Par xavierberjot le 26/03/13

Qu'il s'agisse de la durée de la période d'essai, du montant de l'indemnité de licenciement ou, encore, du préavis, le Code du travail tient compte de l'ancienneté du salarié à de multiples occasions.

1. Le point de départ de l'ancienneté

Le point de départ de l'ancienneté coïncide, en principe, avec la date d'entrée du salarié dans l'entreprise

Il existe cependant des tempéraments à ce principe.

D'une part, la durée du contrat d'apprentissage est prise en compte pour le calcul de la rémunération et l'ancienneté du salarié (article L. 6222-16 du Code du travail).

D'autre part, lorsque le stagiaire est embauché par l'entreprise à l'issue d'un stage d'une durée supérieure à deux mois, la durée de ce stage est prise en compte pour le calcul des droits liés à l'ancienneté (article L. 1221-24, alinéa 2 du code du travail).

Enfin, il est fréquent que certains salariés bénéficient d'une reprise d'ancienneté, notamment en cas de transfert d'entreprise entrant dans le cadre de l'article L. 1224-1 du Code du travail.

Certaines conventions collectives prévoient même les salariés peuvent bénéficier de l'ancienneté acquise antérieurement dans les différents métiers ou fonctions de la profession (ex. article 08.02.1.1.1 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée à but non lucratif).

La Cour de cassation considère que la date d'ancienneté figurant sur le bulletin de paie vaut présomption de reprise d'ancienneté, sauf à l'employeur à rapporter la preuve contraire (Cass. soc. 21 septembre 2011, n° 09-72.054).

2. Le décompte de l'ancienneté

La question du décompte de l'ancienneté se pose dans plusieurs hypothèses.

2.1. Salariés à temps partiel

Selon l'article L. 3123-12 du Code du travail, « pour la détermination des droits liés à l'ancienneté, la durée de celle-ci est décomptée pour le salarié à temps partiel comme s'il avait été occupé à temps complet, les périodes non travaillées étant prises en compte en totalité. »

Le décompte de l'ancienneté des salariés à temps partiel est donc calqué sur celui des salariés à temps complet.

2.2. Calcul du préavis

Selon la Cour de cassation, il convient de se placer à la date du licenciement et non à la date à laquelle prend fin le préavis, pour déterminer l'ancienneté du salarié dans l'entreprise (Cass. soc. 14 février 1996, n° 93-40.641).

Ainsi, un conseil de prud'hommes ne saurait décider qu'un salarié ayant moins de 2 ans d'ancienneté a droit, au jour de la notification du licenciement, à un préavis de 2 mois (Cass. soc. 15 mars 2006, n° 04-40.019).

Par ailleurs, pour calculer la durée du préavis, l'article L. 1234-1 du Code du travail évoque la notion « d'ancienneté de services continus » au sein de l'entreprise.

Ainsi, si le salarié a été engagé par un employeur, auprès duquel il avait déjà été engagé une première fois avant de démissionner, son ancienneté ne court qu'à compter de la seconde embauche (Cass. soc. 19 décembre 2007, n° 06-44.005).

2.3. Détermination du droit à l'indemnité de licenciement

Il résulte de l'article L. 1234-9 du Code du travail que, pour déterminer le montant de l'indemnité de licenciement, l'ancienneté du salarié dans l'entreprise s'apprécie à la date d'expiration normale du préavis, qu'il soit ou non exécuté.

En revanche, le droit au bénéfice de l'indemnité de licenciement naît à la date de notification du licenciement (Cass. soc. 15 décembre 2010 n° 09-40.678).

En application de cette règle, la faute grave ou lourde commise au cours du préavis ne saurait entraîner la perte du droit à l'indemnité de licenciement (Cass. soc. 23 octobre 1991, n° 88-43.008).

2.4. Eligibilité aux élections professionnelles

L'éligibilité d'un salarié aux élections professionnelle est subordonnée à une condition d'ancienneté d'un an, pouvant, selon la Cour de cassation, résulter de contrats distincts séparés par des périodes d'interruption (Cass. soc. 3 octobre 2007, n° 06-60.063).

3. La suspension de l'ancienneté

De nombreuses événements affectent l'exécution du contrat de travail, tels que la maladie ou un congé parental et suspendent l'ancienneté.

L'article L. 1234-8 du Code du travail, applicable au préavis, dispose ainsi que les périodes de suspension n'entrent pas en compte pour la détermination de la durée d'ancienneté exigée pour bénéficier de ces dispositions.

L'article L. 1234-11 du Code du travail contient une règle similaire concernant l'indemnité de licenciement, disposant que « les circonstances entraînant la suspension du contrat de travail, (...) n'entrent pas en compte pour la détermination de la durée d'ancienneté exigée pour bénéficier des dispositions relatives à l'indemnité de licenciement. »

La Cour de cassation a été conduite à préciser la portée de ces textes.

Ainsi, elle juge que les périodes de suspension du contrat de travail pour maladie n'entrent pas en compte dans le calcul de l'ancienneté du salarié (Cass. soc. 10 décembre 2002, n° 00-46.542).

De même, les absences liées à un congé pour création d'entreprise ou un congé sabbatique sont déduites de l'ancienneté du salarié.

Ce n'est qu'en présence d'un texte spécifique qu'une période de suspension du contrat de travail peut ne pas être déduite de l'ancienneté (§ 4).

4. Les absences non déduites de l'ancienneté

4.1. Accident du travail et maladie professionnelle

En cas d'accident du travail ou de maladie professionnelle, la durée des périodes de suspension est prise en compte pour la détermination de tous les avantages légaux ou conventionnels liés à l'ancienneté dans l'entreprise (article L. 1226-7, alinéa 4 du Code du travail).

Il en résulte, par exemple, que l'indemnité de licenciement d'un salarié victime d'un accident du travail doit être calculée sur l'intégralité de sa période d'emploi, y compris les périodes de suspension du contrat de travail.

De même, pour la répartition de la réserve spéciale de participation, l'article L. 3324-6 du code du travail dispose que les périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle sont assimilées à des périodes de présence, quel que soit le mode de répartition retenu par l'accord.

4.2. Congé de maternité ou d'adoption

Selon l'article L. 1225-24 du Code du travail, la durée du congé maternité est assimilée à une période de travail effectif pour la détermination des droits que la salariée tient de son ancienneté.

L'article L. 1225-42 du même code contient une règle similaire concernant le congé d'adoption et l'article L. 3324-6 assimile à des périodes de présence le congé maternité et le congé d'adoption.

En conclusion, mentionnons que la durée du congé parental d'éducation ou du congé de présence parentale sont prises en compte pour moitié dans la détermination des avantages liés à l'ancienneté (article L. 1225-54 et L. 1225-64 du Code du travail).

Xavier Berjot

Avocat Associé

OCEAN Avocats

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