnité spéciale de rupture

Prévue par l'article 14 de l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975, l'indemnité spéciale de rupture est due principalement au VRP faisant l'objet d'un licenciement, à condition qu'il ait moins de 65 ans et qu'il ait renoncé, dans les 30 jours suivant l'expiration du contrat de travail, à l'indemnité de clientèle à laquelle il aurait pu prétendre.

Par ailleurs, l'employeur peut s'opposer au paiement de l'indemnité de rupture, à condition d'en informer par écrit le VRP dans les 15 jours de la notification de la rupture.

Son taux est le suivant (avec un maximum de 10 mois) :

- années comprises entre 0 et 3 ans d'ancienneté : 0,70 mois par année entière ;

- années comprises entre 3 et 6 ans d'ancienneté : 1 mois par année entière ;

- années comprises entre 6 et 9 ans d'ancienneté : 0,70 mois par année entière ;

- années comprises entre 9 et 12 ans d'ancienneté : 0,30 mois par année entière ;

- années comprises entre 12 et 15 ans d'ancienneté : 0,20 mois par année entière ;

- années d'ancienneté au-delà de 15 ans : 0,10 mois par année entière.

La base de calcul de l'indemnité est la rémunération mensuelle moyenne des 12 derniers mois, déduction faite des frais professionnels et à l'exclusion de la rémunération fixe.

En conclusion, précisons que l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975 prévoit des indemnités spécifiques en cas de mise à la retraite.

Xavier Berjot

Avocat Associé

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Par xavierberjot le 06/12/12
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Les inventions des salariés

Dans la plupart des cas, les inventions réalisées en France le sont par des salariés. Il est donc essentiel de déterminer précisément le régime de telles inventions, en particulier au regard de la propriété et de la rémunération qui en résultent.

1. Les textes applicables

Les inventions des salariés sont régies par les articles L. 611-7 à L. 611-9 et R. 611-1 à R. 611-10 du Code de la propriété intellectuelle (ci-après « le CPI »).

Le régime fixé par les articles L. 611-7 à L. 611-9 est également applicable aux agents de l'Etat, des collectivités publiques et de toutes autres personnes morales de droit public, selon des modalités spécifiques décrites aux articles R. 611-11 et suivants du CPI.

2. Les inventions brevetables

Il résulte de l'article L. 611-10 du CPI que sont brevetables, dans tous les domaines technologiques, « les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d'application industrielle. »

L'article L. 611-11 du CPI précise à cet égard qu'une invention est considérée comme nouvelle si elle n'est pas comprise dans l'état de la technique, constitué « par tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date de dépôt de la demande de brevet par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen. »

En revanche, ne sont pas considérées comme des inventions brevetables, notamment (article L. 611-10 du CPI) :

* Les découvertes ainsi que les théories scientifiques et les méthodes mathématiques ;

* Les créations esthétiques ;

* Les plans, principes et méthodes dans l'exercice d'activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d'ordinateurs ;

* Les présentations d'informations.

Ces règles, d'application générale, valent naturellement pour les inventions des salariés.

3. Les catégories d'inventions des salariés

L'article L. 611-7 du CPI classe les inventions des salariés en trois catégories distinctes, selon les situations dans lesquelles ces derniers sont placés.

3.1. Les inventions de mission

Les inventions de mission sont celles faites par le salarié dans l'exécution, soit d'un contrat de travail comportant une mission inventive qui correspond à ses fonctions effectives, soit d'études et de recherches qui lui sont explicitement confiées.

En d'autres termes, il s'agit d'inventions qui résultent du travail réalisé, à cette fin, par le salarié.

3.2. Les inventions hors mission attribuables

Ces inventions correspondent à celles faites par le salarié, soit dans le cours de l'exécution de ses fonctions, soit dans le domaine des activités de l'entreprise, soit par la connaissance ou l'utilisation des techniques ou de moyens spécifiques à l'entreprise, ou de données procurées par elle.

