xavier.berjot

Par xavierberjot le 20/10/12
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Comme le rappelle la CNIL, « l'ordinateur personnel mis à la disposition des utilisateurs sur leur lieu de travail n'est pas, en tant que tel, protégé par la loi ‘informatique et libertés' et ne relève pas de la vie privée du salarié » (Rapport du 5 février 2002). En dépit de ce principe, l'informatique sur le lieu de travail continue de susciter de nombreuses questions.

1. L'accès, par l'employeur, aux fichiers informatiques du salarié

Selon la Cour de cassation, « les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l'outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l'exécution de son travail sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, avoir un caractère professionnel » (Cass. soc. 18 octobre 2006, n° 04-48025).

Il en résulte que l'employeur peut y avoir accès, même hors de la présence du salarié.

La Cour de cassation applique ce principe de manière extensive.

Ainsi, dans un arrêt du 21 octobre 2009 (Cass. soc. 21 octobre 2009, n° 07-43877), elle a jugé que le répertoire informatique identifié par les initiales du salarié ne peut être considéré comme personnel.

De même, dans un arrêt du 10 mai 2012 (Cass. soc. 10 mai 2012, n° 11-13884), la Cour de cassation a posé pour principe que « la seule dénomination "Mes documents" donnée à un fichier ne lui confère pas un caractère personnel. »

Attention : Le salarié a droit, même au temps et au lieu du travail, au respect de l'intimité de sa vie privée. Ainsi, si l'employeur peut consulter les fichiers qui n'ont pas été identifiés comme personnels par le salarié, il ne peut les utiliser pour le sanctionner s'ils s'avèrent relever de sa vie privée (Cass. soc. 5 juillet 2011, n° 10-17284).

2. L'utilisation, par le salarié, de la messagerie électronique professionnelle

Le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée et, en particulier, au secret des correspondances.

Pour la Cour de cassation, il en résulte que l'employeur ne peut prendre connaissance des messages personnels émis et reçus par le salarié grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail, et ce même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur (Cass. soc. 12 octobre 2004, n° 02-40392).

Cela étant, à l'instar des fichiers informatiques (cf. § 1), la jurisprudence considère que les emails adressés par le salarié à l'aide de l'outil informatique mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, de sorte que l'employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l'intéressé (Cass. soc. 15 décembre 2010, n° 08-42486).

En conséquence, la consultation des messages émis ou reçus par le salarié est possible, sauf si ceux-ci ont été clairement identifiés comme personnels.

Il importe enfin de préciser que l'employeur peut tout à fait interdire l'utilisation, par le salarié, de la messagerie électronique professionnelle à des fins privées.

Cette interdiction peut être prévue par une note de service ou le règlement intérieur de l'entreprise.

Cela étant, la CNIL recommande une certaine tolérance de l'employeur en la matière, préconisant la rédaction suivante : « un usage raisonnable dans le cadre des nécessités de la vie courante et familiale est toléré, à condition que l'utilisation du courrier électronique n'affecte pas le trafic normal des messages professionnels » (rapport du 5 février 2002 susvisé).

3. L'utilisation d'Internet, par le salarié, sur le lieu de travail

La CNIL rappelle qu'« aucune disposition légale n'interdit à l'employeur de fixer les conditions et limites de l'utilisation d'internet à des fins autres que professionnelles, lesquelles ne constituent pas, en soi, des atteintes à la vie privée des salariés. »

Lorsque l'usage d'Internet est permis, le principe est que les connexions établies par un salarié sur des sites Internet pendant son temps de travail, grâce à l'outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l'exécution de son travail, sont présumées avoir un caractère professionnel, de sorte que l'employeur peut les rechercher aux fins de les identifier, hors de sa présence (Cass. soc. 9 juillet 2008 n° 06-45800).

L'employeur peut donc librement consulter les « favoris » du salarié ou « l'historique » de son navigateur (Cass. soc. 9 février 2010 n° 08-45253).

L'utilisation de plus en plus répandue des réseaux sociaux (Facebook, Twitter, LinkedIn, etc.) a fait naître des problématiques qui ont eu beaucoup d'échos dans la presse.

Ainsi, la Cour d'appel de Reims a jugé, dans un arrêt du 9 juin 2010 (n° 09-3209), que le message laissé par un salarié sur le « mur » d'un « ami » Facebook n'est pas protégé par les règles applicables aux correspondances privées.

Le Conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt a statué dans le même sens, dans un jugement du 19 novembre 2010 (n° 10-853).

En définitive, les salariés ne peuvent utiliser les réseaux sociaux pour dénigrer l'entreprise, sauf à s'exposer à des sanctions disciplinaires.

4. Les règles applicables aux chartes informatiques

Les problématiques liées à l'outil informatique (sécurité du réseau, contrôle de l'usage d'Internet, etc.) ont conduit nombre d'entreprises à mettre en place des chartes informatiques, afin de régir l'utilisation de l'informatique par le salarié.

Ces chartes informatiques, en tant qu'elles contiennent des prescriptions générales en matière de disciplines, doivent suivre la même procédure de mise en place que le règlement intérieur (article L. 1321-4 du Code du travail) :

- Le projet de charte informatique doit être soumis à l'avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel ainsi que, le cas échéant, au CHSCT ;

- L'entrée en vigueur de la charte informatique doit être postérieure d'un mois à l'accomplissement des formalités de dépôt et de publicité, à savoir :

o L'affichage à une place convenable et aisément accessible dans les lieux de travail ainsi que dans les locaux et à la porte des locaux où se fait l'embauche (article R. 1321-1 du Code du travail) ;

o Le dépôt au greffe du conseil de prud'hommes du ressort de l'entreprise ou de l'établissement (article R. 1321-2 du Code du travail).

- Parallèlement à ces mesures de publicité, la charte informatique, accompagnée de l'avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel et, le cas échéant, du CHSCT, doit être communiquée à l'inspecteur du travail.

En revanche, les entreprises n'ont aucune obligation de déclarer une charte informatique à la CNIL.

Xavier Berjot

Avocat Associé

OCEAN Avocats

www.ocean-avocats.com

Par xavierberjot le 14/10/12
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Si l'article L. 1224-1 du Code de travail prévoit, en cas de transfert d'entreprise, que tous les contrats de travail en cours subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise, les solutions juridiques sont beaucoup plus complexes s'agissant des relations collectives.

1. Sort des conventions collectives et des accords collectifs

La question se pose de savoir ce qu'il advient des conventions et accords collectifs de la société absorbée.

1.1. Conventions collectives

a. Principe de mise en cause

En cas de transfert, lorsque l'entreprise absorbée perd son autonomie dans l'entreprise absorbante et que les deux entreprises appliquent des conventions collectives différentes, celle de l'entreprise absorbée est mise en cause, c'est-à-dire qu'elle n'est plus applicable après le transfert.

Cette mise en cause entraîne les conséquences suivantes (article L. 2261-14 du Code du travail) :

- Une nouvelle négociation doit s'engager dans l'entreprise absorbante, dans les 3 mois suivant le transfert, soit pour l'adaptation aux dispositions conventionnelles nouvellement applicables, soit pour l'élaboration de nouvelles stipulations ;

- La convention collective de la société absorbée continue de produire effet jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention ou de l'accord qui lui est substitué(e) ou, à défaut, pendant une durée de 12 mois à compter de l'expiration d'un délai de préavis de 3 mois.

Dans un arrêt du 10 février 2010, la Cour de cassation a précisé que la convention collective dont relève le cessionnaire s'applique immédiatement, seules les dispositions plus favorables de l'accord mis en cause continuant à s'appliquer dans les conditions de l'article L. 2261-14 du Code du travail (Cass. soc. 10 févr. 2010, n° 08-44454.).

- Pendant cette période transitoire pouvant donc aller jusqu'à 15 mois (12 + 3), les salariés de l'entreprise absorbée bénéficient des dispositions de la convention collective de la société absorbante.

En pratique, les dispositions les plus favorables s'appliqueront. Par exemple, en cas de licenciement, l'indemnité de licenciement la plus élevée devra être octroyée au salarié.

- Si aucun accord d'adaptation ou de substitution n'a été conclu dans les délais précités, les salariés de la société absorbée conservent les avantages individuels acquis tirés de la convention collective qui leur était applicable, à l'issue des 15 mois.

b. Conséquences sur les bulletins de salaire

En principe, pendant la période transitoire, les bulletins de salaire des salariés de la société absorbée doivent mentionner à la fois la convention collective de la société absorbée et de la société absorbante, et ce jusqu'à la conclusion du nouvel accord.

