Par xavierberjot le 04/02/13

Dans un arrêt récent (Cass. soc. 23 janvier 2013, n° 11-23.428), la Cour de cassation vient de considérer que la rupture de la période d'essai sans respect du préavis légal « ne s'analyse pas en un licenciement. » La décision était attendue mais laisse une question en suspens.

1. Rappel des règles applicables à la rupture de la période d'essai

Il résulte de l'article L. 1221-25 du Code du travail que lorsque l'employeur met fin au contrat stipulant une période d'essai d'au moins une semaine, il doit prévenir le salarié dans un délai qui ne peut être inférieur à 24 heures en deçà de 8 jours de présence, 48 heures entre 8 jours et un mois de présence, 2 semaines après un mois de présence et un mois après 3 mois de présence.

Le texte précise que « la période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du préavis. »

Ce texte, issu de la loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008, a suscité d'abondants commentaires.

En particulier, la question se posait de savoir si la rupture de la période d'essai par l'employeur, sans respect du délai de préavis, entraînait ou non un licenciement abusif.

2. Positions divergentes des Cours d'appel

Appelées à statuer sur la question, les Cours d'appel ont retenu des solutions divergentes.

Ainsi, certaines juridictions ont considéré que la rupture de la période d'essai en dehors du délai de préavis devait s'analyser en une rupture de période d'essai n'ouvrant droit qu'à une indemnité compensatrice de préavis (CA Amiens 13 octobre 2010, n° 10-613) ou à des dommages-intérêts (CA Bordeaux 21 octobre 2010, n° 09-03).

En revanche, certaines ont adopté une position beaucoup plus radicale, jugeant que la rupture équivalait en ce cas à un licenciement abusif (ex. CA Douai 17 décembre 2010, n° 10-799 et 10-567).

Compte tenu de ces positions divergentes et de l'insécurité juridique qu'elles entretenaient, il devenait urgent de connaître l'avis de la Cour de cassation.

3. Position de la Cour de cassation

Dans l'arrêt du 23 janvier 2013, le pourvoi d'une salariée rappelait que la période d'essai ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de préavis.

Il ajoutait que la période couverte par le délai de préavis et postérieure au terme de la période d'essai ne pouvait s'analyser en une période d'essai, et en déduisait que la rupture du contrat survenue dans ces conditions s'analysait en un licenciement et non en une rupture de période d'essai.

Rejetant le pourvoi en cassation, la chambre sociale de la Cour de cassation a statué dans les termes suivants : « Mais attendu que la cour d'appel ayant constaté que l'employeur avait mis fin à la période d'essai avant son terme, en a exactement déduit que la rupture ne s'analysait pas en un licenciement, alors même que cet employeur n'avait pas respecté le délai de prévenance. »

Le principe est désormais clair et devrait tarir les contentieux liées à la nature de la rupture (rupture de la période d'essai ou licenciement abusif).

Cette position de la Cour de cassation n'est pas étonnante puisque celle-ci avait considéré, à propos d'un préavis prévu par une convention collective, que si celle-ci ne précise pas que le délai de préavis doit s'insérer dans la période d'essai et prendre fin avant le terme de celle-ci, le non-respect par l'employeur de ce délai n'a pas pour effet de rendre le contrat définitif (Cass. soc. 15 mars 1995, n° 91-43.642).

4. Question toujours en suspens

Il est désormais clair que le salarié ne peut prétendre qu'à une indemnité correspondant au préavis légal en cas de rupture de la période d'essai en dehors du délai de préavis.

Cela étant, la Cour de cassation n'a pas précisé si cette indemnité revêt la nature de dommages-intérêts ou d'un élément de salaire.

Ici encore, les juridictions du fond ont adopté des positions divergentes, la Cour d'appel d'Amiens évoquant la notion d'indemnité compensatrice de préavis (CA Amiens 13 octobre 2010, n° 10-613) et celle de Bordeaux évoquant des dommages-intérêts (CA Bordeaux 21 octobre 2010, n° 09-03).

A notre sens, il est logique de considérer, comme la Cour d'appel d'Amiens, que cette indemnité a la nature d'un salaire, puisque le préavis a lui-même cette nature.

Xavier Berjot

Avocat Associé

OCEAN Avocats

www.ocean-avocats.com