Il d'agit donc d'inventions réalisées par le salarié de sa propre initiative, mais qui ont néanmoins un lien avec son travail.

3.3. Les inventions hors mission non attribuables

Cette troisième catégorie regroupe les inventions non visées ci-dessus (§ 3.1 et 3.2).

Sont ici concernées celles réalisées par des salariés qui n'ont pas de mission inventive, et qui ne présentent aucun lien avec les activités de l'employeur.

4. Le régime applicable à chaque invention

4.1. Les inventions de mission

Par principe, les inventions de mission appartiennent à l'employeur (article L. 611-7 du CPI), qui peut dès lors les breveter et les exploiter, ou s'en abstenir.

En cas de dépôt de brevet, le salarié a le droit d'être mentionné comme inventeur dans le brevet, comme de s'opposer à cette mention (article L. 611-9 du CPI).

Concernant la rémunération de l'invention, le texte prévoit que les conditions dans lesquelles le salarié-inventeur bénéficie d'une rémunération supplémentaire sont déterminées par les conventions collectives, les accords d'entreprise et les contrats individuels de travail.

La Cour de cassation considère, à cet égard, que le droit à rémunération supplémentaire du salarié investi d'une mission inventive prend naissance à la date de réalisation de l'invention brevetable, et non à celle du dépôt ou de la délivrance d'un brevet (Cass. com. 20 septembre 2011, n° 10-20997).

Il est enfin précisé que, si l'employeur n'est pas soumis à une convention collective, tout litige relatif à la rémunération supplémentaire est soumis à la commission nationale des inventions des salariés, ou au tribunal de grande instance (article L. 611-7 du CPI).

Dans tous les cas, la rémunération perçue par le salarié a le caractère d'un élément de salaire, soumis à cotisations sociales (Cass. soc. 28 janvier 1999, n° 97-14714).

4.2. Les inventions hors mission attribuables

En présence d'une telle invention, l'employeur dispose d'un droit « d'attribution », consistant dans la possibilité de se faire attribuer la propriété ou la jouissance de tout ou partie des droits attachés au brevet protégeant l'invention de son salarié.

En pratique, l'employeur peut revendiquer le droit d'attribution dans les quatre mois suivant la date de réception de la déclaration de l'invention (cf. § 5) sauf accord contraire entre les parties qui ne peut être que postérieur à la déclaration de l'invention.

La revendication du droit d'attribution s'effectue par l'envoi, au salarié, d'une communication précisant la nature et l'étendue des droits que l'employeur entend se réserver (article R. 611-7 du CPI).

S'agissant de la rémunération du salarié, l'article L. 611-7 du CPI prévoit que ce dernier doit obtenir « un juste prix » pour son invention.

Le texte ajoute qu'à défaut d'accord entre les parties, ce prix est fixé par la commission nationale des inventions des salariés ou par le tribunal de grande instance, qui doivent alors prendre en considération tous éléments qui pourront leur être fournis notamment par l'employeur et par le salarié, pour calculer le juste prix tant en fonction des apports initiaux de l'un et de l'autre que de l'utilité industrielle et commerciale de l'invention.

4.3. Les inventions hors mission non attribuables

Ces inventions appartenant au seul salarié, celui-ci dispose de toute latitude pour déposer le ou les brevets correspondants, les exploiter en son nom, les céder, etc.

5. La procédure de déclaration et de classement

5.1. Du côté du salarié

Quelle que soit l'invention, le salarié doit en informer l'employeur selon une procédure particulière.

L'article R. 611-1 du CPI dispose en effet que « le salarié auteur d'une invention en fait immédiatement la déclaration à l'employeur », ajoutant qu'« en cas de pluralité d'inventeurs, une déclaration conjointe peut être faite par tous les inventeurs ou par certains d'entre eux seulement. »

La déclaration doit contenir les informations permettant à l'employeur d'apprécier le classement de l'invention (invention de mission, invention hors mission attribuable, invention hors mission non attribuable).