La Cour de cassation (Cass. Soc. 3 novembre 1994, n° 93-41.866) a en effet jugé que, tant qu'elle leur demeure applicable, les salariés transférés peuvent exiger que la convention collective dont ils relevaient chez leur ancien employeur soit mentionnée sur leurs bulletins de paie.

Toutefois, l'arrêt de la Cour de cassation précité du 10 mars 2010 remet en cause cette solution, puisqu'il considère qu'en cas de transfert du contrat de travail en vertu de l'article L. 1224-1 du Code du travail, la convention collective dont relève le cessionnaire s'applique immédiatement.

Par conséquent, à notre sens, les bulletins de salaire des salariés transférés doivent uniquement faire mention de la convention collective applicable à la société absorbante.

1.2. Accords collectifs

a. Principe

Les solutions susvisées, relatives aux conventions collectives, sont également valables en ce qui concerne les accords collectifs (mise en cause, obligation de négocier, etc.).

En particulier, les accords d'aménagement du temps de travail de la société absorbée sont mis en cause par le jeu de la fusion.

b. Accord d'intéressement

Il résulte de l'article L. 3313-4 du Code du travail que lorsque la modification survenue dans la situation juridique de l'entreprise rend impossible l'application de l'accord d'intéressement, cet accord cesse de produire effet entre le nouvel employeur et les salariés de l'entreprise absorbée.

En pratique, il est rare que les accords d'intéressement puissent continuer de produire des effets, puisque leur formule de calcul est fréquemment liée aux résultats de l'entreprise.

L'article L. 3313-4 susvisé ajoute qu'en l'absence d'accord d'intéressement applicable à la nouvelle entreprise, celle-ci doit alors engager, dans un délai de six mois, une négociation en vue de la conclusion éventuelle d'un nouvel accord.

c. Accord de participation

A l'instar de l'accord d'intéressement, l'article L. 3323-8 du code du travail prévoit, pour l'accord de participation, que lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'entreprise, par fusion, cession ou scission, rendant impossible l'application d'un accord de participation, cet accord cesse de produire effet entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.

En pratique, la remise en cause de l'accord de participation est systématique, et vise tant l'accord d'entreprise que l'accord de groupe (CA Versailles 7 février 2002 n° 00-2).

A l'issue du transfert « lorsque le nouvel employeur est déjà couvert par un accord de participation (...) ceux-ci [les salariés de la société absorbée ou cédée] bénéficient immédiatement de l'accord applicable dans leur nouvelle entreprise » (circulaire interministérielle du 14 septembre 2005).

En l'absence d'accord de participation applicable à la nouvelle entreprise, celle-ci doit engager, dans un délai de six mois à compter de la clôture de l'exercice au cours duquel est intervenue la modification, une négociation en vue de la conclusion d'un nouvel accord (article L. 3323-8, alinéa 2).

2. Sort des usages et engagements unilatéraux

En cas de transfert d'entreprise, les salariés de l'entité transférée conservent le bénéfice des usages en vigueur chez leur ancien employeur (Cass. soc. 9 octobre 2001, n° 99-4661).

Il en va de même des engagements unilatéraux présentant un caractère collectif, qui perdurent en dépit du transfert (Cass. soc. 12 mars 2008, n° 06-45147).

Cela étant, la société absorbante reste libre de dénoncer les usages et/ou engagements unilatéraux, en respectant la procédure applicable.

3. Sort des institutions représentatives du personnel

3.1. Critère de l'autonomie

Une modification dans la situation juridique de l'employeur n'affecte pas le mandat des représentants du personnel, lorsque l'entreprise conserve son autonomie juridique (article L. 2324-26 pour les membres du comité d'entreprise ; article L. 2143-10 pour les délégués syndicaux ; article L. 2314-28 pour les délégués du personnel).

Toutefois, la Cour de cassation a posé pour principe qu'il suffisait que l'entité conserve son « autonomie » pour que le mandat du délégué syndical subsiste (Cass. soc. 10 octobre 2000, n° 99-60.235).

La Cour de cassation a adopté la même solution s'agissant du mandat des délégués du personnel et des membres du comité d'entreprise.

En cas de transfert, il est donc essentiel de déterminer si l'entreprise absorbée conserve ou non son autonomie à la date de la modification juridique.

En principe, une société absorbée conserve son autonomie lorsqu'elle constitue, après le transfert, un établissement défini comme le regroupement d'au moins cinquante salariés constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres et travaillant sous la direction d'un représentant de l'employeur (Cass. soc. 2 oct. 2001, n° 00-60.170).

En revanche, si la société absorbée ne constitue pas un établissement distinct, les mandats ne subsistent pas.

3.2. Conséquences de la disparition du mandat des membres du comité d'entreprise

En cas de perte d'autonomie, ce qui est souvent le cas, le mandat des membres du comité d'entreprise prend fin, de plein droit, à la date du transfert.

Les membres du comité d'entreprise restent protégés pendant 6 mois à compter de la date du transfert (article L. 2411-8 du Code du travail).

Enfin, l'article R. 2323-39 du Code du travail règle le sort des biens du comité d'entreprise, en ces termes :

- « En cas de cessation définitive de l'activité de l'entreprise, le comité décide de l'affectation des biens dont il dispose. La liquidation est opérée par ses soins, sous la surveillance du directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle.

La dévolution du solde des biens est réalisée au crédit :

1° Soit d'un autre comité d'entreprise ou interentreprises, notamment dans le cas où la majorité des salariés est destinée à être intégrée dans le cadre de ces entreprises ;

2° Soit d'institutions sociales d'intérêt général dont la désignation est, autant que possible, conforme aux voeux exprimés par les salariés intéressés.

Les biens ne peuvent être répartis entre les salariés ou les membres du comité. »

En pratique, les biens du comité d'entreprise de la société absorbée ont vocation à être transférés au comité d'entreprise de la société absorbante.

A cette fin, le comité d'entreprise de la société qui va être absorbée doit inscrire, à l'ordre du jour de sa dernière réunion, la question suivante : « dévolution des biens du comité d'entreprise » et statuer sur cette dévolution.

Il conserve la personnalité morale pour les besoins de la liquidation.

Il convient d'avertir la DIRECCTE de la dévolution des biens du comité d'entreprise, en lui envoyant copie du procès-verbal.

3.3. Conséquences de la disparition du mandat des délégués du personnel et des délégués syndicaux

Lorsque l'entité transférée ne conserve pas son autonomie, le mandat des délégués syndicaux et des délégués du personnel ne subsiste pas.

Dans ce cas, les délégués syndicaux bénéficient d'une protection de six mois à compter de la date du transfert (article L. 2411-5 du Code du travail).

De même, les anciens délégués syndicaux restent protégés pendant une durée de 12 mois après la cessation de leurs fonctions, à condition que celles-ci aient été exercées pendant un an au moins (article L. 2411-3 du Code du travail).

4. Question de l'autorisation de l'inspection du travail à l'occasion du transfert du contrat de travail des salariés protégés

4.1. Distinction entre transfert total d'activité et transfert partiel d'activité

Lorsqu'un salarié protégé est compris dans un transfert partiel d'entreprise ou d'établissement, le transfert de ce salarié doit être soumis à l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail, qui doit s'assurer qu'il ne fait pas l'objet d'une mesure discriminatoire (articles L. 2414-1 et L. 2421-9 du Code du travail).

En revanche, en cas de fusion-absorption, laquelle s'analyse en un transfert total d'activité, le transfert du ou des salariés protégés s'opère automatiquement.

Dans ce cas, l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail n'est par requise.

Compte tenu du caractère d'ordre public des règles protectrices des représentants du personnel, il est particulièrement important de déterminer avec précision si l'opération projetée s'analyse en un transfert partiel ou total d'activité.

4.2. Eventuelle autorisation en cas de modification des conditions de travail

Selon une jurisprudence constante, aucune modification de son contrat de travail ou de ses conditions de travail ne peut être imposée à un salarié protégé, et il appartient à l'employeur d'engager la procédure de licenciement en cas de refus par le salarié de cette modification (Cass. soc. 26 octobre 2005, n° 03-46728).

En conséquence, en cas de changement des conditions de travail des salariés protégés (nouvelle affectation, changement du lieu de travail dans la même zone géographique, etc.), il convient de solliciter, de l'inspecteur du travail, l'autorisation de procéder à leur licenciement, s'ils refusent ces changements.

En revanche, à l'expiration des périodes de protection susvisées, l'accord des salariés concernés n'est plus requis et aucune procédure spéciale ne doit plus être mise en oeuvre.

Xavier Berjot

Avocat Associé

OCEAN Avocats

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Par xavierberjot le 09/10/12
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Destinée à interdire au salarié de travailler pour certains employeurs ou dans certains secteurs d'activité à l'issue du contrat de travail, la clause de non-concurrence est encadrée de nombreuses conditions de validité. Sa mise en oeuvre pose également de multiples questions.

1. Conditions de validité de la clause de non-concurrence

Depuis un arrêt de la Cour de cassation du 10 juillet 2002 (Cass. soc. 10 juillet 2002, n° 00-45135), « une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives. »

1.1. La protection des intérêts légitimes de l'entreprise

Un salarié ne peut pas être valablement soumis à une obligation de non-concurrence si l'entreprise ne peut pas se prévaloir d'un « intérêt légitime. »

La notion d'intérêt légitime n'est pas définie par la jurisprudence, qui en fournit néanmoins des exemples.

Ainsi, est valable la clause de non-concurrence du chef d'une agence de voyages lui interdisant « toute fonction qui aurait principalement ou accessoirement une activité ayant un rapport quelconque avec celle d'une agence de voyage, de correspondant de voyages ou d'organisation de voyages » (Cass. soc. 20 juin 1995, n° 93-40287).

En sens contraire, est nulle la clause de non-concurrence par laquelle un magasinier d'interdisait d'entrer au service d'une entreprise concurrente ou de s'intéresser directement ou indirectement à tout commerce pouvant concurrencer les produits vendus par son ancien employeur, pendant deux ans, dans le Languedoc-Roussillon (Cass. soc. 19 novembre 1996, n° 94-19404).

En effet, les fonctions du salarié ne correspondaient pas à une qualification spécialisée et n'exigeaient pas qu'il soit en contact avec la clientèle.

En définitive, plus les fonctions du salarié sont stratégiques, plus l'intérêt légitime de l'entreprise est susceptible d'être caractérisé.

Afin de sécuriser la cause de non-concurrence, il est conseillé à l'employeur de faire ressortir les motifs pour lesquels l'intérêt de l'entreprise justifie cette clause.

1.2. La limitation géographique et temporelle de la clause de non-concurrence

La clause de non-concurrence doit nécessairement être limitée, à la fois dans l'espace et dans le temps.

A défaut, elle est nulle et de nul effet.

Certaines conventions collectives prévoient une durée d'application maximum de la clause de non-concurrence.

Dans ce cas, ses dispositions doivent être respectées, sous peine de nullité de la clause.

Le plus souvent, la convention collective est muette sur le sujet et les limitations géographique et temporelle de la clause de non-concurrence dépendent des circonstances.

A titre d'exemple, est nulle la clause de non-concurrence interdisant à une salariée « d'entrer au service, en France et pendant un an, d'une entreprise ayant pour activité principale ou secondaire la vente au détail de vêtements et matériel de sport grand public » dans la mesure où celle-ci ne permet pas à la salariée de retrouver un emploi conforme à son expérience professionnelle (Cass. soc. 18 septembre 2002, n° 99-46136).

En pratique, une clause de non-concurrence étendue dans le temps (un an ou plus) doit être plus restrictive quant à ses limitations géographiques, afin d'être valable.

Enfin, il convient de préciser que la limite géographique de la clause doit être suffisamment précise (ex. la région Ile-de-France, la France métropolitaine, etc.).

Sont donc à proscrire, en particulier, les clauses mentionnant des distances « à vol d'oiseau. »

1.3. La contrepartie financière de la clause de non-concurrence

Depuis l'arrêt du 10 juillet 2002, susvisé, la Cour de cassation exige que la clause de non-concurrence comporte une contrepartie financière.

Celle-ci s'exprime généralement en pourcentage du salaire brut moyen (ex. 25 % de la moyenne des trois dernières rémunérations brutes).

Ici encore, certaines conventions collectives prévoient une contrepartie financière minimum, qui doit donc être respectée.

Si tel n'est pas le cas, la contrepartie financière doit être fixée en fonction de la contrainte de la clause, s'agissant notamment de sa durée et de son champ d'application géographique.

Un montant dérisoire entraîne la nullité de la clause (ex. Cass. soc. 15 novembre 2006, n° 04-46721, s'agissant d'une indemnité mensuelle égale à 1/10ème du salaire brut).

Sont aussi interdites les stipulations selon lesquelles le salaire versé durant l'exécution du contrat de travail inclut la contrepartie financière de non-concurrence (Cass. soc. 7 mars 2007, n° 05-45511).

Attention : la contrepartie financière revêt la nature d'un élément de salaire et elle se voit appliquer une indemnité de congés payés de 10 % (Cass. soc. 28 novembre 2001, n° 99-46.032). Il est donc essentiel de préciser si la contrepartie financière s'entend « congés payés inclus. »

Enfin, précisons que la clause ne peut pas valablement stipuler que la contrepartie financière est exclue en cas de faute grave (Cass. soc. 4 juin 2008, n° 04-40609) ou ne joue qu'en cas de démission (Cass. soc. 27 février 2007, n° 05-44984).

2. Conditions de mise en oeuvre de la clause de non-concurrence

2.1. Les conséquences de la nullité de la clause de non-concurrence

La Cour de cassation considère que « la stipulation dans le contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié » (Cass. soc. 10 mai 2012, n° 09-72348).

Il en résulte que le salarié est en droit de solliciter des dommages-intérêts en cas de nullité de la clause de non-concurrence, s'il établit avoir respecté l'interdiction de concurrence.

Dans ce cas, les dommages-intérêts ont un caractère indemnitaire et les sommes versées au salarié ne sont donc pas assimilées à des éléments de salaire.

2.2. La renonciation à la clause de non-concurrence

Le contrat de travail et/ou la convention collective prévoient fréquemment que l'employeur peut renoncer à l'application de la clause de non-concurrence, à condition de prévenir le salarié dans un délai déterminé (ex. dans les 15 jours de la notification de la rupture).

A défaut, la renonciation unilatérale de l'employeur est privée d'effet, tout comme une renonciation hors délai.

La renonciation peut intervenir dans la lettre de licenciement, sauf si le contrat de travail fait obligation à l'employeur de renoncer à la clause de non-concurrence par une lettre distincte de la lettre de licenciement (Cass. soc. 7 mars 2012, n° 10-17712).

Enfin, en cas prise d'acte de la rupture du contrat de travail, le délai de renonciation court à compter de la notification de la prise d'acte de la rupture par le salarié (Cass. soc. 25 mars 2010, n° 08-42302).

2.3. La violation de l'obligation de non-concurrence

Le salarié qui viole l'obligation de non-concurrence perd son droit à l'indemnité compensatrice correspondante et doit rembourser les sommes perçues à ce titre (Cass. soc. 9 avril 2008, n° 06-46523).

En outre, il s'expose à des dommages-intérêts et à une action de l'employeur visant à faire cesser l'activité illicite, le cas échéant en référé.

Les clauses de non-concurrence prévoient souvent le versement d'une indemnité à la charge du salarié, applicable en cas de violation de la clause.

Toutefois, conformément aux dispositions de l'article 1152 du Code civil, le juge peut en réduire le montant s'il l'estime manifestement excessif.

Enfin, précisons que la responsabilité du nouvel employeur est engagée si celui-ci embauche sciemment un salarié tenu à une obligation de non-concurrence (Cass. com. 19 octobre 1999, n° 97-15795).

Xavier Berjot

Avocat Associé

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Par xavierberjot le 25/09/12
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La clause de dédit-formation peut être définie comme celle par laquelle le salarié s'engage à rester au service de l'employeur pendant un délai déterminé, en contrepartie de la prise en charge par ce dernier de frais de formation. Pour être valables, ces clauses doivent répondre à de multiples conditions, sources de nombreux litiges.

1. Conditions de validité des clauses de dédit-formation

Les clauses de dédit-formation ne sont pas régies par le Code du travail et la jurisprudence a donc été conduite à en préciser les contours.

Pour la Cour de cassation, « les clauses de dédit-formation sont licites dans la mesure où elles constituent la contrepartie d'un engagement pris par l'employeur d'assurer une formation entraînant des frais réels au-delà des dépenses imposées par la loi ou la convention collective, que le montant de l'indemnité de dédit soit proportionné aux frais de formation engagés et qu'elles n'ont pas pour effet de priver le salarié de la faculté de démissionner » (Cass. soc. 5 juin 2002, n° 00-44327).

Cette formule de la Cour de cassation a été progressivement enrichie par la jurisprudence.