Selon l'article R. 611-2 du CPI, ces informations concernent :

* L'objet de l'invention ainsi que les applications envisagées ;

* Les circonstances de sa réalisation, par exemple : instructions ou directives reçues, expériences ou travaux de l'entreprise utilisés, collaborations obtenues ;

* Le classement de l'invention tel qu'il apparaît au salarié.

Lorsque le classement implique l'ouverture au profit de l'employeur du droit d'attribution (cf. § 4.2), la déclaration susvisée doit être accompagnée d'une description de l'invention, exposant (article R. 611-3 du CPI) :

* Le problème que s'est posé le salarié compte tenu éventuellement de l'état de la technique antérieure ;

* La solution qu'il lui a apportée ;

* Au moins un exemple de la réalisation accompagné éventuellement de dessins.

A défaut de déclaration, le salarié s'expose à un éventuel licenciement (Cass. soc. 21 septembre 2011, n° 09-69927).

Précisons enfin que la déclaration du salarié peut résulter de la transmission, par l'INPI, à l'employeur, du second exemplaire d'un pli adressé par le salarié à l'institut pour y être conservé (article R. 611-9 du CPI).

5.2. Du côté de l'employeur

En premier lieu, l'employeur peut, si la déclaration du salarié n'est pas conforme aux dispositions des articles R. 611-2 ou R. 611-3 (cf. § 5.1) communiquer à ce dernier les points précis sur lesquels elle doit être complétée.

Cette communication est faite dans un délai de deux mois à compter de la date de réception de la déclaration. A défaut, la déclaration est réputée conforme.

En second lieu, il appartient à l'employeur de se positionner sur le classement de l'invention, tel qu'effectué par le salarié.

L'article R. 611-6 du CPI prévoit à cet égard que, dans un délai de deux mois, l'employeur donne son accord au classement de l'invention résultant de la déclaration du salarié ou, en cas de défaut d'indication du classement, fait part au salarié, par une communication motivée, du classement qu'il retient.

Le délai de deux mois court à compter de la date de réception par l'employeur de la déclaration du salarié contenant les informations prévues à l'article R. 611-2 (cf. § 5.1) ou, en cas de demande de renseignements complémentaires reconnue justifiée, de la date à laquelle la déclaration a été complétée.

L'employeur qui ne prend pas parti dans le délai prescrit est présumé avoir accepté le classement résultant de la déclaration du salarié.

Enfin, l'employeur dispose de la faculté de faire jouer son droit d'attribution, selon les modalités décrites ci-dessus (cf. § 4.2).

Xavier Berjot

Avocat Associé

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Par xavierberjot le 19/11/12
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Le Code du travail ne définit pas la notion de faute ou de comportement fautif, et la jurisprudence a donc progressivement forgé les contours de cette notion.

1. La notion de comportement fautif

Le comportement fautif est celui qui résulte d'un fait établi et imputable au salarié, constituant une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail.

La faute commise par le salarié correspond à l'une de ces trois qualifications, en fonction de sa gravité : faute simple, faute grave, faute lourde.

1.1. La faute simple

La faute simple peut être définie comme celle qui est suffisamment sérieuse pour justifier le licenciement du salarié.

A titre d'illustration, constitue une faute simple le fait, pour un salarié cadre, d'effectuer un travail personnel pour le compte d'un ami pendant l'horaire normal de travail, en période d'extrême surcharge et au détriment des dossiers internes (Cass. soc. 4 juin 1997, n° 94-43568).

De même, commet une faute simple le chauffeur routier qui se fait accompagner dans son travail par son épouse, au mépris de la réglementation professionnelle (CA Rouen 8 février 2000, n° 97-1301).

En cas de licenciement pour faute simple, le salarié doit percevoir son indemnité de licenciement et doit bénéficier de son préavis de licenciement.

1.2. La faute grave

La faute grave est, selon la formule de la Cour de cassation, « celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise » (Cass. Soc. 27 septembre 2007, n° 06-43867).