1.1. La contrepartie de l'employeur

L'employeur ne peut pas imposer une clause de dédit-formation au salarié, si les frais de formation qu'il offre de prendre en charge n'excède pas ses obligations, telles que prévues par la loi ou, encore, la convention collective.

A titre d'exemple, est nulle et de nul effet la convention conclue entre un centre chirurgical et une garde malade, selon laquelle celle-ci bénéficierait d'un maintien de rémunération pendant la durée de ses études d'aide soignante, en contrepartie de son engagement à servir le centre chirurgical pendant trois ans après l'obtention de son diplôme d'aide-soignante, alors que ce maintien de rémunération est prévu par la convention collective applicable (Cass. soc. 5 janvier 1995, n° 90-45374).

De la même manière, doit être annulée la clause de dédit-formation d'un contrat d'apprentissage si l'employeur n'a pas engagé des frais réels, pour la formation de son salarié infirmier, supérieurs aux dépenses découlant de ses obligations légales et contractuelles issues du contrat d'apprentissage conclu entre les parties (CA Montpellier 18 mars 2003, n° 02-1347).

Ces solutions jurisprudentielles sont applicables à chaque fois que l'employeur n'accorde pas au salarié des avantages allant au-delà de ses obligations en matière de formation (DIF, CIF, plan de formation, contrat de professionnalisation ou d'apprentissage, etc.).

Enfin, il convient de préciser que la clause de dédit formation est interdite dans le cadre d'un contrat de professionnalisation (article L. 6325-15 du Code du travail).

1.2. Les mentions de la clause de dédit-formation

Pour être valable, la clause de dédit-formation doit contenir une information précise sur le coût réel de la formation supportée par l'employeur et les conditions de remboursement imposées au salarié en cas de rupture anticipée du contrat de travail (Cass. soc. 28 septembre 2005, n° 03-47761).

Ces deux éléments donnent fréquemment lieu à des litiges.

Ainsi, est nulle la clause qui prévoit que le salarié devra acquitter un « montant forfaitaire » en cas de rupture du contrat de travail avant le terme prévu par la clause (CA Paris 28 novembre 2006 n° 04-33954).

La jurisprudence sanctionne également les clauses qui font état d'une obligation « de rembourser les frais de formation », sans autre précision, ou qui sont floues sur les modalités de remboursement du salarié.

En d'autres termes, la clause doit imputer au salarié les frais de formation à l'euro l'euro, et prévoir un échéancier précis en cas de mise en oeuvre du dédit-formation.

1.3. La date de la clause de dédit-formation

La jurisprudence exige que la clause de dédit-formation soit signée avant le début de la formation suivie par le salarié, afin que celui-ci connaisse l'étendue de son engagement dès le début de sa formation.

Comme la Cour d'appel de Paris l'a rappelé dans un arrêt du 20 mai 2008 (n° 20 mai 2008 n° 06-10944), « pour être valable, la clause de dédit-formation doit faire l'objet d'une convention particulière conclue avant le début de la formation. »

Dans cet arrêt, la Cour a annulé une clause de dédit-formation ayant fait l'objet d'un avenant au contrat de travail le 20 novembre 2003, alors que l'enseignement suivi par le salarié correspondait à l'année universitaire et avait débuté dès la mi-octobre 2003.

1.4. La faculté de démissionner

A l'instar des clauses de non-concurrences qui ne doivent pas être trop larges au point de priver le salarié de sa liberté de travailler, les clauses de dédit-formation ne doivent pas être trop strictes au point de priver le salarié de sa faculté de démissionner.

En particulier, la durée de l'engagement du salarié de ne pas démissionner ne doit pas être trop importante, et le montant du remboursement des frais de formation ne doit pas être trop élevé.

La jurisprudence fournit de nombreux exemples de clauses de dédit-formation valables ou non, sans qu'il soit possible de dégager une solution unique.

A titre d'exemple, a été considérée comme valable la clause en vertu de laquelle un salarié s'était engagé, en contrepartie d'une formation professionnelle de pilote de ligne, à travailler pour une compagnie aérienne pendant cinq ans (CA Paris 10 décembre 1990, n° 90-34276).

Cette durée peut sembler longue mais elle doit nécessairement s'apprécier par rapport à la nature de la formation et au montant des frais de formation engagés par l'employeur.

En sens inverse, a été censurée une clause obligeant le salarié, en cas de démission, à rembourser à l'employeur l'intégralité de ses frais de formation si ceux-ci dépassaient la somme de 1829,39 €, sans prévoir aucune limite tenant à l'ancienneté du salarié dans l'entreprise ou à l'ancienneté des formations reçues par rapport à la date de son départ (CA Versailles 2 décembre 2003, n° 03-1505).

2. Mise en oeuvre des clauses de dédit-formation

2.1. Nature de la rupture du contrat de travail

Les clauses de dédit-formation ont naturellement vocation à jouer en cas de démission, puisqu'elles ont pour objet de faire peser sur le salarié un engagement d'emploi au profit de l'employeur.

Cela étant, la Cour de cassation considère depuis longtemps que la démission du salarié, motivée par le non paiement des salaires, le libère du paiement de l'indemnité de dédit (Cass. soc. 4 juillet 1990, n° 87-43.787).

Cette solution jurisprudentielle a été rappelée récemment, dans un arrêt de principe du 11 janvier 2012 (n° 10-15.481) à propos de la prise d'acte de rupture du contrat de travail.

Dans cet arrêt, la chambre sociale a jugé « qu'une clause de dédit-formation ne peut être mise en oeuvre lorsque la rupture du contrat de travail est imputable à l'employeur. »

Ainsi, si la prise d'acte de la rupture du contrat produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié ne saurait être tenu à verser l'indemnité de dédit-formation.

A contrario, il est permis de penser que si la prise d'acte de la rupture est requalifiée en démission, l'indemnité de dédit-formation est due par le salarié.

Enfin, certains clauses de dédit-formation prévoient que le licenciement pour faute du salarié entraînera le paiement de l'indemnité de dédit.

Si ces clauses ont pu être considérées comme valables par certaines juridictions du fond (ex. CA Montpellier 21 juin 2006 n° 05-2056), elles ne peuvent recevoir aucun effet si le licenciement est jugé comme dépourvu de cause réelle et sérieuse.

2.2. Le respect des obligations de formation

Pour que l'engagement du salarié puisse recevoir effet, encore faut-il que l'employeur ait satisfait à ses obligations de formation, telles que prévues par la clause de dédit-formation.

La Cour de cassation considère en effet que si l'employeur ne s'acquitte pas intégralement de la formation prévue la clause de dédit-formation, cette clause est privée d'effet (Cass. soc. 28 mars 1995, n° 91-45088).

Dans un tel cas, l'employeur ne pourrait donc même pas demander au salarié le remboursement d'une partie des frais de formation.

2.3. L'indemnité de dédit-formation

Comme indiqué ci-dessus (§ 1.2), l'indemnité de dédit-formation doit correspondre strictement aux dépenses de formation engagées par l'employeur.

Certaines clauses prévoient également que le salarié devra rembourser les salaires qu'il a touchés, en cas de maintien de rémunération durant une période de formation.

Pour la Cour de cassation, une telle disposition est valable, à condition toujours que l'indemnité de dédit corresponde précisément aux frais engagés par l'employeur (Cass. soc. 4 juillet 2001 n° 99-43.520)

La question se pose enfin de savoir si le juge peut réduire le montant de l'indemnité de dédit-formation.

La Cour de cassation a apporté une réponse positive à cette question, jugeant que les dommages-intérêts fixés forfaitairement peuvent être réduits « s'ils sont manifestement excessifs » (Cass. soc. 18 juin 1981, n° 78-40.939).

Cela étant, cette possibilité de réduction est limitée en pratique, puisque l'indemnité de dédit-formation doit correspondre très précisément aux frais engagés par l'employeur.

Xavier Berjot

Avocat Associé

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Par xavierberjot le 16/09/12
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L'inaptitude du salarié ne constitue pas, en soi, un motif valable de licenciement. En effet, seule l'impossibilité de reclasser le salarié inapte autorise l'employeur à procéder à son licenciement.

1. Fondement de l'obligation de reclassement

Selon l'article L. 1226-2, alinéa 1er du Code du travail, « lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. »

Une règle similaire est prévue à l'article L. 1226-10 du Code du travail en matière d'inaptitude consécutive à un accident du travail ou une maladie professionnelle.

Ces dispositions s'appliquent au contrat à durée indéterminée mais aussi au contrat à durée déterminée (Cass. soc. 8 juin 2005, n° 03-44913).

Elles présentent un caractère d'ordre public, ce qui signifie que l'employeur et le salarié ne peuvent pas y échapper en signant une rupture d'un commun accord du contrat de travail (Cass. soc. 29 juin 1999, n° 96-44160).

De la même manière, est nulle la rupture conventionnelle conclue avec un salarié victime d'un accident du travail, qui allait faire l'objet d'un avis d'inaptitude (CA Poitiers 28 mars 2012, n° 10/02441).

2. Naissance de l'obligation de reclassement

L'obligation de reclassement naît dès la constatation de l'inaptitude par le médecin du travail, dans les conditions visées à l'article R. 4624-31 du Code du travail.

Ainsi, l'inaptitude ne peut être constatée par ce dernier qu'après avoir réalisé une étude du poste du salarié, une étude des conditions de travail dans l'entreprise et procédé à deux examens médicaux espacés de deux semaines.

Par exception, lorsque le maintien du salarié à son poste de travail entraîne un danger immédiat pour sa santé ou sa sécurité ou celles des tiers ou lorsqu'un examen de préreprise a eu lieu dans un délai de trente jours au plus, l'avis d'inaptitude médicale peut être délivré en un seul examen.

3. Portée géographique de l'obligation de reclassement

La recherche du poste de reclassement doit s'effectuer tout d'abord au niveau de l'entreprise et de l'ensemble de ses établissements.

Par ailleurs, si l'entreprise appartient à un groupe, l'employeur est tenu d'effectuer cette recherche parmi les entreprises du groupe dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation lui permettent d'effectuer la mutation de tout ou partie du personnel (Cass. soc. du 10 mars 2004, n° 03-42744).

De surcroît, si l'employeur exploite une franchise, sa recherche de reclassement doit s'effectuer au sein des autres entreprises franchisées exerçant sous la même enseigne commerciale, s'il existe entre elles des possibilités de permutation du personnel (Cass. soc. 20 février 2008, n° 06-45335).

4. Nature du poste de reclassement

Le nouvel emploi proposé au salarié inapte doit être aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail (articles L. 1226-2, alinéa 3 et L. 1226-10 du Code du travail).

Les propositions de l'employeur doivent prendre en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise.

Par ailleurs, en cas d'inaptitude professionnelle, l'employeur doit solliciter l'avis des délégués du personnel sur le poste proposé au salarié (article L. 1226-10 du Code du travail).

L'avis des délégués du personnel doit être recueilli avant le licenciement et après le second examen médical effectué par le médecin du travail, c'est-à-dire à l'issue de la déclaration d'inaptitude (Cass. soc. 8 avril 2009, n° 07-44307).

Il convient de préciser que les délégués du personnel doivent être consultés, même lorsque l'employeur invoque une impossibilité de reclassement (Cass. soc. 11 juin 2008, n° 06-45537).

Enfin, la proposition de poste faite au salarié doit être suffisamment précise, et contenir des éléments tels que : libellé du poste, fonction, qualification, rémunération, lieu de travail, durée du travail, etc. (Cass. soc. 7 mars 2012, n° 10-18118).

5. Délai de reclassement

Le Code du travail ne prévoit aucun délai dans lequel doit intervenir la recherche de reclassement du salarié.

En pratique, l'employeur a cependant intérêt à travailler sur cette recherche dès la constatation de l'inaptitude.

En effet, lorsque le salarié déclaré inapte n'est pas reclassé dans l'entreprise ou licencié dans le délai d'un mois à compter de la constatation de l'inaptitude, l'employeur doit lui verser, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi qu'il occupait (article L. 1226-2 et article L. 1226-11 du Code du travail).

Ces dispositions ne signifient pas que le reclassement doit intervenir dans le délai d'un mois à compter de l'inaptitude.

Toutefois, elles invitent l'employeur à mener les recherches de reclassement avec diligence, sous peine de devoir reprendre le versement de la rémunération du salarié déclaré inapte à l'issue du délai d'un mois visé ci-dessus.

6. Limites de l'obligation de reclassement

Si l'obligation de reclassement présente un caractère étendu, elle n'en comporte pas moins certaines limites.

En effet, la recherche de reclassement ne porte que sur les postes disponibles dans l'entreprise ou, le cas échéant, dans le groupe.

C'est ainsi que la chambre sociale de la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 21 mars 2012 (n° 10-18118) que l'employeur n'avait pas l'obligation de créer un nouveau poste pour le salarié inapte.

Par ailleurs, l'employeur ne saurait imposer à un autre salarié une modification de son contrat de travail, aux fins de libérer son poste pour le proposer à titre de reclassement (Cass. soc. 15 novembre 2006, n° 05-40408).

7. Conséquences du refus du salarié

La question se pose enfin de savoir comment l'employeur doit réagir face au refus du salarié des offres de reclassement.

La jurisprudence considère que le refus par le salarié du poste de reclassement proposé par l'employeur ne constitue pas une faute.

Par conséquent, face au refus du salarié, l'employeur doit lui proposer un nouveau poste de reclassement ou le licencier pour inaptitude et impossibilité de reclassement (Cass. soc. 9 avril 2002, n° 99-44192).

Xavier Berjot

Avocat Associé

OCEN Avocats

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Par xavierberjot le 20/07/12
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L'obligation de reclassement est considérée par la jurisprudence comme une véritable condition du licenciement pour motif économique. En d'autres termes, quel que soit le bien fondé du motif économique, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse si l'employeur n'a pas satisfait à son obligation de reclassement.

1. Champ d'application géographique de l'obligation de reclassement

Selon l'article L. 1233-4, alinéa 1er du Code du travail :

- « Le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient. »

Comme le texte l'indique, le reclassement doit intervenir tout d'abord dans l'entreprise, c'est-à-dire dans tous ses établissements, quels que soient leur situation géographique.

En cas d'existence d'une UES, le reclassement doit être recherché au sein de l'UES à laquelle appartient l'entreprise (Circ. DGEFP/DRT/DSS n° 1 du 5 mai 2002).

Par ailleurs, si aucune solution de reclassement ne peut être identifiée dans l'entreprise, et que celle-ci appartient à un groupe, l'employeur doit étendre sa recherche à toutes les entreprises de ce groupe dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel peu important qu'elles appartiennent ou non au même secteur d'activité (Cass. soc. du 13 décembre 2011, n° 10-21745).

Si l'entreprise appartient à un groupe étranger, le reclassement est soumis à des règles particulières, visées à l'article L. 12334-1 du Code du travail.

Ainsi, l'employeur doit demander au salarié, préalablement au licenciement, s'il accepte de recevoir des offres de reclassement hors du territoire national, et sous quelles restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération et de localisation.

Le salarié doit manifester son accord, assorti le cas échéant des restrictions mentionnées ci-dessus, pour recevoir de telles offres dans un délai de six jours ouvrables à compter de la réception de la proposition de l'employeur.

L'absence de réponse vaut refus.

Les offres de reclassement hors du territoire national ne sont adressées qu'au salarié ayant accepté d'en recevoir et compte tenu des restrictions qu'il a pu exprimer.

Le salarié reste libre de refuser ces offres.

Le salarié auquel aucune offre n'est adressée doit être informé de l'absence d'offres correspondant à celles qu'il a accepté de recevoir.

2. Champ d'application professionnel de l'obligation de reclassement

Selon l'article L. 1233-4, alinéa 2 du Code du travail :

- « Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure. »

La recherche de reclassement doit porter sur tous les postes disponibles de l'entreprise ou du groupe, relevant de la même catégorie que celui occupé par le salarié, ou sur des emplois équivalents assortis d'une rémunération équivalente.

Ce n'est qu'à défaut de postes similaires que le reclassement peut s'effectuer sur des postes de catégorie inférieure, avec l'accord exprès du salarié (Cass. soc. du 27 octobre 1998, n° 96-42843).

Précisons que l'employeur reste tenu de proposer au salarié tous les emplois disponibles, même s'ils impliquent une modification du contrat de travail que le salarié aurait antérieurement refusée (Cass. soc. 29 septembre 2009, n° 08-43085).

Enfin, si l'article L. 1233-4 du Code du travail impose à l'employeur de former et d'adapter le salarié à ses nouvelles fonctions, encore faut-il préciser qu'il n'a pas l'obligation de lui délivrer une qualification nouvelle lui permettant d'accéder à un poste disponible de catégorie supérieure (Cass. soc. du 17 mai 2006, n° 04-43022).

L'obligation de reclassement n'est en effet pas absolue et connait ainsi certaines limites.