Cette faute résulte donc d'un fait (ou d'un ensemble de faits) imputable au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle, qu'elle rend impossible le maintien de l'intéressé dans l'entreprise.

Par exemple, peut constituer une faute grave le non-respect réitéré des consignes de l'employeur en matière d'horaires de travail (Cass. Soc. 15 novembre 2005, n° 03-45005).

De même, la tenue de propos injurieux et menaçants à l'égard d'un client de l'entreprise caractérise une faute grave (Cass. Soc. 13 juillet 2010, n° 09-42127).

La faute grave est privative du préavis de licenciement (article L. 1234-5 du Code du travail).

Par ailleurs, elle ne donne pas droit à l'indemnité de licenciement (article L. 1234-1 du Code du travail).

Bien que cette situation ne soit pas fréquente, certaines conventions collectives prévoient que le licenciement pour faute grave n'est pas privatif d'indemnité de licenciement et/ou de préavis.

En ce cas, ces dispositions conventionnelles doivent naturellement être respectées par l'employeur.

1.3. La faute lourde

La faute lourde est celle qui est commise par le salarié avec l'intention de nuire à l'employeur.

Cette faute ne se caractérise donc pas, tant par sa gravité, que par son caractère intentionnel.

Pour que le bien-fondé du licenciement pour faute lourde soit reconnu par le Conseil de prud'hommes, l'employeur doit faire ressortir, dans la lettre de licenciement, que le salarié a commis la faute qui lui est reprochée dans l'intention de nuire à l'entreprise.

Ainsi, le détournement d'argent, par un chef comptable, ne constitue pas une faute lourde, mais une volonté de s'enrichir (Cass. soc. 18 novembre 2003, n° 01-44102).

En revanche, constitue une faute lourde le fait, pour un responsable d'exploitation, de commander la livraison d'une importante quantité de fuel, aux fins de se livrer volontairement à une malversation relevant d'une intention délibérée de nuire aux intérêts de l'entreprise (Cass. soc. 15 novembre 2011, n° 10-22789).

La faute lourde est privative d'indemnité de licenciement et de préavis, mais aussi de l'indemnité compensatrice de congés payés (article L. 3141-26 du Code du travail).

2. Les particularités liées aux licenciements pour faute

Tous les licenciements pour faute obéissent à des règles particulières, liées à la prescription des faits fautifs et à la possibilité de procéder à une mise à pied conservatoire du salarié.

2.1. Les règles de prescription des faits fautifs

Il résulte de l'article L. 1332-4 du Code du travail qu'« aucun fait fautif ne peut donner lieu, à lui seul, à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales ».

Pour la Cour de cassation, la connaissance des faits, par l'employeur, doit être comprise comme l'information exacte sur la réalité, la nature et l'ampleur des faits reprochés au salarié (Cass. soc. 17 février 1993, n° 88-45539).

Le délai de deux mois n'est pas ni suspendu, ni interrompu par la maladie du salarié.

Par conséquent, l'employeur doit convoquer le salarié à l'entretien préalable à son éventuel licenciement dans ce délai.

À défaut, le licenciement peut être jugé comme dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Précisons également que les dispositions de de l'article L. 1332-4 susvisé n'interdisent pas à l'employeur de prendre en considération un fait datant de plus de deux mois, si le comportement du salarié s'est poursuivi dans ce délai (Cass. soc. 20 octobre 2009, n° 08-41036).

Par ailleurs, aucune sanction antérieure de plus de trois ans à l'engagement des poursuites disciplinaires ne peut être invoquée à l'appui d'une nouvelle sanction (article L. 1332-5 du Code du travail).

Ici encore, ce délai de trois ans court à compter de la date de la convocation du salarié à l'entretien préalable.

Enfin, il est important de relever que le licenciement pour faute ne peut intervenir plus d'un mois après le jour fixé pour l'entretien préalable (article L. 1332-2 du Code du travail).

2.2. La mise à pied à titre conservatoire

La mise à pied à titre conservatoire s'applique au licenciement pour faute grave ou lourde.