3. Mise en oeuvre de l'obligation de reclassement

Le reclassement doit être recherché dès lors que le licenciement est envisagé et jusqu'à sa notification (Cass. soc. du 28 septembre 2011, n° 10-23.703).

Attention : la jurisprudence considère que l'établissement d'un plan de sauvegarde de l'emploi n'exonère pas l'employeur de son obligation de reclassement, et ce quels qu'en soient les termes (Cass. soc. 1er février 2011 n° 09-69.022 et s.).

De la même manière, le fait que le salarié ait préalablement refusé une modification de son contrat de travail pour motif économique, avant l'engagement de la procédure de licenciement, ne dispense pas l'employeur de tenter de le reclasser (Cass. soc. 25 novembre 2009 n° 08-42755).

La recherche de reclassement doit être sérieuse et effective, l'article L. 1233-4, alinéa 3 précisant que « les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises. »

Ainsi, l'employeur ne doit pas se borner à diffuser une liste de postes vacants dans le groupe, par affichage ou Intranet, mais doit adresser au(x) salarié(s) concerné(s) des offres écrites et précises d'emplois.

Les offres de reclassement doivent reprendre les caractéristiques principales du poste identifié : libellé du poste, classification, durée du travail, rémunération, lieu de travail...

Le salarié doit bénéficier d'un délai de réflexion raisonnable pour accepter ou refuser le poste.

S'il refuse la proposition de reclassement, l'employeur doit formuler d'autres offres de reclassement, le cas échéant.

4. Sanction de la méconnaissance de l'obligation de reclassement

Le non-respect par l'employeur de son obligation de reclassement prive le licenciement de cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 2 mai 2001, n° 98-44945 et 98-44946).

L'employeur doit donc être particulièrement vigilant, surtout si le licenciement présente un caractère collectif et que les salariés ont une ancienneté importante.

En cas de litige, il incombe à l'employeur de justifier qu'il a recherché toutes les possibilités de reclassement ou qu'un reclassement était impossible (Cass. soc. 5 juillet 2011 n° 10-14.625).

En pratique, l'employeur doit fournir les registres uniques du personnel de la Société et, le cas échéant, des sociétés du groupe.

Seuls ces documents sont véritablement de nature à établir que tous les postes disponibles ont été proposés au(x) salarié(s) à titre de reclassement.

Xavier Berjot

Avocat Associé

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Par xavierberjot le 08/07/12
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Dans un arrêt du 21 juin 2012 (aff. 78/11), la CJCE a considéré le salarié malade pendant ses congés peut en demander le report à une date ultérieure, même en dehors de la période de référence. Cette position diffère de celle adoptée par la Cour de cassation et offre l'occasion de rappeler les règles applicables.

1. Maladie avant le départ en congés payés

La question se pose tout d'abord de savoir ce qu'il advient des congés payés du salarié qui bénéficie d'un arrêt de travail antérieurement à son départ en congés.

Dans une telle hypothèse, la Cour de cassation considère que « le salarié dont le contrat de travail est déjà suspendu par un arrêt de travail pour maladie à la date des départs en congé fixée par l'employeur conserve son droit à congé et peut demander à en bénéficier ultérieurement » (Cass. soc. 4 décembre 1996 n° 93-44.907).

Par conséquent, selon la Haute juridiction, il appartient à l'employeur de permettre au salarié d'exercer son droit « pour la part de congés non prise du fait de l'arrêt de travail lorsque celui-ci prend fin avant que ne soit close la période des congés payés. »

Cette formulation signifie que le salarié, ayant repris le travail avant la fin de la période des congés payés, peut demander le report des congés non pris du fait de la maladie.

En revanche, la jurisprudence estimait que le salarié absent jusqu'à la fin de la période des congés payés perd son droit à congé, sauf accident du travail ou maladie professionnelle (Cass. soc. 27 septembre 2007 n° 05-42.293).

Cette jurisprudence était contraire au droit communautaire, selon lequel les réglementations nationales ne peuvent prévoir l'extinction du droit au congé annuel à l'expiration de la période de référence et/ou d'une période de report lorsque le travailleur a été en arrêt maladie durant tout ou partie de cette période (CJCE 20 janvier 2009, aff. 350/06 et 520/06).

La Cour de cassation en a tiré les conséquences, jugeant que « lorsque le salarié s'est trouvé dans l'impossibilité de prendre ses congés payés annuels au cours de l'année prévue par le code du travail ou une convention collective en raison d'absences liées à une maladie, un accident du travail ou une maladie professionnelle, les congés payés acquis doivent être reportés après la date de reprise du travail » (Cass. soc. 24 février 2009 n° 07-44.488).

Corrélativement, elle considère que l'employeur ne peut contraindre le salarié à prendre ses congés payés à une période où le contrat de travail est suspendu en raison d'un arrêt de travail pour maladie (Cass. soc. 31 octobre 2000 n° 98-23.131).

En conclusion, il est désormais acquis que le salarié, dont le contrat est suspendu en raison d'un arrêt de travail antérieur à son départ en congés payés, bénéficie d'un droit au report de ses congés, même s'il réintègre l'entreprise après la fin de la période de référence.

2. Maladie pendant les congés payés

Est ici visée la situation du salarié qui est en congés payés et qui tombe malade durant ses congés.

Pour la Cour de cassation, « le salarié qui tombe malade au cours de ses congés payés ne peut exiger de prendre ultérieurement le congé dont il n'a pu bénéficier du fait de son arrêt de travail, l'employeur s'étant acquitté de son obligation à son égard » (Cass. soc. 4 décembre 1996 n° 93-44.907).

Cette jurisprudence peut sembler logique puisque l'employeur a permis au salarié de prendre ses congés, et que la maladie de ce dernier pendant cette période est un élément extérieur à l'employeur.

Elle est conforme à la position retenue par l'Administration, qui considère que le salarié qui tombe malade pendant ses congés n'est pas fondé, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, à obtenir le report des jours de repos dont il n'a pu bénéficier du fait de sa maladie (Rép. min. : AN 9 juillet 1990 p. 3297).

D'un point de vue financier, rappelons que le salarié en arrêt de travail durant ses congés payés cumule l'indemnité de congés payés avec les indemnités journalières de la Sécurité sociale (IJSS).

La règle de non-report du droit à congés payés du salarié malade pendant ses congés pourrait évoluer à l'aune du droit communautaire.

En effet, la CJCE vient de juger que la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 (article 7, § 1) s'oppose à des dispositions nationales prévoyant qu'un travailleur, en incapacité de travail survenue durant la période de congé annuel payé, n'a pas le droit de bénéficier ultérieurement dudit congé annuel coïncidant avec la période d'incapacité de travail.

Les juges communautaires ont précisé que la nouvelle période de congé annuel, dont le travailleur est en droit de bénéficier après son rétablissement, peut être fixée, le cas échéant, en dehors de la période de référence correspondante pour le congé annuel.

Le juge national étant tenu à une interprétation conforme de la directive communautaire 2003/88, la position de la Cour de cassation devrait rapidement évoluer, pour permettre au salarié malade durant ses congés payés de les reporter.

Xavier Berjot

Avocat Associé

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Par xavierberjot le 26/06/12
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La période estivale est parfois l'occasion, pour les entreprises, d'accueillir des stagiaires provenant d'horizons divers. Quelle que soit la nature du stage, celui-ci est régi par un statut spécifique, issu principalement du Code de l'éducation.

1. Régime applicable

Les stages en entreprises sont régis par les articles L. 612-8 et suivants du Code de l'éducation et le décret n° 2006-1093 du 29 août 2006 pris pour l'application de l'article 9 de la loi n° 2006-396 du 31 mars 2006 pour l'égalité des chances.

Ce régime ne doit pas être confondu avec celui applicable aux contrats d'apprentissage et de professionnalisation, qui sont des dispositifs spécifiques prévus respectivement par les articles L. 6211-1 et suivants et L. 6325-1 et suivants du Code du travail.

2. Champ d'application

Les stages en entreprise, obligatoires ou optionnels, s'intègrent dans le cadre d'une « formation supérieure diplômante ou non diplômante. » (article 1er du décret du 31 mars 2006 (ci-après « le Décret »)).

Le texte précise que ces stages sont intégrés à un cursus pédagogique dans les conditions suivantes :

- Leur finalité et leurs modalités sont définies dans l'organisation de la formation ;

- Ils font l'objet d'une restitution de la part de l'étudiant donnant lieu à évaluation de la part de l'établissement.

Sont également intégrés à un cursus les stages organisés dans le cadre :

- Des formations permettant une réorientation et proposées aux étudiants, notamment sur les conseils des services d'orientation ou d'un responsable de l'équipe pédagogique de la formation dans laquelle l'étudiant s'est engagé initialement ;

- De formations complémentaires destinées à favoriser des projets d'insertion professionnelle et validées en tant que telles par le responsable de la formation dans laquelle est inscrit l'étudiant ;

- Des périodes pendant lesquelles l'étudiant suspend temporairement sa présence dans l'établissement dans lequel il est inscrit pour exercer d'autres activités lui permettant exclusivement d'acquérir des compétences en cohérence avec sa formation.

Les stages susvisés sont soumis au régime obligatoire, qu'ils soient effectués au sein d'une association, d'une entreprise publique ou d'un établissement public à caractère industriel et commercial.

3. Convention de stage

Les stages en entreprise doivent obligatoirement faire l'objet d'une convention établie entre le stagiaire, l'entreprise d'accueil et l'établissement d'enseignement (article L. 612-8 du Code de l'éducation).

Cette convention doit contenir au moins les clauses suivantes :

- La définition des activités confiées au stagiaire en fonction des objectifs de formation ;

- Les dates de début et de fin du stage ;

- La durée hebdomadaire maximale de présence du stagiaire dans l'entreprise ;

- Le montant de la gratification versée au stagiaire et les modalités de son versement ;

- La liste des avantages offerts, le cas échéant, par l'entreprise au stagiaire (restauration, hébergement, remboursement des frais, etc.) ;

- Le régime de protection sociale dont bénéficie le stagiaire, y compris la protection en cas d'accident du travail ainsi que, le cas échéant, l'obligation faite au stagiaire de justifier d'une assurance couvrant sa responsabilité civile ;

- Les conditions dans lesquelles les responsables du stage, l'un représentant l'établissement, l'autre l'entreprise, assurent l'encadrement du stagiaire ;

- Les conditions de délivrance d'une « attestation de stage » et, le cas échéant, les modalités de validation du stage pour l'obtention du diplôme préparé ;

- Les modalités de suspension et de résiliation du stage ;

- Les conditions dans lesquelles le stagiaire est autorisé à s'absenter, notamment dans le cadre d'obligations attestées par l'établissement d'enseignement ;

- Les clauses du règlement intérieur de l'entreprise applicables au stagiaire, lorsqu'il existe.

Par ailleurs, il est obligatoire d'annexer, à la convention de stage, la « charte des stages étudiants en entreprise » du 26 avril 2006.

4. Durée du stage

Selon l'article L. 612-9 du Code de l'éducation, la durée du ou des stages effectués « par un même stagiaire dans une même entreprise » ne peut excéder six mois par année d'enseignement.

Par exception, les stages effectués par des étudiants qui interrompent momentanément leur formation afin d'exercer des activités visant exclusivement l'acquisition de compétences en liaison avec cette formation, ainsi les stages qui sont prévus dans le cadre d'un cursus pluriannuel de l'enseignement supérieur, peuvent être d'une durée plus longue.

5. Gratification du stage

Lorsque la durée du stage au sein d'une même entreprise est supérieure à deux mois consécutifs ou, au cours d'une même année scolaire ou universitaire, à deux mois consécutifs ou non, le ou les stages font l'objet d'une gratification versée mensuellement (article L. 612-11 du Code de l'éducation).

Le Décret précise à cet égard que la durée de stage s'apprécie compte tenu de la convention de stage et des éventuels avenants prolongeant le stage.

Le montant horaire de la gratification est, au minimum, fixé à 12,5 % du plafond horaire de la sécurité sociale (23 euros en 2012, soit une gratification horaire de 2,87 euros).

Attention : si la convention collective applicable prévoit un montant supérieur, il doit être appliqué à la place.

Précisons qu'en cas de suspension ou de résiliation de la convention de stage, le montant de la gratification due au stagiaire est proratisé en fonction de la durée de stage effectuée (article 6-1 du Décret).

Les gratifications qui n'excèdent pas le plafond légal n'ont pas le caractère d'un salaire et, par conséquent, sont exonérées de cotisations sociales (article D. 242-2-1 du Code de la sécurité sociale).

6. Obligations de l'entreprise d'accueil

L'article L. 612-13 du Code de l'éducation impose aux entreprises d'accueil de tenir à jour un registre des conventions de stage, indépendamment du registre unique du personnel.

Précisons par ailleurs qu'aucune convention de stage ne peut être conclue :

- pour remplacer un salarié en cas d'absence, de suspension de son contrat de travail ou de licenciement ;

- pour exécuter une tâche régulière correspondant à un poste de travail permanent ;

- pour faire face à un accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise ;

- et pour occuper un emploi saisonnier.

Dans le cas contraire, le stagiaire serait fondé, sous certaines conditions, à se prétendre titulaire d'un contrat de travail.

Enfin, l'accueil successif de stagiaires, au titre de conventions de stage différentes, pour effectuer des stages dans un même poste n'est possible qu'à l'expiration d'un délai de carence égal au tiers de la durée du stage précédent (article L. 612-10 du Code de l'éducation).

Le texte précise que cette disposition n'est pas applicable lorsque le stage précédent a été interrompu avant son terme à l'initiative du stagiaire.

7. Statut du stagiaire

Les stagiaires ont accès aux activités sociales et culturelles du comité d'entreprise dans les mêmes conditions que les salariés (article L. 612-12 du Code de l'éducation).

Ils bénéficient en outre des dispositions du Code de la sécurité sociale relatives aux accidents du travail et aux maladies professionnelles, pendant la durée du stage (article L. 412-8 du Code de la sécurité sociale).

Enfin, ils sont soumis aux dispositions du règlement intérieur qui leur sont applicables.

Xavier Berjot

Avocat Associé

OCEAN Avocats

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Par xavierberjot le 11/06/12
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Un comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) doit être constitué dans tout établissement ou entreprise d'au moins 50 salariés, dès lors que cet effectif a été atteint pendant douze mois consécutifs ou non au cours des trois années précédentes. Les règles de mise en place du CHSCT présentent de nombreuses particularités.

1. Composition du CHSCT

Le CHSCT comprend l'employeur et une délégation du personnel dont les membres sont désignés par un collège constitué par les membres élus du comité d'entreprise et les délégués du personnel (article L. 4613-1 du Code du travail).

La délégation du personnel est déterminée par R. 4613-1 du Code du travail en fonction de la taille de l'entreprise ou de l'établissement :

- 199 salariés et moins : trois salariés dont un appartenant au personnel de maîtrise ou des cadres ;

- de 200 à 499 salariés : quatre salariés dont un appartenant au personnel de maîtrise ou des cadres ;

- de 500 à 1 499 salariés : six salariés dont deux appartenant au personnel de maîtrise ou des cadres ;

- de 1500 salariés et plus : neuf salariés, dont trois appartenant au personnel de maîtrise ou des cadres.

Ce nombre peut éventuellement être augmenté en vertu d'une convention collective, d'un accord collectif ou, encore, d'un usage.

2. Désignation des membres du CHSCT

Comme l'indique l'article L. 4613-1 susvisé, les représentants du personnel au CHSCT sont désignés par un collège formé des membres élus du comité d'entreprise et des délégués du personnel.

Il peut arriver en pratique qu'une entreprise de 50 salariés ou plus ne comporte pas de délégués du personnel ou de comité d'entreprise.

En ce cas, l'administration a précisé que le collège désignatif peut être valablement constitué par les membres de la seule institution existante (Circulaire DRT n° 15 du 25 mars 1993).

La Cour de cassation considère qu'il appartient à l'employeur de convoquer le collège désignatif (Cass. soc. 17 mars 1998, n° 96-60.363).

En l'absence de précision légale, l'employeur doit convoquer tous les représentants, titulaires et suppléants.

Les membres du collège désignatif doivent se réunir en un même lieu et à la même date pour procéder à la désignation des futurs membres du CHSCT, et seul un accord unanime peut déroger à cette règle (Cass. soc. 14 janvier 2004, n° 02-60927).

3. Règles relatives aux candidatures

Les représentants du personnel au CHSCT sont désignés pour une durée de deux ans et leur mandat est renouvelable (article R. 4613-5 du Code du travail).

Tout salarié de l'entreprise (ou de l'établissement) peut prétendre au mandat de membre du CHSCT, aucune condition de capacité électorale n'étant exigée (Cass. soc. 9 juillet 1996, n° 95-60.797).

Seul le collège désignatif est habilité à arrêter les règles relatives à la candidature des membres de la délégation du personnel au CHSCT (date limite de dépôt, modalités, forme, etc.) (Cass. soc. 26 septembre 2002 n° 01-60.676).