Prévue par l'article L. 1232-3 du Code du travail, elle peut être définie comme l'acte par lequel l'employeur demande au salarié de ne plus se rendre à son poste de travail, dans l'attente de la décision à intervenir.

L'employeur qui reproche une faute grave ou lourde au salarié n'a pas l'obligation de lui notifier une mise à pied à titre conservatoire.

Toutefois, cette mesure s'impose en pratique, puisque ces fautes impliquent, par définition, que le maintien du salarié dans l'entreprise n'est plus possible.

La mise à pied à titre conservatoire a pour effet de suspendre immédiatement l'exécution du contrat de travail.

Elle est généralement notifiée au salarié en même temps que sa convocation à l'entretien préalable au licenciement.

Pendant la période de mise à pied à titre conservatoire, le salarié ne perçoit aucune rémunération.

En revanche, si l'employeur estime finalement que les faits ne justifient qu'un licenciement pour faute simple, le salarié peut prétendre à la rémunération correspondant à la période de mise à pied à titre conservatoire (Cass. soc. 3 février 2004, n° 01-45989).

Attention : la lettre de licenciement pour faute grave ou lourde doit toujours rappeler, au salarié, que sa mise à pied à titre conservatoire est confirmée et que la rémunération correspondante ne lui sera pas versée.

Xavier Berjot

Avocat Associé

OCEAN Avocats

www.ocean-avocats.com

Par xavierberjot le 28/10/12
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Le bénéfice d'un véhicule de fonction peut être prévu par le contrat de travail, la convention collective applicable ou, encore, par un accord d'entreprise ou un usage. Il s'agit, dans tous les cas, d'un accessoire du salaire qui suit le même régime.

1. Quelle est la différence entre un véhicule de fonction et un véhicule de service ?

Le véhicule de service est un véhicule d'entreprise utilisé par le salarié à des fins exclusivement professionnelles.

A l'inverse, le véhicule de fonction peut être défini comme celui qui peut être utilisé par le salarié à la fois à des fins professionnelles et personnelles (usage dit « mixte »).

Le critère de distinction entre ces deux notions tient donc à l'utilisation, personnelle ou non, du véhicule mis à la disposition du salarié.

2. Quel est le régime applicable au véhicule de fonction ?

Dans la mesure où le salarié peut utiliser le véhicule de fonction à des fins personnelles, il s'agit d'un avantage en nature, assimilé comme tel à un élément de salaire.

A ce titre, il doit faire l'objet d'une ligne distincte sur le bulletin de salaire.

Par ailleurs, la Cour de cassation considère que l'employeur ne peut priver le salarié de son véhicule de fonction, cette mesure étant assimilée à une modification du contrat de travail (Cass. soc. 14 juin 2007, n° 06-40877).

Il convient de noter que l'employeur ne peut pas non plus décider de la mise à disposition d'un véhicule de fonction en remplacement d'une indemnité kilométrique prévue par le contrat de travail en compensation des frais engagés par le salarié pour l'utilisation de son véhicule à des fins professionnelles (Cass. soc. 30 mars 2011, n° 09-68723).

Plus largement, l'ensemble des règles applicables au salaire (protection, soumission aux cotisations sociales, etc.) s'appliquent au véhicule de fonction.

3. Comment évaluer l'avantage en nature que constitue le véhicule de fonction ?

Pour l'URSSAF, l'avantage en nature résultant de l'utilisation du véhicule à titre privé durant la semaine peut être négligé lorsque cette utilisation pour les trajets domicile-travail constitue le prolongement des déplacements effectués à l'aide du véhicule (Circ. DSS du 19 août 2005).

Au-delà de cette tolérance, l'avantage en nature que constitue le véhicule de fonction doit être évalué aux fins du paiement des cotisations sociales.

L'évaluation peut se faire soit sur la base des dépenses réellement engagées par l'employeur pour le compte du salarié (amortissement de l'achat du véhicule, assurance et entretien, carburant, etc.), soit sur une base forfaitaire.