Si le collège désignatif est libre de fixer les règles des candidatures, il doit néanmoins respecter certains principes posés par la Cour de cassation.

Ainsi, un salarié mis à disposition d'une entreprise de manière permanente et exclusive peut être candidat au CHSCT de l'entreprise d'accueil (Cass. soc. 14 décembre 1999 n° 98-60.629).

En sens inverse, les cadres détenant une délégation particulière d'autorité établie par écrit permettant de les assimiler au chef d'entreprise, sont exclus de l'électorat et de l'éligibilité au CHSCT (Cass. soc. 23 novembre 2005, n° 04-60344).

Le collège désignatif ne saurait donc aller à l'encontre de ces principes jurisprudentiels.

4. Modalités de désignation

Comme pour les candidatures, les modalités de la désignation sont librement fixées par le seul collège désignatif.

Ici encore, ces modalités de désignation doivent nécessairement respecter les principes posés par la Cour de cassation.

Tout d'abord, la désignation ne peut intervenir qu'à l'issue d'un vote à bulletins secrets (Cass. soc. 24 juin 1998 n° 97-60.334).

L'élection ne peut avoir lieu qu'au scrutin de liste avec représentation proportionnelle à la plus forte moyenne à un seul tour, sauf accord unanime du collège désignatif (Cass. soc. 17 mars 2004, n° 03-60122).

Précisons à cet égard que l'accord unanime des membres du collège désignatif n'est plus requis pour la mise en place de scrutins séparés, dont l'un est destiné à l'élection du ou des salariés appartenant au personnel de maîtrise ou d'encadrement (Cass. soc. 29 février 2012, n° 11-11.410).

Tous les membres titulaires du collège désignatif doivent participer au vote, à l'exclusion des suppléants, sauf lorsqu'ils remplacent un titulaire (Circ. DRT n° 15 du 25 mars 1993).

La circulaire précitée a également précisé qu'en cas de cumul de mandats de représentant élu au CE et de DP, le membre titulaire doit indiquer en quelle qualité il prend part à la désignation.

Participent alors à cette désignation ce membre titulaire et le suppléant de la fonction qui n'a pas été choisie.

En l'absence du représentant titulaire, les deux suppléants votent chacun au titre d'une fonction.

Enfin, s'il n'existe qu'un suppléant, il ne dispose que d'une voix.

5. Issue du scrutin

A l'issue de la procédure de désignation, un procès verbal doit être établi et remis au chef d'entreprise, qui le transmettra à l'inspecteur du travail dans les 8 jours de sa réception (article R. 4613-6, alinéa 2 du Code du travail).

Par ailleurs, les noms de tous les membres du ou des CHSCT doivent être affichés sur les lieux de travail, l'employeur devant préciser l'emplacement de travail habituel de ces membres (ex. service comptabilité au siège, atelier, etc.) (article R. 4613-8 du Code du travail).

Xavier Berjot

Avocat Associé

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Par xavierberjot le 04/06/12
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Le solde de tout compte, qui doit être remis au salarié lors de la rupture du contrat de travail, récapitule les sommes versées à ce dernier. Dans la mesure où le reçu pour solde de tout compte devient libératoire pour l'employeur au-delà de 6 mois, sa rédaction présente une grande importance.

1. Définition du solde de tout compte

Il résulte de l'article L. 1234-20, alinéa 1er du Code du travail que le solde de tout compte, établi par l'employeur et dont le salarié lui donne reçu, fait l'inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail.

Il appartient donc à l'employeur d'y mentionner précisément l'ensemble des éléments de salaire mais aussi des indemnités versés au salarié à l'issue du contrat : salaire, heures supplémentaires, indemnité de RTT, commissions, indemnité de congés payés, indemnité de préavis, indemnité de licenciement, indemnité de rupture conventionnelle, etc.

Le solde de tout compte doit détailler chacun des éléments susvisés et leur valorisation, et ne pas faire mention d'une somme globale.

La Cour de cassation considère ainsi que « l'acte intitulé "reçu pour solde de tout compte" visant une somme globale, en l'absence de toute précision sur les éléments de rémunération et/ou d'indemnité qu'elle concerne, ne constitue pas un reçu pour solde de tout compte, mais un simple reçu de la somme qui y figure » (Cass. soc. 16 mai 2000 n° 97-44.886).

2. Définition du reçu pour solde de tout compte

Le reçu pour solde de tout compte peut être défini comme l'acte établi par le salarié qui reconnait avoir perçu les sommes mentionnées sur le solde de tout compte.

Selon l'article D. 1234-7 du Code du travail, « le reçu pour solde de tout compte est établi en double exemplaire. Mention en est faite sur le reçu. L'un des exemplaires est remis au salarié. »

En pratique, le solde de tout compte est établi en deux exemplaires, et le salarié doit donner reçu de l'un des exemplaires avec la mention : « bon pour solde de tout compte. »

Le solde de tout compte se confond donc avec le reçu pour solde de tout compte.

Au-delà des exigences de l'article D. 1237-7 précité, la rédaction du reçu pour solde de tout compte n'obéit à aucune règle de forme particulière.

Il est naturellement conseillé d'y mentionner :

- Chacune des sommes dues au salarié avec précision de sa nature ;

- La date de l'établissement du solde de tout compte ;

- Le nombre d'exemplaires du reçu ;

- La signature du salarié et de l'employeur ;

- La mention de la durée selon laquelle le salarié peut contester le solde de tout compte (cf. infra § 4).

3. Sommes exclues du solde de tout compte

Le solde de tout compte (et son reçu) ne doit faire état que des sommes versées au salarié le jour de la rupture du contrat.

Par conséquent, toutes les sommes dues au salarié à échéance plus lointaine ne doivent pas figurer sur le solde de tout compte.

La question peut se poser pour les éléments suivants : l'indemnité de non-concurrence, versée généralement au mois le mois, la prime d'intéressement, attribuée en principe à l'issue de l'exercice social, l'indemnité transactionnelle, etc.

D'une manière générale, tous les éléments de rémunération et indemnitaires dus au salarié postérieurement à la rupture du contrat de travail n'ont pas à figurer sur le solde de tout compte.

4. Effets du reçu pour solde de tout compte

Selon l'article L. 1234-20, alinéa 1er du Code du travail, « le reçu pour solde de tout compte peut être dénoncé dans les six mois qui suivent sa signature, délai au-delà duquel il devient libératoire pour l'employeur pour les sommes qui y sont mentionnées. »

Il résulte de cette disposition que le point de départ du délai de dénonciation du reçu pour solde de tout compte se situe à la date de son établissement et de sa signature par le salarié.

S'agissant de la forme que doit revêtir la dénonciation du solde de tout compte, l'article D. 1234-8 du Code du travail précise que « le reçu pour solde de tout compte est dénoncé par lettre recommandée. »

En l'absence d'autres indications, il importe de préciser que le salarié qui conteste le solde de tout compte établi par l'employeur doit motiver sa dénonciation et indiquer, à tout le moins, les éléments sur lesquels porte sa dénonciation.

Une simple dénonciation pourrait a priori suffire mais le salarié a intérêt à donner des précisions sur les éléments qu'il estime lui être dus, afin de préserver ses droits dans la perspective d'un éventuel litige devant le conseil de prud'hommes.

En cas de signature du solde de tout compte, le salarié ne peut plus contester la perception des éléments qui y sont mentionnés, au-delà du délai de 6 mois à compter de sa signature.

En sens inverse, le salarié peut toujours prétendre à la réclamation des sommes ou indemnités non mentionnés sur le solde de tout compte, 6 mois après la signature du reçu.

5. Réserves portées sur le solde de tout compte

La question se pose enfin de savoir comment apprécier les réserves portées par le salarié sur le reçu pour solde de tout compte (ex. « bon pour solde de tout compte sous réserve de mes droits. »).

Selon la Cour de cassation « la mention " sous réserve des commissions restant à payer " ne saurait priver le reçu d'effet libératoire pour l'employeur à l'égard des éléments de rémunération dont le paiement avait été envisagé au moment du règlement de compte » (Cass. soc. 24 novembre 1993 n° 89-45.727).

En d'autres termes, la signature du solde de tout compte vaut reconnaissance de l'ensemble des sommes qui y figurent par le salarié, même si celui-ci reste libre de revendiquer d'autres sommes.

Enfin, rappelons que seule une transaction peut définitivement mettre un terme au litige pouvant exister entre l'employeur et le salarié.

Xavier Berjot

Avocat Associé

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