Les règles en la matière sont fixées principalement par l'arrêté du 10 décembre 2002 relatif à l'évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations de sécurité sociale.

Enfin, précisons que cet avantage en nature est soumis à l'impôt sur le revenu et doit donc être ajouté aux salaires perçus.

4. Qu'advient-il du véhicule de fonction en cas de suspension du contrat de travail ?

La Cour de cassation considère qu'un véhicule de fonction, dont le salarié conserve l'usage dans sa vie personnelle, ne peut, sauf stipulation contraire, être retiré à l'intéressé pendant une période de suspension du contrat de travail (Cass. soc. 24 mars 2010, n° 08-43996).

A défaut, le salarié est fondé à solliciter des dommages-intérêts du fait de la privation du véhicule de fonction.

Cette règle est valable également si la mise à disposition du véhicule de fonction résulte d'un engagement unilatéral de l'employeur.

Dans un tel cas, l'employeur ne peut supprimer unilatéralement le véhicule de fonction utilisé par le salarié (Cass. soc. 23 juin 2010, n° 08-44899).

5. Le véhicule de fonction peut-il être repris par l'employeur en cas de dispense de préavis ?

Il résulte de l'article L. 1234-5 du Code du travail que la dispense par l'employeur de l'exécution du travail pendant le préavis ne doit entraîner, jusqu'à l'expiration de ce délai, aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail.

Sur ce fondement, la jurisprudence considère que l'employeur ne peut demander au salarié de restituer le véhicule de fonction constituant un avantage en nature, en cas de dispense de préavis.

La Cour de cassation a récemment jugé qu'une clause du contrat de travail ne peut pas prévoir que le salarié devra restituer un véhicule de fonction à la date de la notification du la rupture (Cass. soc. 11 juillet 2012, n° 11-15649).

6. L'avantage que constitue le véhicule de fonction entre-t-il en compte dans le calcul de l'indemnité de licenciement ?

Il résulte de l'article L. 1234-9, alinéa 2 du Code du travail que les modalités de calcul de l'indemnité légale de licenciement sont fonction « de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. »

Selon l'article R. 1234-4 du Code du travail, le salaire à prendre en compte est la formule la plus avantageuse parmi les deux suivantes :

- Soit le douzième de la rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement ;

- Soit le tiers des 3 derniers mois.

Dans la mesure où le véhicule de fonction constitue un avantage en nature, il entre en compte dans la base de calcul de l'indemnité de licenciement (Cass. soc. 11 décembre 1991, n° 88-40330).

7. Le véhicule de fonction peut-il être doté d'un dispositif de géolocalisation ?

Pour la CNIL, l'utilisation d'un traitement de géolocalisation « ne doit pas conduire à un contrôle permanent de l'employé concerné. Ainsi, la CNIL recommande la désactivation du système embarqué dans les véhicules des employés en dehors des horaires de travail ou lors des temps de pause (ex : déjeuner). » (Guide pour les employeurs et les salariés - Edition 2010).

A fortiori, l'employeur ne peut pas activer le dispositif de géolocalisation pour contrôler les activités du salarié le week-end.

8. L'utilisation du véhicule de fonction le week-end peut-il donner lieu à sanction ?

Pour la Cour de cassation, un motif tiré de la vie personnelle du salarié ne peut, en principe, justifier un licenciement disciplinaire, sauf s'il constitue un manquement de l'intéressé à une obligation découlant de son contrat de travail.

Sur le fondement de ce principe, elle considère que le fait, pour un salarié qui utilise un véhicule dans l'exercice de ses fonctions de commettre, dans le cadre de sa vie personnelle, une infraction entraînant le retrait de son permis de conduire, ne saurait être regardé comme une méconnaissance par l'intéressé de ses obligations découlant de son contrat de travail (Cass. soc. 3 mai 2011, n° 09-67464).

Cet arrêt est naturellement applicable au véhicule de fonction.

Xavier Berjot

Avocat Associé

OCEAN Avocats

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